RESUMO: Apresentação da Teoria do Adimplemento Substancial e institutos afetados por esta no caso de sua aplicação. Para tanto, é necessário realizar estudo comparativo entre vários ordenamentos jurídicos que adotaram a teoria ou similares, distinguir o princípio da boa-fé e traçar contornos de institutos como a mora, adimplemento, inadimplemento defeituoso, absoluto, ou imperfeito, exceção de contrato não cumprido, prestação acessória, e prestação principal. Além disso, devemos demonstrar situações em que não é apenas possível, mas temerária a aplicação da teoria, sob pena de flagrante injustiça.
Palavras-chave: Teoria do Adimplemento Substancial, Adimplemento, Boa-Fé.
INTRODUÇÃO
As obrigações são extintas com o adimplemento[1], isto é fato. Mas, quando o devedor cumpre com a quase totalidade da obrigação e, de repente, se vê impedido de alguma forma a adimpli-la completamente, pode o credor desfazer o contrato, anulando todos os efeitos deste? De acordo com a teoria do adimplemento substancial, não.
Esta teoria tem por objetivo ‘equilibrar’ as partes, ela prima pela justiça, afinal, embora nosso ordenamento seja deveras completo, tratando de temas diversos, assegurando as mais diversas situações, ainda assim, se fossemos nos basear por ele, apenas, numa situação como a descrita no parágrafo supra, pelo mero dever da legalidade, daríamos ensejo à injustiça, e não importa qual seara do Direito, ou qual ordenamento jurídico ao redor do mundo escolhamos, a pedra angular do Direito, da positivação das normas, é a Justiça.
Neste estudo, para apreendermos o que é englobado por esta teoria, nos lançamos primeiro na evolução das obrigações, fazendo breve comparação entre a teoria do adimplemento substancial e institutos afins em outros países, e até mesmo normas de cunho internacional.
Amadurecidos por este momento de contextualização, passaremos ao exame do princípio da boa-fé, sobre o qual está assentado nosso tema, demonstrando que a aplicação deste se confunde com a aplicação da teoria em si, uma vez que não se pode desentrelaçá-los. Estudaremos também, ainda que brevemente, o instituto do adimplemento, para que no terceiro capítulo possamos falar sobre o efetivo emprego da teoria na resolução dos casos concretos, sua concretização e casos em que já é utilizada com sucesso. Para tanto, nos aprofundaremos na apuração das resoluções legal e convencional dos contratos, e no estudo do inadimplemento.
O método a ser utilizado na confecção da presente monografia será o da pesquisa bibliografia em trabalhos teóricos, fundamentalmente em artigos, doutrina e julgados.
Foi estabelecido na confecção do pré-projeto que antecedeu a este Trabalho de Conclusão de Curso que, o objetivo geral de nosso estudo era compreender razões para que a concretização da teoria do adimplemento substancial seja considerada não apenas prática, mas benéfica e enriquecedora do ordenamento jurídico brasileiro, através do deslinde dos objetivos específicos, quais sejam: discutir conceitos da Teoria do Adimplemento Substancial, distinguir e compreender os efeitos da aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial para o credor e para o devedor e reconhecer situações em que a Teoria do Adimplemento Substancial é aplicada apropriadamente e determinar requisitos para sua aplicação.
1 - TEORIA DO ADIMPLEMENTO, MODALIDADES DE INADIMPLEMENTO E BOA-FÉ OBJETIVA COMO PRINCÍPIO DA APLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
1.1. Relação Jurídica
Foi-se o tempo em que o conceito de obrigação se restringia à relação crédito-débito, em que o devedor se restringe a cumprir aquilo que deve ao credor. No entanto, isso “não engloba todo o conteúdo da prestação obrigacional”, como bem resume Bussatta (2008, p. 9).
Não podemos enxergar as obrigações nesse plano linear, e sim como um organismo que tem como conteúdo um complexo de direitos e deveres, de ônus e sujeições, todos voltados à satisfação do credor[2]. Temos que idealizá-las como um feixe e não uma reta, pois, além dos deveres de prestação – e aqui se entende que são eles, tanto os deveres principais de prestação, que são a base e fundamento da relação obrigacional, consistente na prestação que o credor espera, de fato, quanto os deveres secundários, aqueles que decorrem da prestação em si, como a necessidade de conservar e embalar devidamente a coisa devida, ou o dever de arcar com as perdas e danos decorrentes da mora[3] – existem ainda os deveres laterais, que são os “[...] que somente apontam procedimentos que é legítimo esperar por parte de quem, no âmbito de um relacionamento específico obrigacional [...], age de acordo com os padrões socialmente recomendados de correção, de lisura, e lealdade, que caracterizam o chamado princípio da boa-fé contratual”[4].
Como ressalta Bussatta (2008, p. 13), em sua primorosa obra, pioneira sobre a temática aqui presente, os deveres laterais têm uma característica específica: a da não previsão. Isto é, não é possível para os contratantes preverem a ocorrência daquele dever lateral, pois, de fato, sua mera existência só é percebida, uma vez que este seja transgredido, o que não significa, em absoluto, que este não seja exigível na mesma proporção daquele que fora expressamente acordado.
Essa categoria de deveres está calcada na boa-fé objetiva, e engloba, como cita Martins[5], os deveres de proteção, cuidado e segurança, exigidos dos contratantes, de modo a não lesionar o patrimônio, integridade física e a saúde do outro contratante, o que se vê predominantemente nas relações de consumo, onde o fabricante ou prestador de serviços deve tomar providências para que o consumidor não seja lesionado de nenhuma forma. Esses deveres, de acordo com Theodoro Júnior[6], fundamentam até mesmo a responsabilidade pré-contratual, onde já se demonstra, por falta de melhor palavra, a intenção do contratante: se este quer realizar a prestação com retidão, ou se pretende fraudar o outro.
Sobre a questão da complexidade da relação obrigacional, é interessante que vejamos o seguinte trecho do A boa-fé e violação positiva do contrato, de Silva (2002):
Um conjunto de novos estudos bem como a análise jurisprudencial ofereceram à doutrina alemã a constatação de que a relação obrigacional não poderia ser reduzida a um simples vínculo de débito e crédito. Iniciaram essa constatação, verificada no conteúdo da obrigação, entre dívida [Schuld] e responsabilidade [Haftung] assim como os estudos sobre a mora do credor. A distinção dívida-responsabilidade admitia o fracionamento do conteúdo do vínculo, enquanto a mora do credor trazia consigo a ideia de que existiriam deveres, ou pelo menos ônus jurídicos, subjetivados na pessoa do credor.
Orientado pelas soluções oferecidas por esses estudos, Henrich Sieber passa a defender, desenvolvendo a ideia advinda de Savigny, que a relação obrigacional seria corretamente explicada pela noção de ‘organismo’, ou seja, congregaria um conjunto unificado de pretensões, existentes ou virtuais, dotadas de sentido unitário enquanto conjunto e não como superposição de entidades independentes. Nascida ou extinta uma dessas partes que compõem o todo, haveria modificação interna, mas não alteração de identidade, tal qual ocorre com qualquer organismo vivo.
Em um primeiro momento, essa concepção, apesar de não diretamente contestada, não foi realmente recebida pela doutrina alemã. Na época, como comenta Himmelschein em palavras que bem serviriam para a doutrina brasileira, ‘a atenção dos juristas encontrava-se concentrada na prestação principal’. Contudo, com o passar do tempo, várias outras noções foram oferecidas pela doutrina para concretizar esta visualização mais ampla da relação obrigacional. Já em 1929, em artigo de cunho eminentemente conceitual, mas vivamente dedicado a questões práticas, designa Feliz Herholz a obrigação como uma ‘relação-quadro’ [Rahmenbeziehung]. Mais adiante, como em Larenz ou em Esser, são as palavras ‘estrutura’ [Gefüge] e ‘processo’ [Prozeβ]. (SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 61-64).
Podemos observar que o autor reforça a ideia da obrigação não-linear, complexa, composta de uma série de outros deveres decorrentes da prestação principal, mas que devem ser exigidos da mesma forma, pois, protegem a normal consecução do contrato.
1.2. Adimplemento
A obrigação deve ser entendida como um todo de duas fases distintas: na primeira, estabelecem-se os parâmetros contratuais, os direitos, deveres, ônus e retaliações que dele podem advir; a segunda, a fase em que o devedor realiza a conduta originada da primeira fase, e é chamada de fase do adimplemento.
Nesta fase há uma correspondência entre o ser e o dever-ser, ou nas palavras Diez-Picazo (1996, p 50), “adequação da prestação executada e satisfação do interesse do credor”.
Essa visão objetiva do cumprimento é bastante moderna, e só foi idealizada após o Iluminismo. Até então, prevalecia uma concepção datada da era romanística, de que o vínculo obrigacional era exigível não só através do patrimônio, mas da pessoa do devedor. O adimplemento era um poder que o credor exercia sobre o devedor.
Embora tenha sido propagada por anos, essa concepção falha no aspecto mais básico de qualquer obrigação: não satisfaz efetivamente os interesses legítimos envolvidos, pois, não realiza o destino econômico-social da obrigação. Isso quer dizer, que a prestação deve ser exigida na exata medida em que foi pactuada, do contrário, ao menos em princípio, não satisfará aos interesses do credor. Essa satisfação como ressalta Martins-Costa[7], pode até se dar através de outras formas satisfativas que não o adimplemento, como a dação em pagamento, ainda assim, deve acontecer. Isso por que, essa mesma concepção moderna que preza tanto pela satisfação do interesse do credor eleva o cumprimento ao status de fim último da obrigação, como chama Bussatta (2008, p. 18).
Há ainda, um último aspecto a ser considerado quanto a esta noção: como proteger o devedor de quaisquer abusos cometidos pelo credor, quando são os interesses deste que determinam se a obrigação foi extinta ou não? Afinal, se o devedor continua refém do arbítrio do credor, em quê esta nova concepção se diferencia da anterior?
Mais uma vez, é Bussatta (2008, p. 19) quem nos esclarece:
Como exemplo da aplicação desse entendimento, pode-se pensar em uma obrigação de fazer, consistente em um serviço de terraplanagem, em que se contratou a infungibilidade, o que significa dizer, o dever de o devedor executor o fazer pessoalmente. Se, porventura, ele vier a ser substituído na realização da prestação por terceiro, que a cumpre tal qual devida, não obstante o descumprimento formal do pactuado, não se poderá admitir a pretensão do credor à nova execução ou mesmo à resolução e/ou perdas e danos.
A sutileza se encontra exatamente naquilo que vem sendo discutido desde o início: em vez de considerarmos todo e qualquer incumprimento como catalizador da resolução sumária do contrato, devemos conceber que aquele descumprimento formal, que em nada prejudica os interesses do credor, deve ser tolerado, rompendo assim as amarras supérfluas do devedor.
1.3. Princípio Da Boa-Fé
Ao procurar o significado da palavra ‘princípio’ nos deparamos, entre outras, com as seguintes conexões[8]: aurora, berço, começo, gênese, início, nascimento, primórdio, surgimento, causa, lei, norma, preceito, regra, exórdio, axioma, premissa, conceito...a lista é interminável. No entanto, todas as ideias se tangem no acordo de que o princípio é a raiz e a semente iniciais. Há no Direito, a noção dos fruits of poisoneus tree[9], ou os ‘frutos da árvore envenenada’, segundo a qual o resultado da obra maligna, também é maligno, pois, não há como separar a consequência da fonte.
Pensando nisso, é que achamos válido sopesar que o contrário é também verdadeiro. Por isso, sendo que as relações jurídicas obrigacionais tem como berço a noção de boa-fé dos contratantes, dentre outros, é inconcebível que esta seja posta de lado na hora da colheita do ‘fruto’, isto é, no cumprimento do contrato.
Sobre essa noção de princípio e seu discernimento das normas positivadas, vejamos Bobbio[10]:
Os princípios gerais são apenas, ao meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípio leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles; se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade dão extraídos para o caso de lacunas? Para regular um comportamento não regulado: mas então não servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?
É como afirma Martins (2011, p. 77), “sendo o princípio norma jurídica, possui eficácia jurídica, o que significa dizer, apresenta comandos que devem ser usados pelo intérprete para reger os casos concretos”. Ou seja, aquilo que é principiológico deve ser seguido com o mesmo afinco com que se seguem as normas jurídicas.
O princípio da boa-fé foi expressamente positivado no Brasil, pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil de 2002, mas mesmo antes, sempre fora considerado como “princípio fundador do direito obrigacional”[11].
Silva[12] afirmava que “no Direito brasileiro poder-se-ia afirmar que, se não existe dispositivo legislativo que o consagre, não vigora o princípio da boa-fé no Direito das obrigações. Observe-se, contudo, ser o aludido princípio considerado fundamental ou essencial, cuja presença independe de sua recepção legislativa” (negrito nosso).
O que o doutrinador pioneiro quis expressar aqui, é aquilo que todos sabemos: o Código Civil é o eixo central do direito privado, complementado pelas leis esparsas, mas em todo ele, ainda que não houvesse expressa previsão, tinha-se como cláusula geral, a boa-fé[13].
É o caso do instituto da usucapião, por exemplo. O lapso temporal garantidor do direito de pleito à propriedade é sempre menor àquele portador de boa-fé, enquanto que o de má-fé tem o fardo de aguardar alguns anos a mais[14].
É por isso, que o estudo da boa-fé é de suma importância em se tratando de direito obrigacional, pois, na maioria, senão em todos os casos, a obrigação e a vontade do indivíduo no momento em que se obriga, não se separam quando das análises judiciais.
Completa Martins (2011, p. 76) seu estudo sobre este instituto, ao dizer que devemos “privilegiar o reconhecimento da boa-fé como um princípio jurídico que se assenta sobre algumas premissas relativas ao seu papel na aplicação e na realização do direito”.
Larenz[15](1997, p. 674, 682-683), por sua vez, distingue o que ele chama de princípios abertos e princípios com forma de proposição jurídica. Os primeiros são princípios generalizados, e os segundos são princípios com caráter de norma, ainda que esse status tenha-lhes sido dado pela jurisprudência, e não pela positivação em si. A linha que os separa, de acordo com o doutrinador é tênue, sendo que basta que um princípio aberto ganhe notoriedade entre as construções jurisprudenciais, para que seja recatalogado como princípio com forma de proposição jurídica. Nas palavras dele, “não pode indicar-se com exatidão a ponto de partir do qual princípio está já tão amplamente concretizado que pode ser considerado como princípio com forma de proposição jurídica”.
No caso do Brasil, a boa-fé foi tão amplamente considerada como elemento valorativo nas demandas judiciais, que se concretizou nos diplomas supracitados.
Sobre o embate princípio versus norma positivada, já dizia Florez-Valdes[16] (1990, p. 124-125) que o primeiro há muito deixou de exercer mera função supletiva, para preenchimento de lacunas deixadas pela norma. Segundo ele, “os princípios são o fundamento do ordenamento a que informam, e não só fonte subsidiária de terceiro grau”.
Frente a isso, a doutrina brasileira, tendo em vista a positivação do princípio da boa-fé, elaborou teorias que determinam o conteúdo da boa-fé, que se desdobra na percepção de dois aspectos: um positivo, que é o incentivo à cooperação entre contratantes e um negativo, cujo objetivo é inibir os comportamentos desleais (MARTINS, 2011, p. 78-79).
1.3.1. Funções Do Princípio Da Boa-Fé
Martins-Costa (2002, p. 427) e grande maioria dos doutrinadores brasileiros atribuem à boa-fé três funções definidas: a) função hermenêutico-interpretativa; b) função ativa e c) função repressiva.
Em seguida, a autora traz as características de cada uma das funções. A primeira – hermenêutico-interpretativa – tem o papel de informar “a interpretação em casos de ambiguidade ou contradição do programa contratual”, e tem o objetivo de “precisar o exato conteúdo do contrato”, ou seja, quando contratam, as partes devem saber exatamente com o que se comprometem, negociando a obrigação, para que esta seja justa a ambos, e que ambos retirem dali o que efetivamente desejavam, de modo que a função econômico-social do contrato seja atingida.
A função ativa refere-se às obrigações não-principais, quais sejam, os deveres acessórios, anexos, laterais, que decorrem da obrigação principal. Ora, se na obrigação principal o princípio da boa-fé se faz necessário e presente, por que não estaria entre aquelas derivadas dela? Anota ainda Cordeiro (1997, p. 265) que a “boa-fé e os deveres anexos que ela impõe se estendem até depois do contrato, dando ensejo ao que se denomina responsabilidade pós-contratual ou, de pós-eficácia”.
Esta função foi exemplificada por Martins-Costa (2002, p. 439) da seguinte forma:
[...] (a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito; (b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação do seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contra parte sobre os riscos que corre, ou do médico, de esclarecer ao paciente sobre a relação custo benefício do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do sujeito que entra em negociações, de avisar o futuro contratante sobre fatos que podem ter na formação da declaração negocial; (c) os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31), seja em atenção ao mandamento da boa-fé objetiva; (d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, em sentido amplo; (e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga pela negativa, o de não dificultar o pagamento pelo devedor; (f) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir o risco de acidentes; (g) deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares.
Por último, há a função repressiva da boa-fé. Para Silva (1980, p. 55) esta função garante que o exercício de alguns direitos não se tornem abusivos pela não observância da boa-fé. Assim, “o credor no exercício de seu direito, não pode exceder os limites impostos pela boa-fé, sob pena de proceder ilicitamente ou, pelo menos, antijuridicamente” (NORONHA, 1994, p. 167).
Como lembra Martins (2011, p. 80) o abuso de direito é ato ilícito[17]. O que veremos a seguir, é que a teoria do adimplemento substancial visa ser um freio, um agente limitador do crédito, e que esta teoria tem como princípio a boa-fé.
1.3.2. Boa-Fé Objetiva e Teoria Do Adimplemento Substancial
Tendo entendido os ditames da boa-fé, e atentando especialmente para sua função repressiva, podemos inferir que este princípio é fundamento primeiro da teoria do adimplemento substancial[18], pois, trata-se de “limitação ao direito do contratante não inadimplente à resolução”[19].
O art. 475[20] de nosso Código Civil permite ao credor prejudicado a resolução do contrato quando o devedor se mostrar inadimplente, mas em parte alguma do ordenamento jurídico brasileiro, se tem a previsão da valoração do incumprimento. Ou seja, a legislação brasileira não menciona em momento algum qual inadimplemento tem o condão de desfazer o vínculo contratual e assim sendo, permite que o credor abuse de seu poder de resolução, nos casos em que este não afeta o fim último do contrato.
Tanto Bussatta (2008, p. 87), quanto Martins (2011, p. 81) chamam a resolução contratual de “medida extrema”, isto é, de última instância. Isso por que, trata-se de sanção demasiadamente severa ao contratante inadimplente, uma vez que “extingue o vínculo contratual com efeitos ex tunc, retirando-lhe, em geral, todos os efeitos práticos jurídicos que produziu ou que ainda deveria produzir”[21].
A teoria do adimplemento substancial seria, portanto, um inibidor do abuso de poder e do uso excessivo do direito de resolução, que é resposta desproporcional à maioria dos descumprimentos, sempre fundamentada na boa-fé objetiva como repressora da deslealdade entre contratantes.
Transcrevendo Martins (2011, p. 81), temos que:
[...] entende-se que havendo um inadimplemento de escassa importância, insignificante, de pouca gravidade, a resolução pelo credor seria manifestamente desproporcional, injusta e contrária à finalidade econômica do contrato, de modo que fica vedada pela boa-fé objetiva.
Esta desproporção está consubstanciada na situação em que o incumprimento traz “irrelevantes consequências ao contratante adimplente versus a resolução enquanto medida extrema que extingue os efeitos práticos jurídicos do contrato”[22].
Análises de casos concretos realizadas por Bussatta (2008, p. 88-90) e Martins (2011, p. 82-83) deixam evidente que, independente de nosso “deslize” legislativo, os tribunais brasileiros têm optado por manter os contratos, sempre que o interesse das partes não é frustrado pelo descumprimento. Neste momento, a boa-fé objetiva é trazida como mais que um princípio, mas como parâmetro para avaliação do exagero, da desproporção da medida jurídica tomada para solução de certas inadimplências.
Esta releitura, cortesia das decisões dos tribunais, dos artigos de lei regulamentadores das obrigações contratuais, flexibilizam as normas que impõem o direito à resolução, impedindo que nosso Direito se enrijeça[23].
Vejamos mais uma vez, o trabalho de Martins (2011, p. 83):
[...] fica impedido e vedado o exercício de direitos quando há manifesta desproporção entre o descumprimento do dever jurídico e a sanção decorrente de tal descumprimento, muito embora inexista um texto de lei expresso positivando a teoria do adimplemento substancial ou ainda normatizando a matéria relativa ao inadimplemento de escassa importância [...].
No mesmo sentido, o Conselho da Justiça Federal estabeleceu dois enunciados, cuja redação visa reverter qualquer lapso deixado pelo ordenamento positivado, senão vejamos:
Enunciado 361: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.
Enunciado 371: A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva.
Resta clara e induvidosa então, a associação entre o princípio da boa-fé objetiva e a teoria do adimplemento substancial.
2. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E SUA INSERÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Uma vez traçados os contornos do instituto do inadimplemento e do princípio da boa-fé objetiva, além de detalhada explanação do adimplemento substancial ao redor do mundo[24], é chegado o momento de abordarmos o conteúdo da teoria tema de nosso estudo.
Para que haja sucesso e que a criação do dispositivo atenda às necessidades de nosso ordenamento jurídico, não podemos simplesmente lançá-lo aos códigos sem um mínimo de análise detida. É como discorre Bussatta (2008, p. 93):
A recepção pura e simples de qualquer instituto jurídico, sem a necessária adequação ao sistema que o recebe, funciona como verdadeira agressão a esse sistema, na medida em que desconsidera seus princípios, contornos e fundamentos. Não se pode olvidar que qualquer recepção de um novo instituto causa rupturas, visto que inova o sistema que o recepciona. Mas a ruptura deve corresponder aos anseios da cultura jurídica do sistema que recepciona o instituto, razão pela qual deve ser este amoldado àquele.
Também já foi visto que a resolução é a faculdade dada ao credor, para que dissolva o vínculo contratual, quando houver descumprimento por parte do devedor, ou seja, o fundamento da resolução é, sem dúvida, o descumprimento da boa-fé objetiva (MARTINS, 2011, p. 86).
O anseio primordial da resolução é proteger o objetivo fundamental da negociação[25], já que se uma parte não cumpre com o que estava obrigada, não há motivo para que exista o contrato. Quando a parte se torna inadimplente, desrespeita o dever de colaboração e lealdade que lhe era imposto, o que impede que o contrato atinja sua função econômico-social. A resolução é a reação do credor à inexecução da prestação.
O já citado art. 475 do Código Civil, como mencionado, não caracteriza o inadimplemento que dá azo à resolução, é bem verdade. Nem por isso, é de todo não-inovador. Atentemos bem à sua redação:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.(negrito/itálico nosso)
Isto é, o credor pode pedir a resolução do contrato, mas não está obrigado a fazê-lo. Essa primeira oração, no entanto, já constava no Código Civil de 1916, o grande momento de iluminismo aqui, é a segunda parte do artigo que menciona a possibilidade de exigência do cumprimento em lugar da resolução.
Infelizmente, não há hierarquia positivada no tocante à qual via devemos recorrer inicialmente: se a resolução ou a demanda do cumprimento[26]. Bussata (2008, p. 95) fala ainda dessa questão, quando o inadimplemento é relativo – aquele em que se constitui a mora – o credor escolhe se “mantém o vínculo contratual, exigindo o cumprimento da prestação e mais as perdas e danos, ou, se preferir, busca a resolução, extinguindo o vínculo e recebendo as perdas e danos que o caso importar”.
O doutrinador segue dizendo que a melhor opção seria dar ao devedor o direito de purgar a mora, em prazo hábil e estabelecido pelo credor, isso nos casos de inadimplemento relativo.
Martins (2011, p. 88) enumera uma série de efeitos causados pela manutenção dos contratos, como:
[...] na compra e venda com reserva de domínio; não poderá o vendedor buscar reaver a posse da coisa vendida, igualmente em casos de alienação fiduciária em garantia.
Ademais, nos contratos em que se contemplem arras confirmatórias, o inadimplente não as perderá. Nesses casos, a parte lesada pelo inadimplemento poderá demandar o efeito do cumprimento cumulado ou não com perdas e danos, já que o contrato restará mantido com toda a carga de direito, ônus e obrigações que lhe afetam.
A importância da existência desse instituto se evidencia neste instinto repressor do direito do credor, “à medida que a ausência de limites pode levar a situações de manifesta injustiça, especialmente naquelas situações em que a quase-totalidade do programa obrigacional foi cumprida pelo contratante ou, contrariamente, tendo a outra parte obtido a quase-totalidade do proveito que almejava ao contratar” (BUSSATTA, 2008, p. 97).
A aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial é defendida também, frente aos artigos 422, do Código Civil e 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor[27].
2.1. Resolução Legal Dos Contratos
O ordenamento jurídico conta com duas espécies de contratos: os unilaterais e os bilateriais. Nos primeiros, para que uma parte receba aquilo que almeja, não é necessário que sofra nenhum sacrifício patrimonial. Nos segundos, e estes são a maioria, tudo que é “dado” tem por contraprestação, o “recebimento”. Essa bilateralidade, como bem lembra Bussatta (2008, p. 97) não se refere a bilateralidade de vontades, isto seria um pleonasmo, pois, quem contrata tem o elemento volitivo de fazê-lo. Ao contrário, a bilateralidade é de obrigações, assim sendo, o contrato bilateral conta com prestações recíprocas.
Nader (2005, p. 42) vai mais longe, e afirma que “nos contratos bilaterais a causa de cada uma das prestações é a prestação contrária” (negrito nosso). Isso por que, continua Bussatta, num negócio de compra e venda de imóvel, o vendedor só se desfaz de sua propriedade pelo interesse no incremento patrimonial que receberá, assim como o comprador só entrega o valor monetário com a certeza de que será proprietário do imóvel.
Dessa forma, é correto dizer que o descumprimento da prestação pactuada, retira da parte não inadimplente o interesse no contrato, e portanto, o que pareceria mais óbvio seria sua resolução, como garante o art. 475, do Código Civil.
A resolução busca o estado anterior à contratação, ou como diria Assis (2004, p. 77):
O direito à resolução consiste no desfazimento da relação contratual, por decorrência de evento superveniente, ou seja, do inadimplemento imputável, e busca a volta do status quo. É um direito formativo extintivo e, porque dissolve o contrato, constitui exceção notória ao princípio da estabilidade do vínculo em virtude de fato adventício ao seu aperfeiçoamento[28].
A resolução é então aplicada pela classificação de Bussatta (2008, p. 99) quanto: a) à fonte – pode ser legal ou convencional, como se verá no tópico a seguir; b) ao procedimento – judicial ou extrajudicial; c) à extensão – total ou parcial. Isso significa dizer que nem sempre, a via judicial precisa ser utilizada, ou que a resolução precise ser integral, total. O descumprimento, para merecer a resolução, deve retirar do contrato sua funcionalidade, impedi-lo de atingir ao seu fim. O que defende o autor, em sua obra, é que a resolução não seja tanto uma faculdade do credor, mas que ela seja legalmente delimitada de tal forma, que o inadimplemento de escassa importância VEDE o instituto da resolução, o proíba, invariavelmente. Lembra ele ainda, que a manutenção do contrato nesses casos, de forma alguma é conivente com o devedor inadimplente, pelo contrário, quer forçá-lo ao pagamento, força-lo a cumprir àquilo com que se comprometeu.
O juízo de valor do incumprimento é tão essencial que os doutrinadores italianos, pioneiros na positivação do instituto[29], afirmam mesmo que “todo e qualquer inadimplemento injustificado é causa de responsabilidade, mas não é qualquer inadimplemento que é causa de resolução”[30]. Portanto, vemos que em nenhum momento, a aplicação da teoria retira do inadimplente a responsabilidade por seu incumprimento.
2.2. Resolução Convencional (Cláusula Resolutiva Expressa)
A fonte da resolução legal, como se infere de seu nome, é a própria lei. No entanto, quando as partes, ao conceber o contrato já exprimem as possibilidades de resolução, suas hipóteses e efeitos, a resolução será chamada convencional, exatamente por ter sido objeto de convenção inter partes (MARTINS, 2011, p. 89). Nesses casos, as partes, contextualizam prévia valoração dos incumprimentos, em simples termos, imaginam situações de inadimplemento e dizem se é passível ou não de resolução. Esse “acerto” entre as partes pode até mesmo considerar acessória, uma obrigação que deveria ser principal e vice-versa. Assim, uma possível rixa entre inadimplente e adimplente terminaria com a mera notificação do credor ao devedor, contrariamente à resolução legal, que só se processa pela via judicial.
Anteriormente, dissemos que uma vez estabelecidas as cláusulas resolutivas entre as partes, escaparia da análise do magistrado a demanda referente a este assunto, uma vez que o direito estaria definido[31].
Mas, como ensina Bussatta (2008, p. 96):
[...] não é esse o melhor entendimento, uma vez que os contratantes devem guardar na contratação e na execução do contrato a boa-fé objetiva. Também não há dúvida que de acordo com a redação do art. 422 do Código Civil a boa-fé objetiva é norma de ordem pública, portanto inderrogável pela vontade das partes. Assim, tendo a teoria do adimplemento substancial como fundamento a boa-fé objetiva, ou seja, dela decorre, é certo que as partes não podem estabelecer cláusula que a contrarie, sob pena de ser considerada abusiva. De nada adiantaria o legislador impor a boa-fé objetiva a toda e qualquer contratação se fosse admitido às partes estabelecer cláusula que indiretamente afastassem a sua aplicação. (negrito nosso)
Isso importa dizer que normas de ordem pública, como se sabe, não são para vulneráveis à vontade das partes, pois, quando o legislador impõe certo princípio para ser aplicado de forma geral, espera acompanhar e fiscalizar se isto está sendo de fato cumprido, e o único meio de fazê-lo é submetendo o contrato à apreciação judicial.
Martins (2011, p. 100) afirma ainda que o “Poder Judiciário poderá fazer o controle quanto à legalidade da cláusula resolutiva expressa, avaliando a prefixação da gravidade do inadimplemento”, isso não significa, todavia, que o magistrado julgador do caso concreto, seja obrigado a acatar o que está dito no contrato, pois, isso seria o mesmo que admitir a cláusula resolutiva expressa capaz de dirimir a lide em demanda administrativa, por exemplo.
Esse entendimento não será aplicado às cláusulas resolutivas que não sejam de mero estilo. Nestas últimas, não há valoração de incumprimento e sim, mera repetição, sem contribuição à hipótese legal, de forma que se afasta de pronto a análise judiciária (BUSSATTA, 2008, p. 97), pois o magistrado não pode manter o vínculo no liame contratual em que foi livremente valorado a substancialidade do incumprimento, e pactuadas suas hipóteses concretas de extinção (MARTINS, 2011, p. 90).
2.3. Exceção Do Contrato Não Cumprido
Regra clara dada pelo artigo 476 do Código Civil[32], e situação universalmente reconhecida, além de muito lógica, é a que remonta a impossibilidade de uma parte inadimplente exigir da outra o adimplemento da obrigação assumida.
Ora, já foi dito que a CAUSA da prestação é a contraprestação[33], pois, se não há prestação, não há que se falar de contraprestação.
O jurista GOMES[34] (2007, p. 110) qualifica a exceção de contrato não cumprido – em que o inadimplente não pode exigir o cumprimento da obrigação por parte de outrem – bem como a resolução, como direitos potestativos, pelo qual “o excipiente paralisa a ação do excepto, tornando seu crédito inexigível”.
De acordo com Martins (2011, p. 92) há duas hipóteses: a exceptio non adimpleti contractus[35], que é a exceção de contrato não cumprido, tal qual visto, e a exceptio non rite adimpleti contractus[36], aplicada aos casos em que o adimplemento é apenas parcial, incompleto ou ainda, defeituoso.
“Ambas as hipóteses”, diz ele, “têm como fundamento a interdependência exata das prestações, a fim de impedir que uma das partes venha a beneficiar-se com o próprio inadimplemento”. Implica dizer, que não é possível utilizarmo-nos de nossa deslealdade contratual para sermos agraciados. É o que assegura o artigo 150 do Código Civil[37]. Da mesma forma que o inadimplente não pode beneficiar-se exigindo do adimplente sua prestação, também este último não poderá se valer do incumprimento parcial, de escassa importância para se eximir do dever de prestar.
[...] se o inadimplemento for de escassa importância mantém-se o vínculo contratual e não se permite que o contratante não inadimplente busque dissolver o contrato, ficando vedado ainda alegar abusivamente o leve descumprimento contratual para não cumprir a prestação que lhe cabe. (negrito nosso) (MARTINS, 2011, p. 92)
O que o doutrinador pretende demonstrar é que, exatamente como ocorre na resolução, a exceção de contrato não cumprido por incumprimento que não afete a função econômico-social do contrato, também é uma afronta ao princípio da boa-fé objetiva, e contrária ao dever de lealdade e colaboração contratual. Simplesmente não se justifica que o descumprimento parcial que em nada afeta o interesse das partes no contrato, possa ensejar tamanha reprimenda ao inadimplente.
2.4. Aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial
Pelo visto até o presente momento, pudemos perceber que a teoria do adimplemento substancial pode ser aplicada a qualquer hipótese de inadimplemento, seja ele da prestação principal, acessória, lateral ou anexa, total ou parcial, perfeito ou defeituoso...são enormes as possibilidades. Entender como nossa teoria tema pode ser aplicada a cada um desses inadimplementos é o assunto do último item de nosso estudo.
2.4.1. Inadimplemento da Prestação Principal
A primeira vista, parece absurdo até mesmo pensar na hipótese em que inadimplindo a prestação principal, o devedor não seja punido com a resolução do contrato. Exaltados, diríamos, “ora, não é esta a finalidade do contrato? Não é a prestação principal o interesse e satisfação do credor?”.
É preciso vislumbrar, entretanto, que em muitos casos os contratos não se adimplem de uma tacada só. Os chamados contratos de prestação continuada ou simplesmente, contratos sucessivos, são o exemplo perfeito de que a obrigação é divisível. Como nos portamos ante ao devedor que, tendo cumprido a maior parte de seu contrato, não pode mais fazê-lo? É justo que o contrato se resolva e que seu efeito ex tunc faça-o perder todo o esforço já empenhado nas obrigações já cumpridas? Vejamos.
Primeiro, é importante que tenhamos exemplos de contratos sucessivos para uma visão mais acurada do instituto. Martins (2011, p. 99) enumera diversos deles:
Seriam os casos, por exemplo, de contratos de seguro em que o pagamento do prêmio se dá de forma parcelada e que o segurado procede ao pagamento da maioria das parcelas, mas não da totalidade de sua contraprestação, e na ocorrência do sinistro a seguradora se nega à prestação da cobertura securitária, sob o fundamento de inadimplemento do segurado e busca a extinção da avença. Ou ainda nos casos de contrato de compromisso de compra e venda quando o pagamento do preço até mesmo mediante ação de consignação for substancial. Cumpre indicar também os casos de alienação fiduciária em garantia, quando os julgados baseados na teoria do adimplemento substancial vedam a busca e apreensão do bem sob o fundamento de que grande parte do preço foi adimplida e, por isso, viável tão somente a via indenizatória e não resolutória do contrato.
Como exposto pelo autor, o objetivo da teoria do adimplemento substancial não é que o devedor tenha a oportunidade de fraudar o devedor, pagando-lhe substancialmente, mas não todo o contrato, e sim que o adimplemento de escassa importância seja solucionado com a indenização, por perdas e danos, inclusive. Outro ponto que carece de nossa apreciação é a demonstração do doutrinador que este tipo de solução já vem sendo utilizada por nosso Judiciário, ao mencionar os “julgados baseados na teoria do adimplemento substancial”. Isto é, se a teoria já é aplicada com sucesso em pequena escala, por que não levá-la ao próximo nível?
Bussatta (2008, p. 121) determina ainda, que toda a disposição legal brasileira que permite a resolução dos contratos deve ser analisada partindo da teoria do adimplemento substancial. Desta forma, continua ele, é possível que o segurado em mora de uma pequena parte do pagamento do prêmio, o receba. Se observássemos apenas a norma positivada, teríamos que “não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer sinistro antes de sua purgação”, conforme dita o art. 763 do Código Civil.
O novo entendimento, todavia, foi fortificado na IV Jornada do Conselho da Justiça Federal, que no enunciado 371 resolveu que “a mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva”. Neste caso, completa Martins (2011, p. 100), o valor do prêmio em atraso deverá ser descontado de seu total, bem como as demais verbas decorrentes da mora. Não é difícil vislumbrar, que nesta situação, ninguém perde: o devedor recebe o prêmio no momento do sinistro, e o credor recebe seu pagamento.
Outro ponto de extrema importância é a fixação real e valorada do que seria inadimplemento de escassa importância e adimplemento substancial. Bussatta (2008, p. 121), ao analisar inúmeras decisões, chegou a conclusão de que o inadimplemento de escassa importância é aquele que não ultrapassa 20% (vinte por cento) do valor total do negócio, e que o adimplemento substancial só será considerado se mais de 50% (cinquenta por cento) do contrato for adimplido.
Os contratos de alienação fiduciária em garantia são tão exemplificáveis quanto corriqueiros. Uma vez não pago o bem, haverá resolução do contrato e busca e apreensão do bem, seguindo os ditames do Decreto-Lei nº 911[38]. Mas, se nos utilizarmos do ponto de vista que parte da teoria, teremos que o devedor que pagou por mais da metade de seu bem (mais que 50% - cinquenta por cento) não será sancionado com estes institutos (resolução; busca e apreensão), ao contrário, deverá indenização ao credor e, dependendo do caso, o credor pode buscar satisfação de seu crédito através da cobrança ou da execução[39]. A mesma hipótese seria aplicada nos casos de arrendamento mercantil[40]. (BUSSATTA, 2008, p. 122-123; MARTINS, 2011, p. 101-102)
Também é consenso entre doutrinadores que, não só em casos de prestação em dinheiro que se torna aplicável a teoria do adimplemento substancial, mas em toda e qualquer prestação divisível admite-se, em tese, “a vedação da resolução quando o adimplemento inexato aproxima-se do resultado devido, seja essa inexatidão quantitativa, seja qualitativa” (BUSSATTA, 2008, p. 123). Como exemplo, Martins (2011, p. 102) cita o contrato de empreitada em que o empreiteiro descumpre minimamente os detalhes de acabamento. O incumprimento, neste caso, ensejará sem dúvida, o pagamento de perdas e danos, mas não o desfazimento do contrato.
É com a inexatidão qualitativa que devemos tomar cuidado. Nessa situação, é importante analisar com cautela a gravidade do descumprimento, pois, por menor que seja, qualquer circunstância diferente da avençada pode catalisar a total inutilidade da prestação, por inexistir o dever de excelência que se esperava. “Daí a importância em se verificar se essa prestação satisfaz os interesses do credor objetivamente”. (MARTINS, 2011, p. 103)
2.4.2. Inadimplemento da Prestação Acessória
Prestações acessórias são os “deveres que não interessam diretamente ao cumprimento da prestação ou dos deveres principais, mas ao correto processamento da relação obrigacional, ou à exata satisfação dos interesses globais envolvidos na relação obrigacional complexa” (COSTA, p. 54).
Isto é, as prestações acessórias são aquelas indiretas à prestação principal, mas que ainda assim devem ser observadas por garantir o bom desenvolvimento da relação obrigacional avençada. São elas que mantêm o contrato em evolução até que este atinja seu fim. Martins (2011, p. 103) ressalta que, mesmo sendo condutas ditadas pela boa-fé, as prestações acessórias não devem ser consideradas mero comportamento ético ou moral, sendo “verdadeiros deveres jurídicos” (NORONHA, 2003, p. 82).
Em primeira instância, poderíamos dizer que não sendo obrigação principal, as prestações acessórias não teriam o condão de desfazer o vínculo contratual, caso não cumpridas, mas o que temos visto até o momento, é que o incumprimento deve ser sempre analisado frente a sua valoração – se é de escassa importância ou de grande porte – e a sua influência sobre o fim último do contrato – realização da função socioeconômica e satisfação do credor. Por isso, é de entendimento de doutrinadores como Bussata (2008, p. 126), Becker (1993) e Martins (2011, p. 105), que a prestação acessória que acaba por interferir grandemente na função socioeconômica do contrato ensejaria a resolução deste, tal qual o inadimplemento de grande monta de uma prestação principal, até por que, em muitos casos, o descumprimento da prestação acessória acaba por invalidar a prestação principal. “No caso, não parece sequer tratar-se de obrigação acessória, mas sim de uma obrigação necessária ao correto adimplemento contratual” (BUSSATTA, 2008, p. 126).
Exemplifica Martins (2011, p. 104):
Na hipótese de um contrato de parceria agrícola, deixando o parceiro de prestar contas da prestação obtida (prestação acessória), não será possível a realização correta do pagamento da parte devida ao outro contratante; ou num contrato de compra e venda de bens imóveis, o vendedor deixa de fornecer documentos necessários ao registro da escritura pública de compra e venda junto ao registro de imóveis, de modo que o comprador fica impedido de transferir o domínio de tal imóvel. Nesta hipótese, já houve a realização do contrato definitivo (escritura pública), a cessão de posse, etc. Contudo, a transmissão da propriedade (prestação principal) fica impedida justamente pela não realização de um dever acessório, que é o fornecimento de documentação necessária para o registro junto à matrícula do imóvel.
Ou seja, é aceitável dizer que, assim como a teoria do adimplemento substancial trata essencialmente de resguardar os contratos da resolução, aceita-a em casos em que a ordem jurídica não o permitiria, mesmo que fosse a decisão mais acertada.
2.4.3. Atraso no Cumprimento
O atraso no cumprimento da prestação, assim como institutos analisados anteriormente, deve ser analisado caso a caso, para que seja fixado se o lapso temporal influencia ou não, no fim do contrato. Alguns contratos exigem que o cumprimento seja realizado na data especificada, ou então, o interesse nele não se mantém. É o caso costureiro que se compromete a fazer o vestido de noiva até a data do casamento, ou o serviço de buffet que deve se apresentar em determinada comemoração (MARTINS, 2011, p. 105).
“Em todos esses contratos interessa apenas o cumprimento na data fixada, razão pela qual são chamados contratos com termo essencial ou com data fixa” (BUSSATTA, 2008, p. 128). Isto é, nesse tipo de contratação, a data de realização da obrigação é condição fundamental para que o contrato atinja sua função socioeconômica. Desta forma, à luz da teoria do adimplemento substancial, se não há termo essencial para cumprimento, o devedor tem o direito de pagar posteriormente, assumindo o ônus que isso acarreta: a purgação da mora. Todavia, nem sempre o credor se dispõe a aguardar pelo devedor, de modo que anseia pela resolução. É fato também, que certos devedores se aproveitam dessa faculdade para, deliberadamente, prejudicar ao credor.
Foi pensando nisso que houve o seguinte desdobramento, melhor explicado nas palavras de Bussatta (2008, p. 128):
[...] não pode o credor ficar à mercê da boa vontade do devedor de cumprir a prestação. Afinal, como dito anteriormente, tem o credor a faculdade de buscar a resolução do contrato no ordenamento jurídico pátrio vigente. Amoldando tal faculdade ao direito do devedor de purgar a mora, tem-se que a purgação da mora deve ser realizada em espaço razoável de tempo, levando-se em consideração a natureza da prestação, ou o prazo fixado razoavelmente pelo credor. Passado esse prazo, o descumprimento será considerado grave, abrindo ao credor a via resolutória.
Significando dizer que, não é permissível ao devedor se utilizar da proteção da teoria do adimplemento substancial para fraudar o credor. Tampouco o credor pode utilizar-se do direito de resolução, se o atraso não implica em prejuízo ao contrato.
2.4.4. Vícios Redibitórios e Evicção Parcial
“O vício redibitório é o defeito oculto de que é portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprópria para o uso a que se destina, ou lhe prejudique sensivelmente o valor” (PEREIRA, 1995, p. 74). Já a “evicção ocorre quando alguém vem a sofrer, em virtude de sentença judicial ou de outro ato de autoridade, a perda da propriedade, da posse ou de outro direito real sobre a coisa transferida por contrato comutativo, em decorrência do reconhecimento de que o direito respectivo pertence, com anterioridade, a outrem” (SILVA, 2002, p. 177).
O paralelo entre o vício redibitório, a evicção e a teoria do adimplemento substancial se faz essencial, na medida que o legislador insiste que nos vícios redibitórios, por exemplo, haja defeito oculto que tornem a coisa imprópria ao uso a que é destinada ou que lhe diminua o valor, o que importa dizer que o vício redibitório de escassa importância, ou seja, aquele que não inutiliza a coisa, nem lhe diminui o valor, não tem o condão de resolver o contrato, que será mantido.
O instituto da evicção, já bem alicerçado no Direito brasileiro, permite que aquele lesado por uma compra e venda evicta, ajuíze ação regressiva em face de quem lhe vendeu, pois, neste caso, a função socioeconômica do contrato foi frustrada. Entretanto, quando a evicção é parcial, a resolução do contrato só será permitida, se esta evicção for considerável (BUSSATTA, 2008, p. 131). Nos diferencia Martins (2011, p. 108) o que seria a evicção considerável ou não:
Assim, será tida como não considerável a evicção parcial que permitir a utilização da propriedade, por exemplo, com a obtenção da finalidade prática perseguida. Ao contrário, será considerável a evicção se a finalidade do contrato buscada pelas partes não puder ser atingida.
Pudemos ver, portanto, que a teoria do adimplemento substancial não implica em uma educação de descumprimento para os contratantes, mas sim de tolerância para com os pormenores a que os contratos estão, invariavelmente, sujeitos.
CONCLUSÃO
Pelo aqui vislumbrado, nos é possível concluir que, a evolução das obrigações tirou das relações jurídicas a linearidade, de modo que atualmente, as obrigações são mais que mera relação de crédito-débito. Por isso mesmo é que consideramos que não só as obrigações principais de um contrato devem ser levadas em consideração quando do descumprimento.
Os deveres laterais, acessórios também devem ser analisados, na medida em que influenciam o fim do contrato, pois, “o devedor deverá realizar a prestação da forma exata pela qual se obrigou, correspondendo na medida do compromisso assumido e em todos os seus termos ponto a ponto, tanto no que se refere à prestação principal quanto a seus deveres acessórios e laterais, no local, na forma e no prazo pactuados” (MARTINS, 2011, p. 121).
Observamos também que nossa legislação falha em definir as várias modalidades de inadimplemento, falando apenas de seus efeitos. Só há duas divisões em nosso ordenamento, a saber, a mora e o inadimplemento absoluto, sendo que a primeira engloba todos os incumprimentos realizados de forma parcial. Acerca desses institutos, nos resume Martins (2011, p. 122):
O cumprimento inexato corresponde à situação em que a obrigação é indevidamente cumprida quer pelo fato de que não se observou um dever lateral de conduta, quer e razão de a coisa entregue ou o serviço prestado não conter a qualidade exigível ou acordada, quer porque não cumpriu integralmente o modelo obrigacional a que estava vinculado.
[...]
Dá-se cumprimento retardado na hipótese de o devedor cumprir posteriormente sua obrigação, com a manutenção do interesse do credor, isto é, se no momento da prestação esta não for efetuada, o que equivale exatamente ao aspecto objetivo e estrito da mora: o retardamento no cumprimento da prestação.
[...]
O incumprimento definitivo se dá na hipótese em que o devedor deixa de cumprir com a prestação prometida no tempo e na forma devidos, não
podendo mais cumpri-la, quer em razão de que a prestação se tornou impossível, quer em razão de que o credor não possui mais interesse em seu cumprimento. (negritos nossos)
Vimos que na primeira situação, a do cumprimento inexato, essa inexatidão pode ser qualitativa ou quantitativa. Na primeira, a inexatidão caracteriza uma violação do contrato em que aquilo que foi efetivamente prestado, não coaduna com aquilo que era devido. Já na inexatidão quantitativa, o que era devido, foi adimplido, mas só parcialmente.
No caso do cumprimento retardado, a prestação é cumprida, ainda que após o pactuado, mas atende aos interesses do credor e, portanto, cumpre a função socioeconômica do contrato, sendo que o devedor deverá arcar com eventuais perdas e danos causados pela mora. Se, ao contrário, o interesse do credor se perde com o retardo, o incumprimento é definitivo Na verdade, este último é o mesmo instituto nomeado pela doutrina como inadimplemento absoluto.
O que podemos inferir de todo o estudo aqui realizado, por meio do direito comparado[41], e do atual posicionamento de vários tribunais brasileiros[42] que, para que os credores possam se utilizar da resolução contratual, o inadimplemento, ou incumprimento, em qualquer modalidade, deve ser grave, de extrema importância ou relevância e essencial para a normal consecução do contrato. Foi-nos também possível perceber que esse descumprimento pode se dar em qualquer dos deveres que constituem a obrigação, sejam eles principais ou acessórios e que o princípio da boa-fé objetiva funciona como um “freio” às intransigências do credor e do devedor, fazendo-os cooperar entre si. Com a aplicação da teoria do adimplemento substancial, além da segurança jurídica gerada por contratos estáveis, devido a menor possibilidade de resolução, haveria também limitação de certas fraudes recorrentes dos contratos e da exceção do contrato não cumprido, além de inibir o enriquecimento sem causa, exatamente por impedir que os contratos, especialmente os divisíveis em que a obrigação foi substancialmente adimplida, se resolvam por qualquer desconformidade meramente formal.
Aplicar a Teoria do Adimplemento Substancial é mais que tolher certas condutas desleais, é incitar uma cultura de pacificação, sem medidas drásticas de resolução, em que todas as partes são, de fato, beneficiadas. Aplicar esta teoria, em última instância, é fazer Justiça, e o celebrado escritor alemão Johann Goethe bem dizia: “Faz o que for justo. O resto virá por si só”.
REFERÊNCIAS
ANGER, Anne Joyce (Org.). Código Civil. In: Vade mecum universitário de Direito. 10. ed. São Paulo: Rideel, 2013.
ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
AZULAY, Fortunato. Do inadimplemento antecipado do contrato. Rio de Janeiro: Ed. Brasília/Rio, 1977.
BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. vol. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. Ed. Brasília: UnB, 1999.
BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 27.11.2013.
BRASIL. Decreto-Lei nº 911. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0911.htm>. Acesso em: 27.11.2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Órgão Julgador: 4ª Turma. REsp 272.739/MG, Relator: Ruy Rosado de Aguiar. Data do julgamento: 01.03.2001. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON>. Acesso em: 12.03.2013.
BULGARELLI, Waldirio. A tutela do consumidor na jurisprudência brasileira e de “lege ferenda”.Revista de Direito Mercantil. 49/41. São Paulo: Revista dos Tribunais.
BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos Contratos e Teoria do Adimplemento Substancial. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008 (Coleção Professor Agostinho Alvim).
CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Princípios da Teoria do Adimplemento Substancial. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/>. Acesso em 12.03.2013.
COSTA, Mário Julio de Almeida. Direito das Obrigações. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 1994.
DICIONÁRIO DE SINÔNIMOS ONLINE. Disponível em <http://www.sinonimos.com.br/principio/>. Acesso em 24.10.2013.
DIEZ-PICAZO, Luiz. Fundamentos Del derecho civil patrimonial II: las relaciones obligatorias. 5. Ed. Madrid: Civitas, 1996.
FLOREZ-VALDES. Los princípios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Cuadernos Civitas, 1990.
FRADERA, Vera Maria Jacob de. O conceito de inadimplemento fundamental do contrato no artigo 25 da lei internacional sobre vendas, da Convenção de Viena de 1980. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. vol. 11. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Faculdade de Direito, 1996.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1969.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3.
IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Buenos Aires: Ed. Astrea, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad.: José Lamengo. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigações. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Tratado de los contratos: parte general. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2004.
MARTINS, Lucas Gaspar de Oliveira. Mora, inadimplemento absoluto e adimplemento substancial das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2011 (Coleção Professor Agostinho Alvim).
MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 5, t. 1.
MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
MENEZES, Rafael de. Aula 11 – Extinção das Obrigações. Disponível em: <http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito-das-Obrigacoes/4/aula/11> Acesso em 26.11.2013.
MEORO, Mario E. Clemente. La faculdad de resolver los contratos por incumplimiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.
MINHOLI, Daniela Collesi. A doutrina do adimplemento substancial e sua recepção pelo Direito brasileiro. 2008. Disponível em < http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080319124251732>. Acesso em 12.03.2013.
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2004.
PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. A Teoria do Adimplemento Substancial. Disponível em <http://www.fontedodireito.com.br/artigos/a-teoria-do-adimplemento-substancial>. Acesso em 12.03.2013.
PIETRAFESA, José Paulo; BORBA, Odiones de Fátima. Do Contexto ao Texto: os desafios da linguagem científica. 13ª Edição – atualizada e ampliada. 116p. Goiânia: Kelps, 2006.
PROENÇA, José Carlos Brandão. A resolução do contrato no direito civil: do enquadramento e do regime. Coimbra [s.n.], 1982.
SARMERNTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SCHIMPERNA, Pamela. Importanza dell’inadempimento nella risoluzione del contratto. Giustizia Civile, Milano: Giuffrè, 1995.
SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976.
SILVA, Clóvis V. do Couto e. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: Estudo de direito civil brasileiro e português. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2010.
Suprema Corte dos Estados Unidos. FRUIT OF POISONOUS TREE. Disponível em <http://www.webartigos.com/artigos/teoria-dos-frutos-da-arvore-envenenada/10575/>. Acesso em 24.10.2013.
Superior Tribunal de Justiça. Órgão Julgador: 4ª Turma. AgRg no Ag 607.406/RS, Relator: Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 09.11.2004. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON>. Acesso em: 12.03.2013.
Teoria do Adimplemento Substancial. Disponível em <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106897>. Acesso em 12.03.2013.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
[1] MENEZES, Rafael de. Aula 11 – Extinção das Obrigações. Disponível em: <http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito-das-Obrigacoes/4/aula/11> Acesso em 26.11.2013.
[2] SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976. p.5.
[3] COSTA, Mário Julio de Almeida. Direito das Obrigações. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 1994. p. 56.
[4] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 10.
[5] MARTINS, Lucas Gaspar de Oliveira. Mora, inadimplemento absoluto e adimplemento substancial das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2011 (Coleção Professor Agostinho Alvim).
[6] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 16.
[7] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 5, t. 1, p.86-87.
[8] DICIONÁRIO DE SINÔNIMOS ONLINE. Disponível em <http://www.sinonimos.com.br/principio/>. Acesso em 24.10.2013.
[9] Suprema Corte dos Estados Unidos. FRUIT OF POISONOUS TREE. Disponível em <http://www.webartigos.com/artigos/teoria-dos-frutos-da-arvore-envenenada/10575/>. Acesso em 24.10.2013.
[10] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. Ed. Brasília: UnB, 1999. p. 158-159.
[11] Martins, op. cit., p. 76.
[12] SILVA, Clóvis V. do Couto e. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: Estudo de direito civil brasileiro e português. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 61.
[13] MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 117-118.
[14] BRASIL. Código Civil. Arts. 1238-1244.
[15] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad.: José Lamengo. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 674 e 682-683.
[16] FLOREZ-VALDES. Los princípios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Cuadernos Civitas, 1990, p. 124-125.
[17] In verbis: “Art. 187. Também comete um ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
[18] Neste sentido, BUSSATTA, op. cit., p. 87 e MARTINS, op. cit., p. 81.
[19] Martins, op. cit., p. 81.
[20] In verbis: “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.
[21] Bussatta, op. cit., p. 87.
[22] Martins, op. cit., p. 82.
[23] Ibidem, p. 83.
[24] Vide Capítulos 1 e 2.
[25] FERREYRA, Edgard A. Principales efectos de la contratacíon civil. Buenos Aires: Ábaco, 1978, p. 261. Apud. BUSSATTA (2008, p. 94)
[26] Bussata, op. cit., p. 95.
[27] In verbis: “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:”
[28] ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
[29] Vide Capítulo 1.
[30] ROPPO, Vincenzo. Il contrato. Milano: Giuffrè, 2001, p. 961. Apud Bussatta, op. cit., p. 100.
[31] Bussatta, op. cit., p. 103.
[32] In verbis: “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”
[33] Vide item 3.1. Resolução Legal Dos Contratos
[34] GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 110.
[35] exceptio non adimpleti contractus – exceção de contrato não cumprido: Uma parte só pode exigir que a outra cumpra a sua obrigação se primeiro cumprir com a própria. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2778 > Acesso em: 26.11.2013.
[36] exceptio non rite adimpleti contractus – descumprimento parcial do contrato. Se uma parte perceber que há um risco futuro para o cumprimento do contrato, poderá exigir que a outra cumpra primeiro com sua obrigação ou exigir uma forma de garantia. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2778 > Acesso em: 26.11.2013.
[37] In verbis: “Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.”
[38] BRASIL. Decreto-Lei nº 911. “Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constituído em mora o devedor”.
[39] “EMENTA: Apelação cível. Alienação Fiduciária. Ação de busca e apreensão. Contrato de financiamento. Ação revisional. Caso concreto. Julgamento de improcedência proferido na origem para ambas as ações. Adoção da teoria do adimplemento substancial. Adimplemento de 41 parcelas de um total de 48 prestações previstas no contrato. Medida desproporcional adotada pelo credor fiduciário, ante os pagamentos efetuados pelo devedor fiduciante e os depósitos ofertados na demanda revisional. Precedentes jurisprudenciais. Sentença de improcedência da busca e apreensão mantida. Recurso desprovido” (TJRS, Apelação Cível 70021526066, 13ª Câm. Cível, rel. Ângela Terezinha de Oliveira Brito, j. 18.12.2007).
“EMENTA: Agravo de instrumento. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Contrato de Consórcio. Caso concreto. Princípio da boa-fé. Aplicação da teoria do adimplemento substancial. Na hipótese, a administradora reconheceu que o consorciado realizou adimplemento de 89,9745% do plano consortil, restando apenas o montante correspondente de 10,0255% como saldo devido. Notificação extrajudicial que aponta três parcelas vencidas e impagas. Pretensão de extinção do contrato e retomada do bem. Descabimento ante a possibilidade de o credor fiduciário manejar a ação executiva em relação às parcelas vencidas e impagas. Exegese do art. 5º do DL. 911/69. Decisão mantida na origem. Negativa de seguimento. Negado seguimento ao agravo, nos termos do art. 557 do CPC” (TJRS, Agravo de Instrumento 70020966172, 13ª Câm. Cível, rel. Ângela Terezinha de Oliveira Brito, j. 27.08.2007).
[40] “EMENTA: Apelações cíveis. Arrendamento mercantil. Ação de rescisão contratual. Recurso especial provido para afastar a alegação de cobrança de cláusulas abusivas e a descaracterização da mora. Prosseguimento do julgamento. Adimplemento substancial do preço. Improcedencia da ação diante do pagamento substancial da dívida, inviável a rescisão contratual pela credora. Primeira apelação desprovida. Segunda apelação prejudicada” (TJRS, Apelação cível 70009827007, 13ª Câmara cível, rel. Lúcia de Castro Boller, j. 22.11.2007).
[41] Vide Capítulo 1.
[42] Vide Capítulo 3.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, ROCKWEEL BARBOSA. Teoria do adimplemento substancial Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 09 ago 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/47268/teoria-do-adimplemento-substancial. Acesso em: 19 abr 2024.
Por: Wilson Carlos Mucapola
Por: eduardo felipe furukawa
Por: Luiz Vidal da Fonseca Júnior
Por: Anthony Gregory Farias Rodriguez
Por: ARQUIMEDES TORRES DE MELO REVOREDO
Precisa estar logado para fazer comentários.