RESUMO: Este trabalho objetiva demostrar os desafios que o ordenamento jurídico pátrio enfrenta diante da complexidade ambiental. Para tanto, recorre-se à necessária perspectiva transdisciplinar, com o intuito de comprovar que as questões ambientais transcendem a unicidade disciplinar, mais precisamente a unicidade da ciência jurídica. Em que pese ressaltada a efetivação de importantes instrumentos na defesa ambiental, tanto sob à ótica normativa, quanto principiológica e jurídico-processual, procurou-se demonstrar a superficialidade e oscilação da argumentação jurídica ao abordar as questões ecológicas. Circunstância, esta, que afasta o ordenamento da indispensável visão holística, que considera o ambiente como uma teia inter-relacionada, da qual o homem faz parte, paradigma, este, que deveria pairar sobre o conceito de meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, é notório que a efetiva realização da ordem ambiental está umbilicalmente relacionada e diretamente proporcional à sadia qualidade de vida e, por conseguinte, à consolidação do princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, defende-se, no presente trabalho, que a ciência jurídica representa importante patamar da efetivação ambiental, não obstante tal constatação, verifica-se que a unicidade jurídica é insuficiente, porquanto o alcance da consolidação jurídico-ecológica requer investimento e ampliação das políticas públicas de conscientização ambiental, das quais devem participar os diferentes ramos plurais e transdisciplinares da sociedade.
Palavras-chave: Direito Ambiental. Complexidade. Enfoque transdisciplinar.
ABSTRACT: This paper aims to show the challenges faced by the patrio legal planning towards the environmental complexity. To do so, it has been resorted to necessary transdisciplinary perspective, as the will to prove that the environmental questions transcend the disciplinary uniqueness, specifically the legal science uniqueness. In spite highlighted the effectuation of important tools in the environmental defense, as much through the optical norm as principled legal-procedural, it was focused to demonstrate the superficiality and oscillation of the legal argumentation while approaching ecological questions. Such a circumstance that calls away the planning of the indispensable holistic view, that considers the environment as a net inter-related, from which man is part of, such paradigm, that ought to hover over the concept of ecologically balanced environment. So, it’s known that the effective environmental planning is inextricably related and directly proportional to healthy life quality, thus, to the consolidation of the principle of the human person dignity. Indeed, it has been defended, in the present paper, that the legal science represents important level to the environmental effectuation, notwithstanding such finding, it has confirmed that the legal uniqueness is not enough, in because the legal-ecological consolidation scope requires investment and expansion of the public polices and environmental awareness, of which should take part the different plural and transdisciplinary branches of the society
Keywords:. Environmental Law. Complexity. Transdisciplinary Focus.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I. HISTÓRICO DO PROCESSO AMBIENTAL BRASILEIRO. 1.1. O Movimento Ambiental Brasileiro. 1.1.1. Política Nacional do Meio Ambiente: Lei nº 6.938/81. 1.2. A evolução da tutela ambiental diante dos preceitos versados pela Constituição Federal de 1988 – direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 1.2.1. Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento. 1.3. Princípios ambientais consagrados no ordenamento jurídico. 1.3.1. Princípios da prevenção e da precaução. 1.3.2. Princípio do poluidor-pagador. 1.3.3. Princípio da proibição do retrocesso ambiental. CAPÍTULO II. A NECESSIDADE DE UMA ANÁLISE TRANSDISCIPLINAR NO DIREITO AMBIENTAL ANTE A COMPLEXIDADE DE FENÔMENOS SOCIOAMBIENTAIS. 2.1. O protagonismo judicial e a (in) suficiência da fundamentação jurídica. 2.2. Enfrentamento da problemática das comunidades tradicionais residentes em áreas preservadas. 2.3. A questão indígena no Brasil à luz do posicionamento do STF: breve análise do caso “Raposa Serra do Sol”. CAPÍTULO III. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL À LUZ DAS AÇÕES AMBIENTAIS: O RE (PENSAR) ACERCA DA DEFESA AMBIENTAL. 3.1. O abrigo e fortalecimento da jurisdição constitucional pela Constituição Federal de 1988. 3.2. Importantes ações constitucionais que compõem a tutela jurídico-ambiental 58 3.2.1. Ação Civil Pública. 3.2.2. Ação Popular. 3.2.3. Mandado de Injunção. 3.3. O (re) pensar das escolhas jurídicas, políticas e sociais em virtude da defesa ambiental. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
A temática ambiental tem demonstrado desafio inquietante ao ordenamento jurídico, porquanto revela matéria imbuída de análise que transcende a unicidade jurídica.
Pois bem. O presente trabalho busca refletir acerca dos desafios que assolam o ordenamento jurídico diante da complexidade ambiental, desafios, estes, representados, principalmente, pela jurisdicionalização da problemática ambiental que se mostra reiteradamente presente na matéria objeto dos julgados dos tribunais pátrios. Para tanto, far-se-á análise sob à ótica transdisciplinar, a partir da qual se concebe que a complexidade do estudo ambiental transcende os estudos pelas diversas ciências, notadamente pela ciência jurídica.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado classifica-se como direito fundamental de terceira dimensão, caracterizado pelas dimensões metaindividual e difusa que expressa. Direito fundamental, este, umbilicalmente relacionado com a possibilidade de alcance de uma sadia qualidade de vida e, por conseguinte, atrelado ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, porquanto a existência digna requer a fruição de ar respirável, água potável, biodiversidade, diversidade de ecossistemas e demais condições que serão tratadas no presente. Razões, estas, por que o enfrentamento sob à luz da argumentação jurídica deve estar para além da subsunção normativa, a fim de que se possa alcançar o Estado Ambiental almejado pela vigente Constituição Cidadã.
Obviamente, a pretensão do presente estudo não se mostra plausível a analisar a temática ambiental sob à luz técnica de outras disciplinas, mas tem o propósito de demonstrar a fragilidade sobre a qual se assentam algumas decisões proferidas pelos Tribunais Pátrios, bem como certas espécies normativas no âmbito ambiental, o que reforça a imperiosa necessidade de modificação de paradigma jurídico a fim de abraçar o pluralismo que emerge das diversas dimensões de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. E mais: ressaltar que o problema ambiental é onipresente, ou seja, não se trata de questão a ser unicamente resolvida pelo ordenamento jurídico, mas sim a partir da ótica social e política, principalmente da implementação de políticas públicas.
Pois bem. O primeiro capítulo objetiva elucidar acerca do contexto da ascensão ambiental no Brasil. Para tanto, são traçadas as décadas de 60 e 70 como marco do descortinar ecológico que, em companhia dos demais movimentos que surgem no seio da atividade operária, ganha força com a emergência da crítica que se opõe não apenas ao modo de produção, mas também ao modo de vida como um todo. Tinha-se, portanto, momento e terreno oportunos para a proliferação dos ideais ecologicamente relevantes, os quais iluminaram a ascensão da problemática ambiental. .
No aludido capítulo, por oportuno, refere-se acerca da Lei nº 6.938/81, que inaugurou a denominada Política Nacional do Meio Ambiente e todos os instrumentos que irradiaram importantes concepções ecológicas no ordenamento nacional. O diploma legal em comento, por seu turno, foi recepcionado e ratificado pela Constituição Federal de 1988, que dedicou seu capítulo VI exclusivamente ao Meio Ambiente, ocasião em que elencado o meio ambiente como direito fundamental de terceira dimensão, umbilicalmente relacionado com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, circunstância, esta, que justifica, conforme será desenvolvido, a proteção do direito ambiental com relação à atuação do Poder Constituinte Reformador.
Com efeito, tais premissas, que demonstram expressiva importância para consolidação de uma sensibilidade ecológica, estão relacionadas e possuem assento na fortificação de importantes princípios, os quais têm gênese nos ideais consolidados na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a partir da qual ratificados importantes atos normativos de cunho internacional a ensejar novas concepções da atividade legiferante.
Assim, dentre os princípios vigentes no ordenamento jurídico-ambiental, concedeu-se destaque aos seguintes: princípios da prevenção e da precaução, que funcionam como instrumentos da tutela ambiental, atuando como fontes de limitações da iniciativa privada, de tal sorte que todas as atividades que representem significativo impacto ambiental devem se submeter ao respectivo licenciamento, forma, esta, de prevenir a ocorrência de dano ambiental; princípio do poluidor-pagador, que atua nos casos de inobservância dos anteriores, porquanto consagra importante marco da responsabilidade civil ambiental. Destacou-se, por último, o princípio da proibição do retrocesso que encontra amplo fundamento na ideia de direito ambiental como direito fundamental vedado à reforma constitucional.
Por conseguinte, o segundo capítulo tem como escopo a insuficiência da argumentação jurídica no trato das questões ambientais objeto da atividade jurisdicional. Para tanto, será analisada certa crítica formulada por doutrina consagrada acerca do protagonismo judicial, muitas vezes despreparado para analisar e interpretar as questões que lhe são postas. Com o intuito de ilustrar a temática aduzida, argumentou-se sob à ótica das comunidades tradicionais, mais precisamente das populações quilombolas residentes em áreas preservadas. Em seguida, tratou-se sobre a questão indígena, destacando-se o respaldo argumentativo sobre o qual se assentou o julgado do Supremo Tribunal Federal consistente na demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, no estado de Roraima. Circunstâncias, estas, que mostram a aproximação ecológica das populações tradicionais, em detrimento do afastamento do homem urbano com relação à natureza.
Por fim, o último capítulo tem por objeto o renascer da jurisdição constitucional pela redemocratização política abrigada pela vigente Lei Maior, oportunidade em que analisadas as denominadas ações ambientais, tais como a Ação Civil Pública; Ação Popular e Mandado de Injunção, elencadas, estas, como importantes e eficazes instrumentos da defesa ambiental vigentes no ordenamento, os quais atuarão nos casos em que inviabilizada a prevenção do dano e ocasionada a necessidade da responsabilização pela conduta ambientalmente lesiva.
Com efeito, verificada a existência de importantes instrumentos judiciais da defesa ecológica, partiu-se para a perspectiva do necessário repensar das escolhas ambientais que serão refletidas nas esferas políticas, jurídicas e sociais, destacando-se para a ideia do pluralismo jurídico do qual o movimento ambiental faz parte, razão por que necessária a implementação de novo paradigma para a efetivação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Para além disso, a busca pelo novo paradigma transcende a jurisdicionalização para se aproximar do efetivo investimento em políticas públicas em prol da conscientização ecológica. No último capítulo, demonstrou-se, mediante exemplo concreto, acerca da efetivação de projetos que evidenciam a necessidade da reunião comunitária dos diversos ramos sociais: comunidade tradicionais, autoridades rurais, bem assim priorizam a valorização da inclusão da problemática ambiental como pauta e objeto das políticas públicas almejadas e efetivadas pelo Estado Democrático de Direito.
No presente capítulo, tratar-se-á acerca da trajetória ambiental pela qual passou o Estado de Direito até alcançar (ou almejar) o denominado Estado de Direito Ambiental, para tanto será necessário, inevitavelmente, percorrer acerca da atividade legiferante durante o período que será objeto de análise, porquanto o Poder Constituinte tanto na sua forma originária quanto derivada é determinante para o renascer de uma nova ordem constitucional, a partir da qual poderá ser recepcionada a ordem infraconstitucional antiga e elaborada o novo direito.
Com efeito, analisar-se-á o contexto jurídico-ambiental e social vigente em momento anterior à promulgação da atual Constituição da República, bem assim a produção legislativa durante o aludido período. Em seguida, será demonstrado o florescer do reconhecimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado, como direito fundamental, com a edição da Constituição Cidadã, no que é corroborado pela irradiação de legislações ambientalmente relevantes tanto no âmbito nacional quanto internacional, sendo este consubstanciado, principalmente, nos Tratados Internacionais produtos da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, dentre os quais se destacará, no presente trabalho, a Convenção sobre a Diversidade Biológica, a Agenda 21 e a Declaração do Rio. Atividade internacional, esta, que irradiou preceitos sobre a produção normativa, seja sob o ponto de vista de normas de natureza primária quanto secundária, bem assim sobre a atividade de cunho principiológico, conforme será demonstrado ao longo do presente capítulo.
Assim, buscar-se-á trazer à baila espécie de trajetória percorrida pelo ordenamento jurídico no que tange à problemática ambiental, a partir do que será observada, por conseguinte, que não obstante tal caminho seja imbuído de louváveis objetivos ambientalmente relevantes, existem falhas e fragilidades imperceptíveis e irresolvíveis sob o ponto de vista meramente jurídico, carecendo, portanto, da ótica transdisciplinar.
No contexto do presente trabalho, optou-se por desenvolver, brevemente, acerca do movimento ambiental no Brasil a partir das décadas de 60 e 70,[1] por se tratar de momento peculiar para o emergir do pensamento ecológico. Tratava-se, portanto, de período ditatorial que se abateu de forma cruel sobre vários movimentos, como o estudantil e sindical. Em razão disso, a esquerda política nacional atribuía o subdesenvolvimento nacional à ação imperialista consubstanciada na política latifundiária nacional, porquanto exatamente com fulcro no capital internacional que se desenvolveu a ideia de que o país alcançaria seu maior desenvolvimento industrial. Dessa forma, a industrialização fez emergir com força o movimento operário, conforme pensamento melhor elaborado nas palavras do renomado geógrafo Dr. Carlos Walter Porto Gonçalves:
A década de 1960 marca a emergência, no plano político, de uma série de movimentos sociais, dentre os quais o ecológico (...) o movimento operário constituía o eixo em torno do qual se fazia a crítica teórica e prática da ordem instituída e o capitalismo aparecia como a causa de todos os males com que os homens de defrontavam. Toda uma cultura, cujas matrizes estão localizadas no século XIX, havia se desenvolvido no interior do movimento operário. [2]
A década de 60 vivencia, portanto, o crescimento de movimentos que criticam não apenas o modo de produção, mas o modo de vida como um todo. Tinha-se, portanto, terreno fértil para a proliferação da defesa ecológica. Além disso, já em tempo de finais da década de setenta, por força da anistia, muitos exilados políticos retornam ao Brasil imbuídos de ideais importados dos movimentos ambientais europeus, merecendo destaque José Lutzemberger, ex-agrônomo de uma empresa de agrotóxicos multinacional, que, rompendo seu paradigma anterior, assume posição conhecida por todos, com relação ao destaque na luta ambiental e social.[3]
Pois bem. Elucidada a questão acerca da emergência do movimento ambiental no Brasil, analisar-se-á no que tange às formas de relação entre o homem e o ambiente, para, posteriormente, seguir o estudo acerca da trajetória pela qual percorreu o ordenamento jurídico ambiental até alcançar - ou almejar - o Estado de Direito Ambiental.
primeiramente, há que se ressaltar a denominada visão antropocêntrica tradicional, cujo conceito alcança a ideia de preocupação única e exclusiva com o bem-estar do homem, encontrando respaldo no conceito de antropocentrismo utilitarista, em que analisada apenas a utilidade direta do patrimônio natural, esclarecendo-se que tal visão já se encontra um tanto diminuída (nem sempre superada), o que é demonstrado pela jurisprudência produzida pelos tribunais de terrae brasilis[4] cuja análise será melhor realizada no capítulo 2 do presente.
Em continuidade, destaca-se a visão ecológica profunda. Veja-se que, segundo Capra,[5] as novas concepções de física acarretaram modificações de paradigma: da visão de mundo mecanicista de Descartes e de Newton para uma visão holística, ecológica. Prefere o aludido autor referir o conceito de “ecológico”, o qual encontra assento na diferenciação entre ecologia rasa e ecologia profunda, cuja origem data da década de 70, assim, segundo Capra, é a partir da ecologia profunda que se verifica como primeiro pressuposto a ideia de compreender a natureza como sujeito de direito, superando seu patamar de objeto. Nas palavras do físico idealizador de tal fundamento:
A ecologia rasa é antropocêntrica, ou centralizada no ser humano. Ela vê os seres humanos como situados acima ou fora da natureza, como a fonte de todos os valores, e atribui apenas um valor instrumental, ou de “uso”, à natureza. A ecologia profunda não separa seres humanos – ou qualquer outra coisa – do meio ambiente natural. Ela vê o mundo não como uma coleção de objetos isolados, mas como uma rede de fenômenos que estão fundamentalmente interconectados e são interdependentes. A ecologia profunda reconhece o valor intrínseco de todos os seres vivos e concebe os seres humanos apenas como um fio particular na teia da vida. [6]
Não obstante a aludida concepção, a partir da qual se verifica ausência de dissociação entre os seres humanos e o meio ambiente naturalmente concebido, observa-se que o ordenamento constitucional adotou a visão antropocêntrica alargada, visão, esta, que representa, inegavelmente, certa ampliação de enfoque se comparada ao antropocentrismo tradicional, porquanto fez consagrar a ideia de que o meio ambiente é res communes omnium, cuja proteção deve se dar em atendimento ao viés intergeracional que representa, concebendo-se o meio ambiente, portanto, como direito fundamental, nos termos do artigo 225 da CRFB/88. Entretanto, é notório que a concepção antropocêntrica alargada demostra fragilidade empírica e teórica se comparada à ecologia profunda, porquanto ainda atrelada ao conceito dissociativo de homem e natureza, desprovida, assim, da ideia de que há uma única teia complexa da qual a humanidade faz parte. [7]
A propósito, imperioso destaque e reflexão merecem os argumentos sobre os quais se assenta François Ost,[8] no tocante à ecologia profunda, porquanto fundamenta o autor em comento que o aludido preceito ecológico não contempla a “medida justa relativamente ao direito, que é, ora completamente subordinado à lei da natureza, ora hipostasiado às dimensões da terra inteira (pan-juridicismo).” Nesse sentido, tenta buscar o justo meio localizado entre aquilo que costuma denominar de monismo da deep ecology e dualismo da modernidade cartesiana, tudo a tentar solucionar a problemática ambiental, transcreve-se para te de sua lição:
Este confusionismo identitário gera dois erros aparentemente opostos e, no entanto, solidários: o naturalismo e o antropomorfismo. Em virtude do primeiro, a natureza é projectada na cultura, que ela acaba por absorver por completo (...). Pelo contrário, em virtude do antropomorfismo, o homem projecta sobre a natureza a sua visão das coisas, uma determinada visão das coisas, necessariamente datada e localizada. [9]
Veja-se, contudo, que não obstante o novo paradigma científico anunciado por Capra, consistente no abandono da visão mecanicista de Descartes em virtude da ascensão da ótica holístico-ecológica, verifica-se certo descompasso da ciência jurídica[10] ao tentar (des) acompanhar o aludido paradigma, porquanto, muitas vezes, ratifica-se a velocidade da atividade antrópica em detrimento do valor que contempla o meio ambiente na sua forma holística. Assim referia Rachel Carson, pesquisadora e símbolo da luta ecológica, notadamente pelo fim dos pesticidas (agrotóxicos), em sua obra “Primavera Silenciosa”:
O mais alarmante de todos os assaltos contra o meio ambiente, efetuados pelo homem, é representado pela contaminação do ar, da terra, dos rios e dos mares, por vias de maneiras perigosas e até letais. Esta poluição é, em sua maior parte, irremediável; a cadeia de males que ela inicia, não apenas no mundo que deve sustentar a vida, mas também nos tecidos viventes, é, em sua maior parte, irreversível (...). A rapidez da mudança e a velocidade com que novas situações se criam acompanham o ritmo impetuoso e insensato do Homem, ao invés de acompanhar o passo deliberado da Natureza. [11]
Assim, é possível afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro ao tempo em que, por muitas vezes, acompanha a rapidez das atividades empreendedoras humanas, não abandonou a lógica mecanicista cartesiana, razão por que deixa de seguir a imperiosa visão que enxerga o homem e meio ambiente como componentes de uma única rede fenomenológica. Paradigma, este, que é construído no seio da conscientização ambiental da sociedade, consoante se depreende da relação ecológica mantida pelas populações tradicionais, tais como indígenas e quilombolas, da qual, infelizmente, o homem urbano afastou-se, conforme será objeto do capítulo 2 do presente.
A Lei nº 6.938/81, que instituiu a denominada Política Nacional do Meio Ambiente, restou promulgada sete anos antes da Constituição da República Federativa do Brasil, com ampla influência do avanço oriundo da Conferência de Estocolmo, de 1972. Com efeito, a partir de tal inovação legislativa, verificou-se um importante “passo” legislativo no que tange à proteção ambiental, de forma a determinar o desenvolvimento e implementação prática de importantes ações ambientais no país: legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação a tutelar o meio ambiente, legitimidade, esta, posteriormente confirmada pela Lei da ação civil pública (Lei nº 7.347/85); objetivos claramente previstos no corpo de seu artigo 4º; instituiu o Sisnama (Sistema Nacional de Meio Ambiente), bem assim, principalmente, delineou a responsabilidade objetiva dos danos ambientais, cuja confirmação se deu pela promulgação de da CRFB/88. [12]
Com efeito, partindo-se da premissa de que a regra da vida é a imprevisibilidade, consubstanciada em estruturas dissipativas básicas de todos os sistemas vivos (inclusive os humanos), estruturas, estas, afastadas do equilíbrio, verifica-se que, a partir de tal análise, melhor se compreende não apenas a natureza, como é fornecido auxilio para a integração humana em tal ambiente natural. Veja-se, a propósito, que considerar o meio ambiente como interações de ordem física, química e biológica, conforme disposto no diploma legal em comento,[13] é elencar, sim, os seres humanos no conceito de meio ambiente e não dissipá-lo, como, costumeiramente, ocorre na atividade legal e jurídico-interpretativa. Melhor traduzindo tal desiderato, transcreve-se a lição de Capra:
Em vez de ser uma máquina, a natureza como um todo se revela, em última análise, mais parecida com a natureza humana – imprevisível, sensível ao mundo circunvizinho, influenciada por pequenas flutuações. Consequentemente, a maneira apropriada de nos aproximarmos da natureza para aprender acerca de sua complexidade e da sua beleza não é por meio da dominação e do controle, mas sim, por meio do respeito, da cooperação e do diálogo. [14]
Assim, o disposto no artigo 2º, inciso X, da lei comento, elenca o princípio da educação ambiental, o qual é de notória importância para a compreensão e efetivação das políticas preservacionistas, porquanto a partir de tal premissa, que foi recepcionada pela Constituição Cidadã, com fulcro no artigo 225, inciso VI,[15] verificada a edição da Lei nº 9.795/99, que, ao implantar a denominada Política Nacional de Educação Ambiental, evidencia importantes aspectos, tais como o respeito e o diálogo necessários à diversidade e pluralismo local, bem assim a concepção transdisciplinar e holística imprescindíveis à compreensão da complexidade ambiental, paradigma legal, este, que, pragmaticamente, muito se aproxima da lição de Capra supra referida.
Os direitos fundamentais são concebidos como estruturantes do Estado Democrático de Direito, com o intuito de tornar possível a participação popular e social na tomada de decisões, bem como estabelecer formas de limitação do poder estatal. Nas sábias palavras de Paulo Bonavides: “Os direitos fundamentais são o oxigênio das Constituições democráticas”. [16]
Com efeito, a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil trouxe consigo o espírito de elevar o meio ambiente a direito fundamental. O texto do artigo 225, que ilumina o capítulo a tratar de tal matéria, dispõe expressamente que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (...). Direito fundamental, este, elencado pela melhor doutrina como direito de terceiro dimensão, cuja titularidade é, portanto, caracterizada como coletiva. [17]
No tocante às dimensões de direitos fundamentais, há de se esclarecer que são traduzidas em três, sendo a primeira referente às liberdades individuais, a segunda relativa aos direitos sociais e a terceira relacionada aos chamados direitos difusos. A melhor esclarecer o descortinar de tais diferentes dimensões, destaca-se o ensinamento de Norberto Bobbio:
Com relação ao primeiro processo, ocorreu a passagem dos direitos de liberdade – das chamadas liberdades negativas, de religião, de opinião, de imprensa, etc. – para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado. Com relação ao segundo, ocorreu a passagem da consideração do indivíduo humano uti singulis, que foi o primeiro sujeito ao qual se atribuíram direitos naturais (ou morais) – em outras palavras, da “pessoa” – para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidades em seu conjunto (...); e além dos indivíduos humanos considerados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam, até mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais. Nos movimentos ecológicos, está emergindo quase que um direito da natureza a ser respeitada ou não explorada, onde as palavras “respeito” e “exploração” são exatamente as mesmas usadas tradicionalmente na definição e justificação dos direitos do homem. [18]
O descortinar do reconhecimento do denominado Estado de Direito Ambiental possui como pressuposto uma complexa modificação socioambiental, na qual Estado e Sociedade, conscientes do estado de crise, tornem a desenvolver aparatos e medidas passíveis de assegurar o equilíbrio ecológico com a consequente sadia qualidade de vida, em expresso consentâneo com o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no artigo 1º, III da CRFB/88.
A propósito, a conscientização de tal Estado deve ser originária notadamente de uma relação umbilical entre as manifestações políticas, econômicas, culturais e sociais e a consequente atuação Estatal,[19] que se traduz, principalmente, no status constitucional assegurado ao meio ambiente, o que em se tratando da Constituição Federal de 1988, há de se destacar que foi precursora na história constitucional brasileira a dedicar capítulo exclusivo ao meio ambiente (capítulo VI), o que veio a ser “o núcleo normativo do Direito Ambiental brasileiro”.[20]
Em sendo assim, não se pode olvidar acerca da lição do renomado Pós-Dr. José Rubens Morato Leite, segundo o qual:
O Estado de Direito do Ambiente é uma construção teórica que se projeta no mundo real ainda como devir. A despeito desse fato, a relevância do paradigma proposto deve ser observada para uma melhor compreensão das novas exigências impostas pela sociedade moderna, especialmente quando se considera o constante agravamento da crise ambiental. [21]
Por conta disso, a busca pela elevação do direito ambiental a direito fundamental encontra sua gênese em fundamentos do dever jurídico de proteção, que movimenta toda a comunidade, em outras palavras, a gestão ambiental deve se dar de forma compartilhada: Estado contando com ampla participação da sociedade, porquanto sendo o meio ambiente objeto de proteção sob à ótica transindividual, sua proteção deve contar com a participação de todos os cidadãos, sendo esta a lógica da construção de um Estado denominado Estado Ambiental: garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado mediante a defesa do Poder Público e da coletividade. [22]
A corroborar o posicionamento aqui elencado, destaca-se que o nobre jurista já citado, José Rubens Morato Leite, elenca que a conscientização e, consequentemente, a viabilização da ideia de direito ambiental integrativo é essencial para restar efetivado o Estado de Direito Ambiental, em suas palavras: “partindo-se do pressuposto de que o meio ambiente deve ser concebido como unitário e indivisível, conclui-se que sua defesa requer abordagens multitemáticas capazes de considerar e incorporar sua amplitude”,[23] bem assim, na mesma esteira de raciocínio, ressalta que a avaliação dos riscos causados ao meio ambiente pelas atividades humanas deve ser objeto da jurisdição ambiental, porquanto o direito não deve se ocupar apenas de riscos “previsíveis” e danos “evidentes”. Fundamento, este, que é ratificado por obras dedicadas à pesquisa relacionada à biodiversidade, tal como lecionado por Robert Barbault quando refere acerca do conceito de biologia da conservação:
Quando da entrada do século vinte, um dos obstáculos epistemológicos maiores encontrados pelos naturalistas foi a impressionante e fascinante multiplicidade de espécies selvagens, que apresentavam uma considerável diversidade de histórias de vida, de formas e de tamanhos corporais. Como sair de uma tal visão atomizada da natureza? Como tomar em contra tudo isto através de um enquadramento científico que o torne inteligível, generalizável? O conceito de sistema ecológico tem fornecido, nas décadas pós-guerra, esta abordagem integrativa e funcional tão esperada pela ecologia em pleno crescimento e, em seguida, numa segunda fase nos anos 80, pela biologia da conservação. [24]
Assim, considerando tratar-se a concepção de Estado de Direito Ambiental conceito umbilicalmente relacionado à integração e complexidade que envolve o estudo e análise da aludida problemática, imperioso que seja dinamizado e incentivado o diálogo com as demais ciências, bem como seja incorporada a amplitude que circunda a questão ambiental, circunstância, esta, que deve ser observada e verificada quando se trata acerca dos princípios que embasam o Direito Ambiental.
A partir de tal assertiva, pode-se afirmar que, sendo o meio ambiente direito fundamental, é possível atribuir-lhe três características, quais sejam: possui aplicabilidade imediata com fulcro no artigo 5º, §1º da CRFB/88, é matéria indisponível ao Poder Constituinte Reformador (cláusula pétrea), consoante art. 60, §4º, inciso IV da CRFB/88,[25] bem como possui hierarquia constitucional, sendo, portanto, parâmetro para a realização do controle de constitucionalidade. Merece destaque, por conseguinte, lição esclarecedora do constitucionalista Luís Roberto Barroso no que tange à extensão da limitação material prevista no artigo 60, §4º, IV da CRFB/88 aos demais direitos fundamentais alocados nas diferentes classificações de suas dimensões, in verbis:
A posição por nós defendida vem expressa a seguir e se socorre de um dos princípios fundamentos do Estado constitucional brasileiro: a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Esse princípio integra a identidade política, ética e jurídica da Constituição e, como consequência, não pode ser objeto de emenda tendente à sua abolição, por estar protegido por uma limitação material implícita ao poder de reforma. Pois bem: é a partir do núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana que se irradiam todos os direitos materialmente fundamentais, que devem receber proteção máxima independente de sua posição formal, da geração a que pertencem e do tipo de prestação a que dão ensejo (...). Em suma: não apenas os direitos individuais, mas também os direitos fundamentais materiais como um todo estão protegidos em face do constituinte reformador ou de segundo grau. Alguns exemplos: o direito social à educação fundamental gratuita (CF, art. 208, I), o direito político a não alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito (CF, art. 16) ou o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar respirável. [26]
Em 1992 foi realizada, no Rio de Janeiro, a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO/92), na qual restaram formalizados importantes Tratados Internacionais tendo por objeto a problemática ambiental. A propósito, destacam-se a “Convenção sobre a Diversidade Biológica”, “Agenda 21” e a “Declaração do Rio”.
No tocante à “Convenção sobre a Diversidade Biológica”,[27] destaca-se a sua importância na proteção da biodiversidade, atuando como embasamento a fundamentar e direcionar a atividade legislativa de preservação das espécies. Nesse sentido, destaca-se, exemplificativamente, a Instrução Normativa MMA nº 05/2004,[28] que, com fundamento em artigos da aludida Convenção,[29] elenca importante lista de espécies de peixes e invertebrados aquáticos conceituados como sobreexplotados, ameaçados de sobreexplotação e ameaçados de extinção,[30] sendo que estes últimos tratam-se de espécies cuja captura é proibida, consoante artigo 3º da normativa em comento, sob pena de responsabilização civil, administrativa e, inclusive, de configuração de crime ambiental. [31]
A propósito, destaca-se a melhor lição acerca do tema em análise, nas palavras de Sarita Albagli: “A CDB trata a conservação de modo associado ao uso sustentável da biodiversidade, condicionando o acesso a recursos genéticos à transferência de tecnologias e incorporando a preocupação com os interesses e direitos das populações tradicionais”. [32]
No que tange à Agenda 21,[33] destaca-se sua importância notadamente no que tange à implementação dos princípios delineados na Declaração do Rio, bem assim no tocante a fortalecimento das comunidades indígenas e tradicionais. [34]
No concernente à Declaração do Rio,[35] conhecida como Carta da Terra, merece salutar relevância, porquanto elenca rol composto de 27 princípios, a partir dos quais implementados importantes mandamentos principiológicos no ordenamento pátrio, notadamente o princípio da precaução, que será a seguir analisado.
A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO/92) traduziu o anseio social que almejava modificações de paradigma da visão ambiental. Não obstante o avanço do diálogo e dos Tratados produtos de tal Conferência serem de extrema importância e irradiação em todas as esferas do ordenamento jurídico pátrio, mais uma vez, demonstrou-se a dissociação do ser humano com relação ao meio ambiente natural do qual somos proveniente. [36]
É de extrema importância compreender acerca dos princípios que embasam o Direito Ambiental, porquanto é a partir de tais mandamentos que muitas normas, decisões e estudos quanto à matéria em questão são formulados.
Pois bem. Nas palavras de Eros Grau, ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, a lecionar acerca da principiologia jurídica:
A conexão aglutinadora das normas que compõem o sistema jurídico – daí a sua unidade – encontra-se nos princípios gerais do direito (de cada direito). Mas é necessário sabermos, não obstante, que os princípios também são normas. As normas compreendem um gênero, do qual são espécies as regras e os princípios. Além disso, como não há, concretamente, o direito senão os direitos, devo reiterar: esses princípios gerais do direito realizam-se, concretamente, no bojo de cada direito, como princípios gerais do (deste) direito.[37]
Nesse sentido, buscou-se trazer à baila, de forma explicativa, 3 (três) princípios ambientais com relevante notoriedade no contexto jurídico-normativo, os quais serão a seguir analisados.[38] Veja-se que a principiologia ambiental é essencial para respaldar a razão na qual se assentam os instrumentos de defesa ecológica, tais como a Ação Civil Pública, Ação Popular e Mandado de Injunção, que serão melhor desenvolvidos no último capítulo do presente.
Os princípios em comento encontram respaldo na peculiaridade do dano ambiental, por se tratar de dano de valoração complexa, a atingir, muitas vezes, indeterminado número de agentes e ecossistemas, porquanto sustenta caráter coletivo lato sensu,[39] bem como por se tratar de impacto de cunho intergeracional, a se prolongar no tempo. [40]
A propósito, pode-se afirmar que, não obstante alguns autores os elenquem como mandamentos sinônimos, ambos possuem significados e aplicabilidade diferenciados para outros doutrinadores. [41] Sob o ponto de vista mais pragmático, destaca-se a lição de Celso Fiorillo: “Reiteramos, portanto, que manifestação já realizada que pretender desenvolver no plano constitucional brasileiro uma diferença entre prevenção e precaução seria, em nossa opinião, despiciendo”. [42]
Ressalta-se, portanto, que ambos dizem respeito aos riscos que as atividades humanas acarretam ao equilíbrio ambiental. O princípio da prevenção é aplicável quanto aos danos, cujos impactos possuem maior probabilidade de previsão e quantificação, dessa forma, age-se no sentido de mitigar os impactos previstos, já o princípio da precaução diz respeito às atividades humanas sobre as quais paira ideia de incerteza acerca dos danos delas decorrentes, assim, em tais casos, o benefício oriundo da atividade antrópica é extremamente desproporcional ao impacto negativo que tal atividade poderia gerar, impacto, este, que externa incerteza científica acerca de sua amplitude. [43]
Com efeito, no plano normativo internacional verifica-se a adoção do princípio da precaução no Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro,[44] elaborada na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (RIO/92), da qual o Brasil é signatário. No mesmo sentido, imperioso destacar o artigo 225, §1º, incisos IV e V da CRFB/88,[45] a partir dos quais definida a importância da verificação dos riscos oriundos das atividades ambientalmente lesivas, consubstanciados, principalmente, nos Estudos de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), cuja aferição é feita tanto na esfera civil e penal, quanto na administrativa.
A partir de tais premissas, verifica-se a fragilidade da ciência jurídica para aferir o temido risco que a atividade antrópica pode gerar ao equilíbrio ambiental,[46] de tal sorte que se chega ao extremo de tipificar princípios, cujo efeito pragmático se confunde, a fim de que se possa chegar ao consenso acerca da amplitude e “certeza” dos efeitos oriundos das cotidianas atividades humanas. Por conta disso, é imperioso que exista um maior diálogo interdisciplinar da ciência jurídica com as demais ciências naturais, quando se trata da problemática ambiental. Nesse sentido, destaca-se a lição de Edward Wilson, segundo o qual:
O imperativo ético deve ser, portanto, prudência acima de tudo. Devemos considerar cada partícula de biodiversidade inestimável, insubstituível, enquanto aprendemos a usá-la e a compreender o que significa para a humanidade. Não devemos intencionalmente permitir que nenhuma espécie ou raça se extingua. Devemos ir além de mero salvamento e começar a restaurar os ambientes naturais, a fim de ampliar as populações selvagens e estancar a hemorragia da riqueza biológica. [47]
Veja-se que quando o aludido autor refere sobre a “prudência” necessária quando se está perante de questões que envolvam a inestimável biodiversidade que nos cerca, há de se levar em consideração acerca dos critérios a serem aferidos para determinado licenciamento ambiental em atividades de mineração, por exemplo, bem como no tocante ao embasamento científico que norteia a edição de atos normativos que elencam espécies de invertebrados aquáticos e peixes sobreexplotados e ameaçados de extinção.[48] Instrumentos, estes, que no seio de sua formulação dependem de análises que transcendem a unicidade jurídica.
Com efeito, acaso reste inviabilizado estudo que atue de maneira precavida e preventiva acerca dos danos oriundos das atividades antrópicas, haverá de ser feito uso da restauração dos ambientes, circunstância que dificilmente atua de forma eficaz, porquanto não restaura o meio ambiente à sua composição original.[49] Não é outra a lição de Vladimir Passos de Freitas:
Na verdade, a reparação busca colocar o bem ambiental ofendido no seu estado anterior, o que nem sempre é fácil ou mesmo possível. Ou, em certos casos, depende da passagem de muitos anos, pois o bem ofendido necessita de tempo para recuperar-se. O exemplo mais exacerbado disso é o depósito de lixo nuclear. [50]
Aliás, ainda é oportuno que se trace parâmetro a relacionar a efetivação das ideias de prevenção e precaução com a participação popular nas questões ambientais, engajamento, este, que se traduz em conscientização ambiental a ensejar importante passo de cunho preventivo com relação à ocorrência de eventuais danos ambientais, porquanto o exercício da cidadania ecológica é essencial à mitigação dos impactos à natureza. Assim, sustenta-se que os princípios em epígrafe encontram ampla relação com o princípio da participação popular, cujo principal embasamento é representado pelo princípio 10, da Declaração do Rio, in verbis:
A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo terá acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitar e estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações à disposição de todos. Será proporcionado o acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que se refere à compensação e reparação de danos.
O princípio do poluidor-pagador já constava na Declaração do Rio,[51] datada de 1992. Isso porque o processo produtivo pressupõe a ocorrência de prejuízos, os quais deverão ser suportados por aqueles que os causarem e, consequentemente, auferirem o lucro decorrente da atividade privada. A ilustrar o tema ora em análise, merece transcrição a elucidativa análise de Maria Claudia Brauner:
O risco ambiental é entendido como uma medida de possíveis danos que uma atividade econômica pode causar ao meio ambiente. A correspondência entre o risco ambiental e demais riscos enfrentados pelas empresas está fundamentada no princípio do poluidor-pagador. Por esse princípio se busca internalizar os custos da degradação ambiental no processo produtivo de qualquer atividade econômica, de modo a evitar que apenas os lucros de uma atividade sejam privatizados e os custos do dano ambiental sejam socializados. Assim, o risco ambiental passa a ser traduzido como custo financeiro. [52]
Trata-se, portanto, daqueles casos em que insuficientes as medidas de prevenção e precaução, conforme acima exposto, ocasião em que os responsáveis deverão reparar os danos acarretados ao meio ambiente, atuando tal responsabilização de forma objetiva, de modo que não se analisa acerca da existência de dolo ou culpa na conduta danosa. Nesse sentido, destaca-se a esclarecedora lição de Carlos André Birnfeld:
Responde o agente causador, assim, pelo simples fato de praticar a atividade da qual decorra o resultado lesivo, aja ele com ou sem qualquer grau de culpabilidade, ao abrigo ou ao desabrigo da lei, autorizado ou não pela autoridade competente. Contanto que da sua atividade, omissiva ou comissiva, sobressaia um resultado lesivo, havendo, portanto, nexo de causalidade, responderá pela reparação deste. [53]
A propósito, a noção de poluidor-pagador ilustra paradigma que irradia por todo o conceito de dano ambiental, porquanto a engendrar a responsabilidade ambiental, sob à ótica civil, basta a existência da conduta e do dano, sendo inaplicável eventual quebra do nexo pelas tradicionais excludentes de responsabilidade, por força da teoria do risco-integral, bem como dispensável eventual investigação acerca da culpa, porquanto se trata de responsabilidade objetiva, nos termos do artigo 14, §1º da Lei nº 6.938/81. [54]
Ademais, no tocante à reparação do dano ambiental, cuja pedra fundamental encontra assento no princípio do poluidor-pagador, há de ser ressaltado que, não obstante seja a conduta lícita, a reparação civil pode ser exigida, porquanto, diferentemente da tipicidade e antijuridicidade penal, nas quais deve haver a subsunção da conduta ao tipo penal a fim de se verificar eventual responsabilização, a esfera cível, por seu turno, exige apenas certo nível de tolerabilidade da conduta antissocial que prejudica o sistema ecológico. Por conta disso, a prática de conduta lícita, mas lesiva, pode, sim, ser objeto de responsabilização na esfera civil.
Destaca-se, ainda, que, em que pese a importância da teorização e aplicação de tal princípio, é notória a dificuldade de se vislumbrar a quantificação do dano ambiental, seja este patrimonial ou extrapatrimonial, notadamente quando se trata de dano com caráter difuso, que muitas vezes, acarreta compensação pecuniária a ser revertida a determinado Fundo, nos termos da Lei nº 7.347/85. A melhor ilustrar, transcreve-se decisão elencada por Morato Leite acerca do reconhecimento do dano ambiental extrapatrimonial (moral) e sua quantificação:
Especial destaque deve ser dado àquela que pode ser considerada, até o momento, a mais significativa decisão judicial reconhecendo a existência do dano ambiental extrapatrimonial difuso. Trata-se de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em 07/08/2002, nos autos do processo referente à Apelação Cível 2001.001.14586.60 O Município do Rio de Janeiro propôs ação civil pública objetivando a reparação de danos ambientais materiais e extrapatrimoniais, decorrentes do corte de árvores, supressão de sub-bosque e início de construção não licenciada em terreno próximo ao Parque Estadual da Pedra Branca. Pelo juízo singular foram acolhidos os pedidos de condenação na obrigação de desfazer as obras irregularmente executadas e de plantar 2.800 mudas de árvores de espécies nativas, com o objetivo de promover a recuperação da área degradada, ou seja, reparar os danos ambientais materiais. [55]
Assim, não obstante a elevada e indiscutível importância do princípio em questão, verifica-se a sua fragilidade na oportunidade da efetiva quantificação do dano, notadamente quando se trata de dano ambiental difuso e extrapatrimonial. Em razão disso, observa-se a importância dos princípios da precaução e prevenção no trato da problemática ambiental, haja vista que o cuidado ambiental diz respeito ao atendimento à dignidade da pessoa humana, ao acesso ao ambiente equilibrado e tal acesso é melhor garantido por estudos que bem definam a efetiva prevenção do dano e não pela reparação posterior e pecuniária, razão por que se deve priorizar a verificação acerca dos riscos oriundos da atividade antrópica ambientalmente lesiva.
No tocante à polêmica que circunda a vinculação do legislador aos direitos fundamentais, não apena no que tange à sua irrevogabilidade, mas no concernente à ideia da proibição do retrocesso de determinado direito elencado como fundamental, destaca-se o melhor ensinamento traduzido nas palavras de Paulo Gustavo Branco:
Quem admite tal vedação sustenta que, no que tange a direitos fundamentais que dependem de desenvolvimento legislativo para se concretizar, uma vez obtido certo grau de sua realização, legislação posterior não pode reverter as conquistas obtidas. A realização do direito pelo legislador constituiria, ela própria, uma barreira para que a proteção atingida seja desfeita sem compensações. [56]
Considerando ser obrigação do Poder Público e da coletividade a preservação e proteção ao meio ambiente, consoante preconizado pela CRFB/88, obrigação, esta, que se protrai às futuras gerações, não podendo, portanto, ser objeto de futuras deliberações políticas, porquanto retroceder em tal proteção seria um atentado à sadia qualidade de vida daqueles que sequer nasceram.
Note-se, ainda, que, segundo a Subprocuradora- Geral da República Sandra Cureau, por ser a proibição do retrocesso uma cláusula implícita ao Estado Socioambiental e Democrático de Direito, não estaria submetida sequer à “reserva do possível”.[57] Celso Fiorillo, por seu turno, estabelece, de forma crítica, que a importação do princípio em comento ao direito ambiental mostra-se despicienda, porquanto o artigo 225 da CRFB/88 encontra assento nos princípios fundamentais previstos nos artigos 1º a 3º da Lei Maior, notadamente no princípio da dignidade da pessoa humana, nas sábias palavras do autor em comento:
Referidas normas não poderiam ser arbitrariamente suprimidas por ter sua gênese indicada de forma explícita nos princípios fundamentais da Carta Magna. Trata-se de reconhecer que o fundamento do direito ambiental constitucional brasileiro, no atual Estado Democrático de Direito, guarda absoluta e explícita compatibilidade com a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF). [58]
Pois bem. Resta claramente demonstrado que o ordenamento jurídico ambiental vigente é imbuído de preceitos oriundos do movimento ecológico das décadas de 60 e 70, cuja influência redundou na edição da Lei nº 6.938/81, que semeou terreno fértil ao posterior reconhecimento constitucional do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Com efeito, ainda se destacou que a RIO/92 fez emergir um leque de novos paradigmas ao direito ambiental, que refletiram tanto na atuação jurídica pátria quanto normativa.
Não obstante tais constatações, pugna-se pela atenção à necessária conscientização ambiental, circunstância, esta, que transcende a lógica construída unicamente pela ciência jurídica. Veja-se que a problemática ambiental perpassa por diversas disciplinas, de modo que um dos maiores desafios consiste na ideia de que ao tempo em que o homem tem direito ao meio ambiente equilibrado, necessário à sua sadia qualidade de vida, também não deve do ambiente restar dissociado, porquanto é imperioso que haja percepção jurídica acerca da interdependência da teia do qual homem e ecossistema fazem parte.
Por conta disso, observa-se que o entendimento ecológico deve partir de premissas básicas, tais como a implementação de efetivas políticas de educação ambiental, a envolver e convocar ao diálogo os mais diversos ramos que compõem a sociedade, tais como populações tradicionais, urbanas, representantes rurais e demais ramificações sociais.
No próximo capítulo, será abordado acerca da fragilidade jurídico-argumentativa, notadamente quando se tem por objeto problemáticas ambientais, mais precisamente no tocante ao enfrentamento jurídico-normativo acerca de questões que possuem como escopo a complexidade de fenômenos socioambientais.
O capítulo em epígrafe tratará sobre as fragilidades interpretativas sobre as quais se assentam os litígios e demais questões ambientais, porquanto a consolidação do denominado Estado Social – prelúdio dos direitos de terceira dimensão, tais como o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - traz consigo a necessidade da implementação de políticas públicas, as quais, uma vez ausentes, acarretam aumento na judicialização de questões inerentes à efetiva realização dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição Cidadã.
Com efeito, demonstrar-se-á, primeiramente, acerca da discricionariedade e do protagonismo judicial lato sensu, o qual é amplamente rebatido por renomados autores, tais como Lenio Streck, cuja crítica recai, dentre outros inúmeros aspectos, sobre a insuficiência da argumentação jurídica amparada pela técnica da “ponderação de Robert Alexy”, bem assim pelo aprisionamento da certeza absoluta pela ciência jurídica desprovida de respaldo argumentativo.
Em seguida, no tocante à específica complexidade dos fenômenos socioambientais, tratar-se-á acerca do enfrentamento de tema que envolve tanto a preservação ambiental quanto cultural, qual seja a questão das populações tradicionais, dentre as quais merecem destaque os quilombolas e indígenas. Para tanto, será desenvolvida a temática dos quilombolas, notadamente quanto à contraditória conceituação normativa nacional que os ampara, bem como analisada sua permanência em áreas reservadas às unidades de conservação elencadas na Lei nº 9.985/2000.
No que tange às comunidades indígenas, desenvolver-se-á acerca do caso específico conhecido como “Raposa Serra do Sol”, cujo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido no ano de 2009, foi de grande repercussão jurídica nacional e internacional, notadamente porquanto realizada interpretação de cunho concreto acerca da demarcação de terra tradicionalmente ocupada por população indígena, precedente, este, que, não obstante demonstre certa obscuridade em sua fundamentação, conforme será demonstrado, passou a influenciar demais decisões afetas ao aludido tema.
Assim, em primeiro plano será desenvolvida a ideia do protagonismo judicial sob à luz de importantes críticas desenvolvidas por renomados autores, em seguida analisada a problemática e caso específico do direito ambiental, notadamente de julgado da Suprema Corte, tudo com o intuito de demonstrar a fragilidade e, certas vezes, despreparo do ordenamento jurídico com relação às questões ambientais.
A consolidação do direito ambiental como direito fundamental, conquista, esta, que pode ser elencada como herança da elevação do Estado Social imbuído da atuação estatal de cunho positivo, ensejou a problematização, mais precisamente, a jurisdicionalização dos direitos fundamentais, porquanto ante a ausência da prestação estatal na efetivação dos aludidos direitos, passou-se a se pleitear, mediante a via judicial, a sua implementação. Nessa esteira, merece destaque, para ilustrar o presente título, a melhor lição do constitucionalista Marcelo Neves:
Nessa perspectiva pode-se afirmar que, na sociedade supercomplexa de hoje, fundada em expectativas e interesses dos mais diversos e entre si contraditórios, o direito só poderá exercer satisfatoriamente sua função de congruente generalização de expectativas normativas de comportamento enquanto forem institucionalizados constitucionalmente os princípios da inclusão e da diferenciação funcional e, por conseguinte, os direitos fundamentais sociais (Estado de bem-estar) e os concernentes à liberdade civil e à participação política. [61]
Com efeito, conforme será demonstrado nas seções a seguir aduzidas, o debate judicial passou a ter por objeto importantes temas oriundos da questão ambiental. Não obstante, primeiramente, no presente título, buscar-se-á tratar acerca da crítica sobre a insuficiência argumentativa que respalda a ciência jurídica.
Robert Alexy, renomado doutrinador alemão, cuja produção teórica embasa reiteradamente os julgados provenientes do ordenamento pátrio, escreveu a obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”,[62] na qual desenvolve acerca da tese denominada ponderação, a partir da qual busca solucionar o conflito verificado entre direitos fundamentais. No mesmo sentido, na obra “Teoria da Argumentação Jurídica”, o autor em comento discorre e observa que é possível a construção do discurso jurídico racional, notadamente se atendidos certos preceitos e requisitos. Nesse sentido, a melhor esclarecer a ideia da existência de um discurso jurídico racional, transcreve-se trecho da obra em comento:
O que os discursos jurídicos têm em comum com o discurso prático geral consiste em que, em ambas as formas de discurso, trata-se da correção de enunciados normativos. Fundamentar-se-á que tanto com a afirmação de um enunciado prático geral, como com a afirmação ou pronunciamento de um enunciado jurídico, levanta-se uma pretensão de correção. No discurso jurídico, trata-se de um caso especial, porque a argumentação jurídica ocorre sob uma série de condições limitadoras. Entre essas, devem-se mencionar especialmente a sujeição à lei, a consideração obrigatória dos precedentes, seu enquadramento na dogmática elaborada pela ciência do Direto organizada institucionalmente, assim como – o que não concerne, todavia, ao discurso científico-jurídico – as limitações das regras do ordenamento processual. A pretensão levantada em relação a um enunciado jurídico é a de que ele seja racionalmente fundamentável sob a consideração dessas condições limitadoras. [63]
O jurista Lenio Streck, por seu turno, critica acerca da teorização elaborada por Alexy, notadamente porquanto considera superficial e, por consequência, desprovida do cunho hermenêutico e argumentativo indispensáveis à fundamentação no âmbito jurídico. Veja-se que o aludido autor retrata a necessidade de superação do esquema sujeito-objeto, notadamente no âmbito da interpretação jurídica, elencando o denominado “giro linguístico-ontológico”, em que no interior da própria linguagem seja realizada a arte interpretativa. [64]
A propósito, a melhor exemplificar a tese sobre a qual se assenta o posicionamento defendido por Lenio, transcreve-se trecho de uma de suas obras, in verbis:
As palavras da lei somente adquirem significado a partir de uma teorização, que já sempre ocorre em face de um mundo concreto. A teoria é que é a condição de possibilidade desse “dar sentido”. Esse sentido vem de fora. Não há um “sentido evidente” (ou imanente). As palavras das leis não contém um “sentido em si” (...) Procurando ser mais claro: se a interpretação / aplicação – porque interpretar é aplicar – fosse uma “questão de sintaxe” (análise sintática), um bom linguista ou professor de português seria o melhor jurista. Só que as coisas (fatos, textos, fenômenos em geral) não existem sem conceitos (ou nomes). [65]
Pois bem. O autor em comento descreve que se verificam reiteradas contradições nas decisões proferidas no âmbito judicial, ora se reputa válida a vontade da lei no sentido exegético, ora se consideram as palavras da lei desprovidas de sentido, ocasião em que se aplica aquilo que se buscou denominar de “ponderação de valores”, conforme ressaltado pela abordagem de Robert Alexy, circunstância, esta, que ocasiona enorme insegurança jurídica.
Assim, a fundamentação elaborada por Lenio, em que pese não seja direcionada de forma direta à problemática ambiental, porquanto trata da crise da interpretação jurídica como um todo, revela grande valor e importância quando se está a tratar de julgados e decisões judiciais tendo por objeto a questão ambiental. Aliás, conforme será demonstrado nos próximos títulos do presente capítulo, o nível argumentativo dos Tribunais pátrios revela certa ausência de densidade e coerência interpretativa para tratar da complexidade e transdisciplinaridade que envolvem a questão ambiental. Transcreve-se, assim, a melhor lição de Lenio Streck nas seguintes palavras: “quando o intérprete dá o sentido que mais lhe convém, está-se diante de uma ‘neosofismização’ (...) Na verdade, quando o intérprete decide como lhe convém, já não há direito; há, apenas, o direito dito pelo intérprete”. [66]
Dessa forma, no que tange à específica jurisdicionalização ambiental, imperioso ressaltar o julgado da medida cautelar proveniente da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-1/DF,[67] que foi proposta pelo Ministério Público Federal, tendo por objeto a impugnação do art. 4º, caput, e §§ 1º a 7º da então Lei nº 4.771/1965 (Código Florestal). [68] Os dispositivos atacados pela ação em comento permitiam a supressão da vegetação contida em área de preservação permanente, sem exigência da edição de lei para tanto, por conta disso reputou o MPF violação ao artigo 225 da CRFB/88, notadamente no tocante ao princípio da precaução. Esclarece-se, desde já, que o STF, negando referendo à decisão que havia concedido a cautelar pleiteada, reestabeleceu a eficácia e aplicabilidade dos dispositivos objeto de irresignação ministerial.
Pois bem. Análise minudente do julgado foi realizada por Gabriel Wedy, Juiz Federal,[69] na qual o autor, por seu turno, considera que a exigência da edição de lei a permitir a supressão de vegetação compreendida em área de preservação permanente se mostra irremediavelmente desproporcional e em descompasso com o sentido teleológico previsto pela Lei Maior. A corroborar seu posicionamento, parte da ideia de que no próprio diploma infraconstitucional, cujos dispositivos foram impugnados, constava a garantia da realização de procedimento administrativo nos casos de supressão de vegetação nativa, a qual somente poderia ser autorizada em casos remotos, nos quais demonstrada a existência de utilidade pública e interesse social. Destacam-se, portanto, as palavras do aludido autor a melhor elucidar seu entendimento:
Pode-se dizer que, no caso em tela, a não exigência de lei para a supressão de vegetação de área de preservação permanente, além de não impedir a proteção do meio ambiente, também não inviabiliza investimentos de iniciativa privada importantes sempre para o desenvolvimento econômico sustentável e politicamente correto. É certo afirmar, também, que o Supremo Tribunal Federal mediante uma interpretação sistemática afastou as falácias da dis-integration e da hyper-integration (...) As referidas falácias, portanto, encontram-se expungidas do leading case justamente porque a interpretação do texto Constitucional em seu conjunto cotejado com a legislação infraconstitucional já citada harmoniza o desenvolvimento econômico e a livre iniciativa com o princípio da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente. A análise da legislação foi procedida de forma integrada na aplicação ao caso concreto. [70]
Ademais, ressalta que os votos vencidos em sede da ADI em análise demonstraram-se de cunho radical e desprovidos, portanto, da extração teleológica do texto constitucional.
Veja-se, ainda, que o autor cuja fundamentação é ora analisada assenta seus argumentos sob à ótica de que o processo interpretativo deve passar pela análise do sujeito sobre o objeto, que deverá ser reconstruído após o reconhecimento pelo sujeito, nesse sentido destaca-se sua lição: “o trabalho hermenêutico posterior nada mais é do que a elaboração ou ‘reelaboração’ da chamada pré-compreensão, que é revista continuamente com base no resultado da penetração ulterior do texto”.[71]
Observa-se, contudo, que o raciocínio em questão, tendo por objeto o julgamento proferido pelo STF em sede da ADI nº 3.540-1/DF, está em amplo descompasso com a lógica interpretativa defendida por autores referidos anteriormente, tais como Lenio Streck, cuja tese não pode ser exaurida no presente trabalho, mas se pode afirmar que refuta expressamente a ideia de uma técnica interpretativa de baixa densidade, de cunho superficial e respaldada pela bifurcação sujeito-objeto. Características, estas, contestadas por Lenio e defendidas por Gabriel Wedy, em obra de destaque sob coordenação do renomado jurista, reconhecido na matéria ambiental, Vladimir Passos de Freitas.
Note-se, assim, que independente da linha teórica que melhor defina a arte interpretativa sobre a qual o jurista – hermeneuta – deve se assentar, no que tange à problemática ambiental, é imperioso que se atente para a complexidade envolvida, mais precisamente a necessidade de se dialogar com as demais disciplinas que mantêm relação com a problema em questão. Ademais, ressalta-se que o direito ambiental é, antes de tudo, umbilicalmente atrelado à conscientização socioambiental, porquanto a efetivação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não depende apenas do aspecto jurídico, mas também de uma pré-compreensão humana de que o alcance da sadia e digna qualidade de vida dependem da defesa do bem ecológico, do qual o homem faz parte e dele é interdependente.
Há de se ter em vista a ideia da teia da vida em que a humanidade ambiental está inserida, bem assim notadamente considerar o caráter fundamental que respalda o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que está umbilicalmente relacionado ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, deve-se, portanto, modificar o paradigma jurídico-interpretativo dos litígios ambientais, porquanto não se tratam de “meros” litígios individuais, mas sim de questões cujos danos podem alcançar densidades irreversíveis, transindividuais e intergeracionais. No que tange à individualização da sociedade moderna, não se pode olvidar acerca do nobre pensamento desenvolvido por Bauman, in verbis:
A apresentação dos membros como indivíduos é a marca registrada da sociedade moderna. Essa apresentação, porém, não foi uma peça de um ato: é uma atividade reencenada diariamente. A sociedade moderna existe em sua atividade incessante de “individualização”, assim como as atividades dos indivíduos consistem na reformulação e renegociação diárias da rede de entrelaçamentos chamada “sociedade”. Nenhum dos dois parceiros fica parado por muito tempo. E assim o significado da “individualização” muda, assumindo sempre novas formas – à medida que os resultados acumulados de sua história passada solapam as regras herdadas, estabelecem novos preceitos comportamentais e fazem surgir novos prêmios no jogo. [72]
Pois bem. No que tange aos compromissos assumidos (ou não) em sede ambiental, não se pode olvidar que se deve abandonar a lógica da individualização, porquanto se tratam de decisões cujos efeitos irão se protrair no tempo, haja vista que as escolhas tomadas atualmente serão, sim, determinantes para o meio ambiente em que as futuras gerações irão nascer e se desenvolver.
Aliás, conforme já tratado no título 1.2.1. do presente, a influência da Convenção sobre a Diversidade Biológica sobre o ordenamento normativo pátrio acarretou a edição de importantes atos normativos a dispor sobre espécies sobreexplotadas e ameaçadas de extinção, escolhas, estas, que determinam acerca da biodiversidade que se pretende manter, ou pelo menos tentar, para que as futuras gerações tenham oportunidade de conviver em ecossistemas enriquecidos pela diversidade biológica, com a qual compartilham da mesma teia complexa da vida.
A propósito, reputa-se de elevado destaque o ensinamento de Jared Diamond, na obra “Colapso”, em que desenvolve acerca das consequências oriundas das escolhas das sociedades no tocante às questões ambientais, para tanto, o autor perpassa por diferentes processos históricos e geográficos, buscando comprovar o raciocínio que desenvolve, o qual se assenta sobre os diversos obstáculos que prejudicam a ascensão do bem comum. Aliás, ressalta-se o argumento que desenvolve no tocante aos prejuízos oriundos daquilo que denomina como “ausência de interesse de preservação a longo prazo”,[73] para melhor elucidar, transcreve-se trecho da renomada obra em comento:
Os conflitos de interesse envolvendo comportamento racional também tendem a surgir quando o consumidor principal não tem um interesse de longo prazo na preservação do recurso, mas a sociedade como um todo o tem. Por exemplo, a maior parte da exploração comercial de florestas tropicais é feita por empresas madeireiras internacionais, que geralmente fazem contratos de arrendamento de curto prazo em um país, derrubam a floresta dessa terra arrendada e então se deslocam para outro país. Os madeireiros percebem corretamente que, uma vez que paguem pelo arrendamento, seus interesses serão mais bem servidos se derrubarem a floresta o mais rápido possível, sem qualquer acordo para o reflorestamento, e forem embora a seguir. Deste modo, os madeireiros destruíram a maior parte das florestas em terras baixas da península da Malásia, depois de Bornéu, então das ilhas Salomão e de Sumatra, e agora estão nas Filipinas e logo subirão para Nova Guiné, e as bacias do Amazonas e do Congo. Portanto, o que é bom para os madeireiros é ruim para o povo local, que perde a sua fonte de produtos florestais e sofre as consequências da erosão do solo e do assoreamento de rios. Também é ruim para o país anfitrião como um todo, com perdas de parte de sua biodiversidade e de seus fundamentos para a silvicultura sustentável. [74]
Veja-se, portanto, que a insuficiência de formulação de políticas públicas efetivas a implementar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado acarreta, por consequência, o protagonismo judicial a tentar resolver tais demandas, as quais demonstram transcendência com relação aos litígios individuais costumeiramente objeto do ordenamento jurídico.
Em sendo assim, no tocante às questões ambientais desprovidas de resolução pela ótica socioambiental e que, por consequência, acabam levadas à atividade interpretativa do Poder Judiciário, é imperioso que sejam analisadas sob à ótica transdisciplinar que requerem, desprovidas, portanto, de análise superficial e carente de densidade argumentativa, porquanto, conforme demonstrado, a ausência de interesse de preservação a longo prazo acarreta verdadeiro colapso ambiental nas sociedades.
Considerando a problemática do protagonismo judicial, conforme amplamente desenvolvido no título anterior, pode-se afirmar que o nível de efetividade de aplicação de políticas públicas provenientes do Estado Social é determinante para o excesso de litígios e a consequente discricionariedade e protagonismo judicial, não é outra a indiscutível lição que nos ensina Boaventura de Souza Santos:
O Brasil, sem ter um Estado-providência muito denso, tendo vindo a consolidar políticas sociais, algumas mais fortes, outras mais débeis, ainda que todas elas muito selectivas. Por outro lado, a Constituição de 1988, símbolo da redemocratização brasileira, foi responsável pela ampliação do rol de direitos, não só civis, políticos, sociais e culturais, como também dos chamados direitos de terceira geração: meio ambiente, qualidade de vida e direitos do consumidor. [75]
No tocante ao direito das comunidades locais e populações tradicionais não é diferente. Destaque-se, primeiramente, que não obstante o texto da Convenção sobre a Diversidade Biológica[76] tenha por objeto tal problemática, não trata, de forma clara e precisa, acerca dos direitos de tais populações quanto ao acesso aos recursos biogenéticos oriundos do ambiente no qual se encontram inseridas.
Pois bem. O desiderato que envolve a temática das comunidades tradicionais e da proteção da biodiversidade, notadamente sob à ótica tanto das unidades de conservação de uso sustentável quanto das de proteção integral (Lei nº 9.985/2000), trata-se de desafio científico que possuiu como escopo verificar maneiras para se conservar o maior número de espécies em seu próprio habitat (in situ), garantindo a complexidade suficiente para a perpetuação da diversidade biológica, em equilíbrio com a manutenção do modo de vida das populações tradicionais residentes em tal habitat.
Com relação à legislação nacional, destaca-se, a propósito, que a Lei nº 9.985/2000, que instituiu o Sistema de Unidades de Conservação – importante passo do Sisnama[77] - ao conceituar a reserva de desenvolvimento sustentável,[78] estabelece que as populações tradicionais são identificadas pela exploração sustentável dos recursos naturais, atividades, estas, desenvolvidas ao longo de gerações e fundamentais à proteção da biodiversidade do local. Verifica-se, portanto, a presença de dois requisitos, que consistem no baixo-impacto resultante da atividade desenvolvida pela comunidade ao longo das gerações, bem assim pela sua importância na proteção da diversidade biológica. Conceito, este, ratificado pelo disposto no artigo 20 da Lei nº 11.284/2006,[79] que regula acerca das florestas públicas para produção sustentável.
O ordenamento pátrio ainda conta com atos normativos de cunho secundário, sobre os quais deve recair controle de legalidade quando analisados sob à ótica da escala hierárquico-normativa, os quais definem comunidades tradicionais de forma simplista e desprovida dos requisitos legais acima explicitados, trata-se da Portaria IBAMA nº 22/1992[80] e do Decreto Federal nº 6.040/2007, [81] os quais enfrentam e conceituam as populações tradicionais apenas sob à ótica cultural que representam, olvidando-se acerca da imperiosa necessidade de ser levada em conta a forma pela qual dada comunidade inserida em determinado ecossistema se comunica com este e contribui para sua preservação.
Com efeito, destaca-se que conceituações frágeis tais como as trazidas pelo aludido decreto podem acarretar desvios na preservação ambiental. Nas palavras do geógrafo Evaristo de Castro Júnior:
A implantação e a consolidação do Sisnama são passos importantes do Estado brasileiro, que sinaliza a busca essencial do desenvolvimento com justiça social e conservação da natureza. Enfatiza-se, porém, que o status da biodiversidade é uma produção social e sua manutenção ou degradação resulta de processos históricos. Os modelos de desenvolvimento atuantes não têm conseguido equacionar justiça social, proteção e conservação da biodiversidade. O desafio do século XXI é a construção social de modelos que expressem outra racionalidade produtiva que não seja a de instrumentalização da natureza pelo capital. [82]
Veja-se, a propósito, a específica problemática das terras das comunidades quilombolas. Com efeito, para melhor elucidar tal desiderato, há de se transcrever o ensinamento do Procurador da República Edilson Vitorelli[83] no tocante à conceituação das aludidas populações: “O que interessa, em síntese, é que se trate de um grupo negro com ocupação temporalmente remota do território, que nele vive segundo seus costumes e tradições. Isso é tudo para configurar uma comunidade quilombola”. Ainda ressalta o aludido autor que o Decreto nº 4.887/2003 muito contribuiu para tais populações, porquanto estabeleceu critérios subjetivos e objetivos à identificação dos remanescentes quilombolas, bem assim regulamentou que participem da instrução procedimental referente à demarcação da terra a ser-lhes destinada. [84]
Pois bem. Considerado o desafio da conceituação normativa das comunidades tradicionais, em termos genéricos, bem como, especificamente, das populações quilombolas, o presente recorte ainda tem como escopo a polêmica acerca da permanência de tais grupos nas áreas delimitadas como de Unidades de Conservação.
Há de se observar que a aludida Lei nº 9.985/2000 diferencia as unidades de conservação de Proteção Integral daquelas unidades de conservação de Uso Sustentável, sendo que nestas se busca compatibilizar a conservação da natureza com a utilização dos recursos e naquelas a preservação da natureza apenas com a utilização indireta dos seus recursos. Por conta disso, percebe-se que as Unidades de Uso Sustentável permitem, ou melhor, possuem a ocupação humana como parte de sua finalidade, já as Unidades de Proteção Integral podem ser divididas como aquelas em que a presença humana é proibida, ou, em alguns casos, apenas permitida para fins de visitação. [85]
Com efeito, o artigo 42 da Lei nº 9.985/2000,[86] ao estabelecer que o Poder Público deverá realocar as comunidades tradicionais residentes em Unidades de Conservação, acaba por lhes retirar a memória coletiva sobre a qual se assentam, a qual está consubstanciada também na territorialidade e no ambiente em que residem.
Dessa forma, observa-se que o sistema normativo regula de forma contraditória o conceito de comunidades tradicionais. Circunstância, esta, que demonstra a fragilidade pela qual se fundamenta o ordenamento pátrio no tocante à problemática que ora se analisa, porquanto, se considerados os requisitos demonstrados, não há razão por que determinar o deslocamento de povo umbilicalmente atrelado a determinado local, sob o fundamento de conceituações estáticas de Unidades de Conservação que não permitem a presença humana, uma vez que não se está a tratar de “forasteiros”, mas de populações antropologicamente tradicionais com hábitos e atividades comprovadamente sustentáveis a contribuir para a manutenção e ampliação da diversidade biológica. . A melhor corroborar a necessidade de valorização e reconhecimento da pureza de manejo ambiental engendrado pelas populações tradicionais, transcreve-se o ensinamento de Raquel Sparemberger e Thais Colaço:
A valorização e o respeito aos indígenas, quilombolas, e demais povos detentores de saberes tradicionais e que dependem diretamente da natureza para viver, pode partir também do reconhecimento às formas de manejo que desenvolvem. Essas formas respeitam o ritmo da natureza, como, o fato de exercerem a pesca na época adequada e, quando há cheias ou piracema, buscarem outra forma de subsistência, como a pequena agricultura e o extrativismo vegetal. [87]
Em sendo assim, imperiosa análise merece a ideia consistente na chamada “dupla afetação”, que diz respeito à garantia e reconhecimento do paradigma socioambiental que as comunidades tradicionais, como os quilombolas, representam ao meio ambiente, de tal sorte que a interpretação jurídica adequada à Lei que instituiu o Sistema de Unidades de Conservação deve se assentar na impossibilidade de remoção de tais populações das áreas reservadas às unidades, tendo em vista o manejo natural e modo de vida sustentável que tais grupos mantêm com relação à natureza.
Nessa esteira, destaca-se o flagrante vício na interpretação do aludido art. 42 da lei em comento, que pugna por permitir a remoção das populações tradicionais residentes em áreas reservadas às unidades de conservação de Proteção Integral. Note-se o descompasso de tal dispositivo, seja por força do artigo 231, §5º da CRFB/88 (no trato das populações indígenas),[88] seja por conta dos artigos 15 e 16, da Convenção nº 169 da OIT[89] (com relação às demais comunidades tradicionais, tais como quilombolas), os quais assim dispõe:
Artigo 15
1. Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes nas suas terras deverão ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses povos a participarem da utilização, administração e conservação dos recursos mencionados.
Artigo 16
1. Com reserva do disposto nos parágrafos a seguir do presente Artigo, os povos interessados não deverão ser transladados das terras que ocupam.
2. Quando, excepcionalmente, o translado e o reassentamento desses povos sejam considerados necessários, só poderão ser efetuados com o consentimento dos mesmos, concedido livremente e com pleno conhecimento de causa. Quando não for possível obter o seu consentimento, o translado e o reassentamento só poderão ser realizados após a conclusão de procedimentos adequados estabelecidos pela legislação nacional, inclusive enquetes públicas, quando for apropriado, nas quais os povos interessados tenham a possibilidade de estar efetivamente representados.
3. Sempre que for possível, esses povos deverão ter o direito de voltar a suas terras tradicionais assim que deixarem de existir as causas que motivaram seu translado e reassentamento.
Observa-se, assim, a circunstância excepcional em que se permite a remoção dos povos tradicionais das terras que ocupam, razão por que a interpretação do objetivo da instituição das unidades de conservação não pode estar dissociada da participação dos povos tradicionais na conservação do ecossistema e na preservação da diversidade biológica, pois a proteção de povos antropologicamente relacionados com a sustentabilidade da natureza não deve restar separada do direito e anseio ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Não é outra a lição de Juliana Santilli, sócia-fundadora do Instituto Socioambiental e promotora de justiça do DF, ao discorrer sobre o tema:
A criação de Unidades de Conservação com limites superpostos aos dos territórios dos quilombolas só é legalmente possível quando se trata de categoria de Unidade de Conservação que não restringe ou limita as atividades tradicionais desenvolvidas pelos quilombolas, como caça, pesca, roças e o extrativismo (ex: as Áreas de Proteção Ambiental). Naqueles casos em que a modalidade de Unidade de Conservação impõe restrições a condutas e atividades tradicionais dos quilombolas, como é o caso das Reservas Biológicas, Estações Ecológicas e Parques Nacionais, a sua criação só é legalmente possível mediante acordo prévio com os quilombolas, que prevejam compensações pelas restrições que passarão a sofrer, negociadas com os mesmos. [90]
Ocorre que o advento da sociedade urbano-industrial deu ensejo ao afastamento entre o modo de produção do conhecimento das universidades, bem como demais instituições do âmbito científico, com relação aos saberes milenares, de cunho social, medicinal e demais linhas de conhecimento, oriundos das comunidades tradicionais, de modo que houve certo rompimento acerca da importância que circunda a relação cultural com a terra, que é necessária à sustentação humana, bem como à sua reprodução física e cultural, e que, portanto, transcende os meros títulos de direitos reais aos quais se está costumeiramente atrelado no âmbito jurídico.
A corroborar tal posicionamento, transcreve-se o seguinte trecho que compõe a renomada obra “Dimensões humanas da biodiversidade”:
A história da ciência comprova que sempre houve uma vocação para criar verdades que parecem eternas e ingenuamente neutras. O certo é que o conhecimento europeu sempre fez do “outro” um ser distante, folclórico, quando não apenas um resignado, subordinado, subserviente. São ingredientes que tornam tais sociedades presas fáceis de capturar. Tal modelo descarta a possibilidade de que cada povo possua um sistema particular de organização econômica, social e política, sem que por isso sejam inferiores. [91]
Veja-se que, conforme ideia que será desenvolvida no título a seguir, a questão das comunidades tradicionais é muito judicializada no Brasil, tendo em vista o protagonismo judicial oriundo do Estado Social desprovido de efetivas políticas públicas de atuação, consoante já demonstrado, não é de outra forma, portanto, nos demais países latino-americanos. Prova disso é o trecho de sentença proferida por Tribunal Colombiano, na qual registrada a relação das populações tradicionais – no caso em análise, trata-se de povos denominados indígenas – e seu território:
En efecto la noción de território indígena supera los espectros simplesmente jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquéllos ven y entienden el mundo. [92]
O argumento objeto da sentença estrangeira em questão se assenta no fundamento a demonstrar a ampla e forte relação travada entre as populações tradicionais e a memória territorial, cuja importância transcende os direitos reais civilistas de conhecimento jurídico e alcança o caráter cultural e espiritual através dos quais tais populações se encontram unidas aos seus ancestrais.
Assim, é imperioso que, na oportunidade em que demandas com tal temática forem abordadas pelo Judiciário, este o faça de forma a considerar o vínculo transcendental que nutre a relação de toda a comunidade tradicional com o habitat do qual se origina, porquanto a continuidade da produção dos conhecimentos tradicionais, que externam rico conteúdo a ser preservado pelas sociedades, depende da garantia à sobrevivência das populações tradicionais no seio do ambiente milenar do qual são provenientes.
A Constituição Federal dedicou o texto do Capítulo VIII a tutelar a questão indígena, [93] estabelecendo que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas (...), ressalvando-se que o Estatuto do Índio data do ano de 1973 (Lei nº 6.001/73). No âmbito internacional, destaca-se a Convenção nº 169 da OIT, bem como, notadamente, o disposto no capítulo 26 da “Agenda 21”, [94] que tem por objeto o reconhecimento da população indígena em consentâneo com a identidade cultural estabelecida no seio da terra da qual são provenientes. Não é outra a lição desenvolvida por Paul Claval:
Entre os símbolos que ajudam a estruturar as identidades coletivas, o território desempenha um papel central: ele constitui a base material da existência comum e fornece ao menos uma parte dos recursos indispensáveis à existência de cada um. É um contexto compartilhado, formado de lugares carregados de significações acessíveis a todos – peregrinação, santuários, campos de batalha ou monumentos históricos; as gerações passadas aí viveram, seus corpos aí repousam. [95]
Pois bem. Tratar-se-á brevemente acerca do específico julgado do Supremo Tribunal Federal popularmente reconhecido como “caso Raposa Serra do Sol”,[96] o qual é originário de ação popular ajuizada por cidadão do estado de Roraima, a apontar nulidade na Portaria Ministério da Justiça nº 534/2005, que tinha por objeto a demarcação de terra indígena, bem assim do correspondente Decreto presidencial homologatório. A fundamentação se assentava em vícios provenientes do processo administrativo demarcatório, tais como insuficiência da oitiva dos interessados e parcialidade da perícia, [97]
Com efeito, o julgado em questão apresentou contradição no próprio corpo dos votos dos Ministros, merecendo imperioso destaque os votos dos Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio. Para o primeiro, consoante se depreende do inteiro teor de seu voto, a relação com a terra é essencial à identidade indígena, ressaltando que o marco temporal para a afetiva garantia do direito territorial indígena e a sua consequente demarcação, nos termos dos dispositivos constitucionais correspondentes, foi a data da promulgação da Constituição Cidadã, qual seja 05 de outubro de 1988. Fundamento, este, que, segundo ressaltou o Ministro, encontra assento naquilo que denominou de fato indígena, afirmando expressamente que “é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada”.
Assim, pode-se perceber que tal assertiva, exarada na fundamentação do voto em comento, deu ensejo à estagnação da problemática territorial indígena, porquanto as terras demarcadas em momento anterior à promulgação da CRFB/88 não poderiam ser ampliadas. Outrossim, é notória a fragilidade a fundamentar o enfrentamento da problemática da população indígena no ordenamento pátrio, porquanto, quando se trata de indígenas e demais populações tradicionais, deve-se atentar que o vínculo que une tais comunidades está para além dos títulos reais conferidos pela legislação positivada, assim, em contexto onde a Suprema Corte estabelece óbice ao reconhecimento da terra indígena, obviamente haverá amplo descaso acerca da dimensão cultural e histórica imbuída em tal povo.
No tocante ao voto do Ministro Marco Aurélio, destaca-se que assevera, dentre outros fundamentos, ser nulo o decreto de demarcação objeto da demanda, tendo em vista a não participação das comunidades indígenas envolvidas, bem como a parcialidade do Relatório Final, pois subscrito apenas por uma antropóloga. Voto, este, que, acaso comparado ao aludido voto proferido por Menezes Direito, em que pese apresente reconhecimento de nulidade, o que pode acarretar revisão de demarcações prejudiciais, exara prejuízo à comunidade indígena, porquanto suprime a estabilidade e segurança das demarcações já realizadas.
Note-se, assim, a complexidade e ambivalência da matéria levada à Suprema Corte. Ao tempo em que a declaração de nulidade dos atos normativos, objeto da demanda, reconhece a fragilidade sobre a qual se assentou a regulamentação da terra indígena e permite sua rediscussão, pode ensejar, por outro lado, a supressão da estabilidade e segurança jurídica das demarcações já efetivadas. O não reconhecimento da nulidade, que foi o posicionamento vencedor, por seu turno, ao tempo em que engessa e impede a rediscussão das áreas já demarcadas, consolidando a estabilidade e segurança da terra indígena, estabelece apenas a promulgação da nova ordem constitucional, datada de 05 de outubro de 1988, como marco para o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas, olvidando-se acerca do processo histórico e cultural milenar que contempla a cultura indígena.
Nas palavras do Procurador da República Edilson Vitorelli:
O que esse raciocínio ao absurdo demonstra é que a teoria do “fato indígena” ignora a história constitucional brasileira, como se a garantia das terras indígenas tivesse surgido apenas em 1988. Ainda que se possam apresentar inúmeros argumentos tecnicamente defensáveis, no sentido de que a nova constituição rompe com todo o ordenamento jurídico anterior, a constituição de 1988 será, caso a ideia prevaleça, de triste memória para os povos indígenas, pois terá validado mais de cinquenta anos de esbulho violento de suas terras. [98]
Ao final, com o reconhecimento de inexistência de vícios dos atos normativos cuja nulidade foi pleiteada, os índios obtiveram provimento favorável no âmbito do caso concreto, porquanto determinada a demarcação contínua da região, bem como a remoção dos não-índios lá residentes, não obstante, em termos de posicionamento abstrato, verifica-se que consolidado precedente pela Suprema Corte a exarar posicionamento engessado no que tange à complexa dimensão da tradição indígena que transcende o caráter temporal civilista dos direitos reais ao qual se está habituado.
Nesse diapasão, ressalta-se que a influência do julgado em comento, no tocante aos futuros posicionamentos da Suprema Corte, pode ser exemplificada pelo provimento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 29087, cujo recente julgamento data de 16/09/2014, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal, utilizando-se do precedente exarado no caso “Raposa Serra do Sol”, reconheceu não haver posse indígena em fazenda localizada no estado do Mato Grosso do Sul, com fulcro na ideia de marco temporal da promulgação da Constituição Federal para reconhecimento de tal direito, a melhor elucidar, destacam-se os argumentos do Ministro Celso de Mello:
A proteção constitucional estende-se às terras ocupadas pelos índios considerando-se, para efeitos dessa ocupação, a data em que foi promulgada a vigente Constituição. Vale dizer, terras por eles já ocupadas há algum tempo, desde que existente a posse indígena. O relatório de identificação e delimitação da Terra Indígena Guyraroká indicou que a população indígena guarani-kaiowá residiu na área, objeto de disputa, até o início da década de 40. Deste modo, há mais de 70 anos não existe comunidade indígena na área, portanto não há que se discutir o tema da posse indígena. [99]
Veja-se, portanto, que por força de precedente firmado pela Suprema Corte, conforme ressaltado, optou-se por engessar a discussão acerca de terras tradicionalmente ocupadas em tempos anteriores ao da promulgação da Lei Maior, entendimento, este, que consagra a autonomia da ideia de nova ordem constitucional instituída, todavia acaba por olvidar acerca do reconhecimento da cultura indígena milenar.
Em outras palavras, o conhecimento tradicional exercida pelos povos indígenas é imprescindível à compreensão da relação homem e natureza, não apenas pelo caráter perene da terra que tradicionalmente ocupam, mas pela visão holística que mantêm diante dos ecossistemas nos quais estão inseridos. Razão por que se verifica notória dificuldade do ordenamento pátrio ao enfrentar tal desiderato, conforme se depreende dos aludidos julgamentos
Assim, é extremamente necessário que a problemática ambiental seja encarada não apenas sob à ótica jurídica, mas sociocultural, requerendo investimento em políticas de conscientização para as quais convocada a pluralidade cidadã que compõe a sociedade civil. Por conta disso, no próximo capítulo, por conseguinte, será abordado acerca de eficientes instrumentos da jurisdição ambiental, bem assim brevemente analisado sobre projeto desenvolvido, cujo escopo é justamente a inclusão social como uma das vertentes necessárias às políticas conservacionistas.
O presente capítulo possui como escopo demonstrar que o repensar do paradigma das escolhas políticas, jurídicas e sociais do âmbito ambiental possui umbilical relação com e influência da jurisdição constitucional ampliada pela redemocratização, conforme estampado na Constituição Cidadã de 1988, a qual atua, sem sobra de dúvidas, como Lei Maior a potencializar o rol de limitações que asseguram o atendimento ao regime democrático pelos três Poderes consagrados pelo texto constitucional. A propósito, por ser a Constituição Federal consagrada doutrinariamente como rígida, verifica-se o elenco de preceitos denominados cláusulas pétreas, conforme artigo 60 §4º da CRFB/88, cuja modificação é blindada ao Poder Constituinte Reformador.
Outrossim, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos se mostra a principal forma de controle formal e material, concreto e abstrato, realizado pelo Poder Judiciário com relação à atividade legiferante desenvolvida pelos Poderes Executivo e Legislativo, notadamente no que tange ao controle pela via direta, consubstanciado, este, na Ação Direta de Inconstitucionalidade, que se mostra a via adequada para se impugnar, abstratamente, a lei em tese, quando verificado contrassenso entre a atividade legislativa infraconstitucional e a Lei Maior.
Além disso, será analisada a eficácia dos vigentes instrumentos da jurisdição ambiental reputados como principais, quais sejam: Ação Civil Pública, Ação Popular e Mandando de Injunção, os quais se consagraram no ordenamento como formas de contestação do status quo ambiental, sob forte influência da gênese dos princípios ambientais.
Ao final, será abordado acerca do imperioso repensa jurídico-ambiental, que encontra assento em formas socioambentais de encarar a problemática ecológica, de modo que se sustenta, no presente trabalho, que a jurisdição ambiental é imbuída de relevantes instrumentos, os quais são de extrema importância, mas que carecem de uma análise sob à ótica que transcenda a ciência jurídica, para que seja engendrada a efetiva consolidação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O título 2.1 do presente teve por objeto o protagonismo judicial como consequência da ausência de atuação estatal na consolidação dos direitos fundamentais, notadamente do direito ambiental. Em razão disso, transcreveu-se crítica desenvolvida por diferentes doutrinadores no que tange à superficialidade argumentativa sobre a qual, muitas vezes, assentam-se as decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
Pois bem. No presente recorte, buscar-se-á tratar acerca da roupagem assumida pela jurisdição constitucional no ordenamento pátrio. Com efeito, é claro que o protagonismo judicial imbuído de fragilidade argumentativa traz consigo a problemática da insegurança jurídica, conforme já exarado no aludido título. Não obstante a constatação de tal perspectiva, verifica-se que a fortificação coerente dos instrumentos que compõem a jurisdição constitucional é capaz, sim, de possibilitar a realização dos preceitos que respaldam o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O Constituinte Originário, ao elaborar o texto da Constituição Federal de 1988, mostrou clara intenção em ampliar o controle concentrado de constitucionalidade, tudo com o intuito de coibir a discricionariedade do Poder Político, fala-se em Legislativo e Executivo, porquanto ambos possuem atividade de caráter legiferante. Veja-se que o Poder Executivo possui legitimidade tanto para editar decretos autônomos quanto decretos regulamentares,[100] bem assim é notório que a reiterada edição de Medidas Provisórias por parte do Executivo também é fator a acarretar abalo no controle do sistema democrático.
Com efeito, em tal contexto constitucional, o Poder Judiciário adquiriu a roupagem de legitimado a fortalecer o regime democrático,[101] de tal sorte que a Lei Maior ampliou de maneira expressiva o controle de constitucionalidade pela via concentrada, estabelecendo, ainda, o controle pela via difusa, de modo que há possibilidade de ser retificada a atuação legislativa em desconformidade com o texto constitucional, dando-se tanto pela via direta e abstrata em sede de Suprema Corte, bem assim pela via difusa por qualquer Juiz ou Tribunal, o que reforça e fortalece as instituições democráticas e a cidadania. A melhor elucidar tal questão, ilustra-se com as palavras de Anderson Lobato: “A redemocratização do país permitiu a redescoberta da Constituição e da jurisdição constitucional”. [102]
Ainda nessa linha de raciocínio, no que tange, precipuamente, ao aumento do alcance do controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, notadamente pela ampliação do rol de legitimados a propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme previsto no artigo 103 da CRFB/88,[103] é de notório destaque a lição do Min. Gilmar Mendes:
Tal fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação, e, particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da sociedade, pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente. Não é menos certo, por outro lado, que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial – ainda que não desejada – no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. [104]
Não é outro posicionamento fundamentado pelo também Ministro do STF, Luís Roberto Barroso:
Constata-se, do breve relato empreendido, uma nítida tendência no Brasil ao alargamento da jurisdição constitucional abstrata e concentrada, vista por alguns autores como fenômeno “inquietante”. Para tal direcionamento contribui, claramente, a ampliação da legitimação ativa para ajuizamento da ação direta, além de inovações como a ação declaratória de constitucionalidade e a própria arguição de descumprimento de preceito fundamental. [105]
Dessa forma, verificou-se expressiva abertura da atuação da Suprema Corte no tocante ao controle concentrado de constitucionalidade como forma e garantia da preservação da democracia. Por outro lado, é notório que a circunstância em comento acabou por acarretar amplo aumento na atividade jurisdicional do STF, porquanto o ordenamento prevê a interposição de Recurso Extraordinário, consoante artigo 102, III da CRFB/88, instrumento, este, que pode consubstanciar a atuação da Corte em sede de controle de constitucionalidade pela via concreta. Não se podendo olvidar, ainda, acerca do amplo rol das demais competências da Suprema Corte, tais como julgamentos em sede originária, conforme artigo 102, I da CRFB/88.
Com efeito, a inovação trazida pelo advento da Súmula Vinculante,[106] instrumento a uniformizar a jurisprudência, acabou sendo concebida como uma forma de reduzir o elevado número de demandas para serem apreciadas pela Suprema Corte, bem assim se destaca a prática denominada de recursos repetitivos, consoante previsto no artigo 543-B e seguintes do CPC.
Trata-se, portanto, de práticas processuais inseridas na legislação como forma de mitigar a amplitude do acesso à Suprema Corte, haja vista que, não obstante a redemocratização advinda em conjunto com a promulgação da Constituição Cidadã tenha trazido a ampliação da jurisdição constitucional como fortificação da democracia, tal fato ensejou o expressivo aumento da tutela jurisdicional exercida pela Corte, o que, muitas vezes, acarreta uma atuação desprovida da qualidade e densidade argumentativa da qual carece a matéria objeto de análise, gerando, por conseguinte, a já exposta insegurança jurídica e, principalmente, a “descrença” do judiciário pelos cidadãos.
Nesse sentido, transcrevem-se as palavras de Anderson Lobato, as quais explanam de forma cristalina acerca do necessário resgate de legitimidade pelo Poder Judiciário, in verbis:
Trata-se sim de uma questão de técnica constitucional que no fundo encobre uma questão política que deve ser enfrentada rapidamente. O Poder Judiciário no constitucionalismo democrático precisa resgatar a sua legitimidade. Essa legitimidade não poderá ser obtida através do processo eleitoral como ocorre com o Executivo e o Legislativo. A legitimidade do Judiciário residiria na sua capacidade de proteger os direitos do cidadão e, sobretudo, de resistir à pressão política exercida pelo governo. A função da jurisdição constitucional é a de preservar a vontade da Constituição em face das maiorias eventuais que podem violar os direitos de cidadania. O seu papel assim definido obriga a uma nova engenharia constitucional que conduzirá a uma reforma do Judiciário, primeiramente no modo de organização dos tribunais superiores – quem sabe com a adoção de um Tribunal Constitucional. [107]
Pois bem. Contextualizada a temática da ascensão do Poder Judiciário, notadamente do Supremo Tribunal Federal atuando como guardião da Lei Maior, após o advento da Constituição Cidadã, fato, este, que enseja a atuação da Suprema Corte tanto em sede de controle concreto, quanto, principalmente, no âmbito do controle concentrado de normas e atos normativos federais e estaduais. Ademais, verificada que tal expressiva atuação acarretou a expansão da atividade e, consequentemente, o aumento da demanda processual na Corte Suprema, o que, muitas vezes, produz decisões desprovidas do aprofundamento argumentativo que se almeja de uma Corte Suprema garantidora da vontade constitucional e dos direitos dos cidadãos.
Parece claro, portanto, que, no que tange à específica tutela ambiental não será diferente. Veja-se que é imperioso que o Poder Judiciário assuma o papel que lhe foi conferido pela Lei Maior, atuando amplamente na defesa dos direitos fundamentais e sendo o guardião da afinidade infraconstitucional com o disposto no texto da Constituição Federal.
O próximo título tem o condão de analisar, oportunamente, alguns dos instrumentos específicos da jurisdição ambiental vigentes no ordenamento, o que corrobora a ideia de que a atuação judicial no âmbito ambiental pode ser eficiente e dispõe de poderes, instrumentos e respaldo normativo para tanto, em que pese imperioso o aumento da amplitude interpretativa a enxergar a complexidade que a temática ambiental apresenta.
A jurisdição ambiental é notadamente exercida sob à ótica da tutela coletiva,[108] porquanto se trata de direito de terceira dimensão cuja titularidade é amplamente coletiva. Dessa forma, reputam-se importantes três formas de atuação da tutela ambiental como essenciais a serem analisadas, porquanto ratificam o regime democrático e a cidadania estampados no texto constitucional.
Com efeito, conforme desenvolvido no título anterior, a Lei Maior ampliou expressivamente a atuação jurídico-constitucional tanto sob à ótica concentrada, em controle constitucional exercido pela Suprema Corte, bem assim pela ótica difusa, que pode ser consubstanciada na atuação do Poder Judiciário em sua amplitude na defesa da supremacia da Constituição Federal.
Veja-se que, conforme desenvolvido no capítulo 1, a temática ambiental deve ser pautada pela ideia da prevenção dos danos, porquanto a reparação ou compensação não restituem ao status quo anterior da forma holística que o ecossistema requer. Entretanto, acaso verificado o dano, o ordenamento jurídico ambiental conta com instrumentos aptos a pleitear a responsabilização ambiental.
Em primeiro, destaca-se a ação civil pública como instrumento previsto na lei nº 7.347/85, que foi recepcionada pela CRFB/88, com fulcro no artigo 129, III, oportunidade em que elevada a atuação do Ministério Público como órgão primordial à propositura da ação em comento, cujo objeto, dentre outros, é a tutela ambiental. Aliás, a jurisdição constitucional, em sua forma concreta e difusa, pode ser exercida em tal instrumento na oportunidade em que suscitada, de forma incidental, a inconstitucionalidade de determinada lei, tratando-se, portanto, de instrumento a consubstanciar a responsabilização moral e patrimonial dos causadores do dano ambiental, bem como se valendo de ação apta a contestar a constitucionalidade normativa em sua forma incidental.
No mesmo sentido, destaca-se a ação popular, que encontra assento na lei nº 4.717/65 em consonância com o artigo 5º, LXXIII da CRFB/88, cujo objeto é bastante similar ao da aludida ação civil pública, consistindo a principal diferença entre os aludidos instrumentos na distinção de seus legitimados, porquanto a ação popular, reconhecida como remédio constitucional, pode ser proposta por qualquer cidadão.
Tratar-se-á, ainda, acerca do mandado de injunção, cuja previsão está disposta no artigo 5º, LXXI, mostrando-se como o remédio constitucional apto a questionar a omissão constitucional, tratando-se, conforme ressaltado no título anterior, de efetivo processo subjetivo de controle de constitucionalidade por omissão, ressalvadas, por oportuno, as distinções entre a ADI por omissão, que possui objeto mais amplo e se trata de processo objetivo.
Nos próximos parágrafos, portanto, será desenvolvido acerca de cada uma das ações constitucionais em comento, as quais expressam ampla importância na efetivação do direito ambiental, transcendendo, assim, a jurisdição individual a que se está habituado no ordenamento pátrio, a corroborar o aduzido, destacam-se as nobres palavras de Fiorillo:
A jurisdição civil coletiva em matéria ambiental visa, por via de consequência, assegurar aos destinatários do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um resultado final, seguro e definitivo em face de lides submetidas à apreciação do Poder Judiciário.[109]
Assim, serão analisados importantes instrumentos da tutela ambiental, os quais possuem como pedra fundamental os princípios ambientais, notadamente o princípio do poluidor-pagador (objeto do parágrafo 1.3.2), que irradia os preceitos da responsabilização civil ambiental por ato lesivo, que será materializada e buscada mediante a propositura das ações constitucionais a seguir aduzidas.
A Ação Civil Pública encontra assento na Lei nº 7.347/85, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, consoante art. 129, inc. III da CRFB/88, tendo a ação em comento sua aplicação e alcance ampliados pela edição da Lei nº 8.0878/90 (Código de Defesa do Consumidor), consoante art. 21 da Lei da Ação Civil Pública.
Pois bem. O rol de legitimados do instrumento em questão está disposto no artigo 5º da lei que o rege, dentre os quais merece destaque o Ministério Público, órgão que externa exclusividade para a instauração do Inquérito Civil – procedimento extrajudicial a instruir a propositura da ação em comento – sendo que nos casos em que não atuar como parte, figurará no feito da qualidade de custus legis (fiscal da lei), conforme artigos 8º, § 1º e 5º, §1º da lei nº 7.347/85.
No tocante ao objeto da ação civil pública, ressalta-se a defesa dos direitos fundamentais, notadamente da tutela ambiental consubstanciada na responsabilização por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente,[110] responsabilidade, esta, que atua de forma objetiva, bem como merecendo destaque eventual impugnação, pela via incidental, de eventual legislação ambiental em confronto com a Lei Maior, porquanto o controle difuso consagrado pelo texto constitucional pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal.
A esclarecer a transindividualidade da qual são imbuídos os instrumentos a tutelar os direitos fundamentais de terceira dimensão, dentre os quais elencado o meio ambiente, destaca-se lição de Anderson Lobato:
A segunda característica dos direitos sociais, econômicos e culturais da terceira geração dos direitos fundamentais reside na sua manifestação enquanto interesses difusos, identificados pela pluralidade de sujeitos e indivisibilidade de seu objeto, de modo que não se possa determinar um ou alguns sujeitos com a exclusão dos demais, como, por exemplo, o direito à proteção do meio ambiente, do patrimônio histórico e cultural, ou ainda dos consumidores. [111]
Assim, a defesa ambiental apresenta tais características que lhe são peculiares se comparadas à tradicional visão processual-civilista e individual, razão por que a ótica da interpretação das questões ambientais levadas ao Poder Judiciário deve transcender tal paradigma, a fim de se garantir o efetivo exercício da jurisdição constitucional-ambiental em sua plenitude, haja vista que os instrumentos constitucionais, tais como as ações ora analisadas, apresentam riqueza e eficiência consubstanciadas nas legislações que as regem, entretanto, conforme demonstrados nos casos objeto do capítulo 2, é imperioso o repensar argumentativo-ambiental requerido pela problemática ambiental objeto das ações constitucionais em questão.
o remédio constitucional ora em análise encontra assento no artigo 5º, LXXIII, da CRFB/88, sendo regido, ainda, pela Lei nº 4.717/65.[112] Trata-se de reconhecido exercício do princípio fundamental da cidadania, nas nobres e imprescindíveis palavras de Celso Fiorillo: “a ação popular é um dos remédios constitucionais mais antigos e, mesmo com marchas e contramarchas da história, podemos dizer que foi pioneiro na defesa dos direitos coletivos lato sensu”. [113]
Assim, a ação popular é reconhecida como o remédio precursor na defesa de direitos fundamentais sob à ótica metaindividual. Com efeito, há de se destacar certa polêmica travada no tocante ao conceito de eleitor que estaria imbuído no aludido remédio, porquanto o artigo 1º, §3º da Lei nº 4717/65, estabelece o título eleitoral como documento a comprovar a legitimidade da parte a propor a ação popular. Não obstante, a interpretação da Suprema Corte ampliou tal conceito de cidadania, estabelecendo que a apresentação de título eleitoral não é conditio sine qua non para comprovar a legitimidade ativa do remédio em comento. [114]
Tal posicionamento sustentado pela Suprema Corte é defendido por Celso Fiorillo, segundo o qual, principalmente em se tratando de Ação Popular a anular ato lesivo ao meio ambiente, deve-se pensar sob à luz de que toda a coletividade é destinatária do meio ambiente ecologicamente equilibrado, independentemente da condição de eleitor depreendida sob o prisma meramente político – consubstanciado em título de eleitor.[115]
Verifica-se, portanto, acertado argumento desenvolvido pela Suprema Corte, notadamente quando aplicado em sede ambiental, porquanto se trata de direito fundamental de terceira dimensão, externando metaindividuailidade que não pode ser reduzida a título eleitoral para comprovar legitimidade cidadã em sua defesa. Não é outra a análise desenvolvida por Anderson Lobato no que tange à diferenciação da tutela individual e coletiva exercida pelo remédio em análise, bem como pela ação civil pública:
E, quando há violação do direito por parte do poder público, são colocadas ao alcance de todos as ações constitucionais, de natureza mandamental e rito sumário, não se permitindo que a ilegalidade, abuso de poder ou inércia da administração se perpetuem. Já quando se tratar de direitos que não possam ser individualizados, assumindo assim a característica de verdadeiros direitos difusos, encontramos de imediato a ação civil pública e, de forma complementar, a ação popular, permitindo-se, assim, que o cidadão ou a sociedade civil organizada possa provocar o Judiciário na defesa dos direitos sociais, econômicos e culturais, que favorecem de fato toda a coletividade. [116]
Observa-se, por oportuno, que a ação popular apresenta legitimidade ativa consubstanciada na ideia de qualquer cidadão, bem assim busca anular ato lesivo, diferenciando-se, portanto, da ação civil pública, que contém objeto a engendrar responsabilidade moral e patrimonial pelo dano ambiental, bem como apresentar rol de legitimados consubstanciados em pessoas jurídicas de direito público ou privado.
Não obstante tais diferenciações, ambas são instrumentos eficientes a postular pedidos com o fito da defesa ambiental.
no tocante ao Mandado de Injunção, esclarece-se que a Constituição Cidadã ilustrou a possibilidade da interposição do remédio em comento nos casos em que a ausência de norma regulamentadora inviabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas atinentes à liberdade, soberania e cidadania.[117] Trata-se, assim, da omissão constitucional, a qual também é o objeto do controle concentrado mediante a propositura da denominada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, conforme previsto no art. 103, §2º da CRFB/88 e arts. 12- A e seguintes da Lei nº 9.868/99.
Pois bem. Em que pese o Mandado de Injunção seja configurado processualmente como uma forma de processo subjetivo, se comparado com a mencionada ADI por omissão que se trata de processo objetivo,[118] há de se ressaltar que o atual panorama interpretativo conferido pelo STF ao remédio em comento atribui-lhe, em alguns casos, inclusive, eficácia erga omnes. Prova disso é a conhecida jurisprudência da Suprema Corte relativa ao direito de greve dos servidores públicos,[119] na jurisprudência do STF a que se refere no presente, verificou-se o reconhecimento da aplicação da lei de greve da iniciativa privada, qual seja a Lei nº 7.783/89, ao direito de greve constitucionalmente assegurado aos servidores públicos, consoante disposto no artigo 37, VII da CRFB/88.
Assim, a Suprema Corte abandonou a posição de mera declaração da mora legislativa para um posicionamento concretista, aplicando regra erga omnes ao direito desprovido de regulamentação. Em apertada síntese, pode-se afirmar que nos julgados em comento restou aduzido da seguinte forma:
Assim, o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração de existência de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção. [120]
No que tange à impetração do mandado de injunção sob à ótica da defesa ambiental, destaca-se que se trata de possibilidade em consentâneo com o artigo 5º, inc. LXXI da CRFB/88, porquanto o texto do dispositivo em comento busca resguardar a ausência de norma que inviabilize os direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania, à cidadania e à nacionalidade, prerrogativas, estas, elencadas no artigo 1º da CRFB/88, umbilicalmente relacionadas, portanto, aos demais princípios fundamentais ali previstos, dentre os quais destaca-se o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III da CRFB/88) que está atrelado ao direito à sadia qualidade de vida e, por conseguinte, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Não é outra a esclarecedora lição de Fiorillo:
Com efeito, o direito ao meio ambiente está irremediavelmente ligado ao direito à vida e, mais ainda, a uma vida com saúde e qualidade que proporcione bem-estar aos habitantes. E, para que esse preceito seja verificado, não há como desvinculá-lo da satisfação dos direitos sociais encartados no art. 6º da Constituição Federal, os quais estabelecem o piso vital mínimo. Com isso, toda vez que se objetivar suprir a ausência de norma que torne inviável o exercício do direito a uma vida saudável, o mandado de injunção terá por objeto um bem de natureza difusa. [121]
Veja-se, por oportuno, que o capítulo constitucional dedicado a meio ambiente demonstra claramente hipóteses de normas constitucionais que dependiam de regulamentação, tais como o disposto no artigo 225, inciso IV, que determina a exigência de, na forma de lei, realizar-se estudo prévio de impacto ambiental nos casos de atividades que causem impacto ambiental. A regulamentar a disposição constitucional, merecem destaque a Lei Complementar nº 140/2011, a Lei nº 6.938/81 (art. 9º, inc. IV), bem como a Resolução Conama nº 237/97, normas, estas, que definem o conceito de licenciamento ambiental e as atribuições administrativas para tanto.
Ademais, ressalta-se o disposto no inc. VII do artigo 225 da CRFB/88, que elenca a vedação de práticas, a serem dispostas em lei, que acarretem a extinção de espécies, Por oportuno, imperioso trazer à baila a Lei nº 9.605/98, a qual tipifica as condutas ambientalmente lesivas, dentre as quais merece destaque o artigo 34, inc.I, que define como crime a captura de espécies que devam ser preservadas, espécies, estas, que encontram catalogação na Instrução Normativa MMA nº 05/2004.[122] Trata-se, genuinamente, de norma penal em branco, cujo completo é a aludida normativa vigente.
Pois bem, acaso ausentes tais regulamentações, caberia adequadamente a impetração de mandado de injunção ambiental, porquanto faltaria norma a viabilizar o exercício do direito à vida e, por consequência, do direito fundamental ambiental, conforme raciocínio supra expressado. Merece destaque, nessa esteira, o já expressado status erga omnes sustentado pelo mandado de injunção, in verbis:
Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a superação de uma omissão geral do Poder Público , seja em relação a uma determinada conduta, seja em relação a uma determinada lei. [123]
Assim, verifica-se que as ações constitucionais objeto do presente título são instrumentos indispensáveis ao exercício da jurisdição ambiental, o qual está amplamente relacionado com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da cidadania e do regime democrático, os quais geraram o despertar da jurisdição constitucional brasileira.
Veja-se que, em que pese as ações externem peculiaridades consubstanciadas em algumas diferenças, tais como legitimados e pedidos (sob à ótica processual), o objeto por elas defendido nada mais é do que o bem ambiental à luz de sua titularidade coletiva, o qual, carece, portanto, de um olhar que transcenda os litígios civilista individuais e intensifique a análise metaindividual a abandonar o conceito de suficiência da ciência jurídica, consoante tratado em leading cases objeto do capítulo 2 do presente.
Pois bem. Nas seções anteriores, traçou-se acerca das consagradas ações constitucionais, as quais visam à defesa ambiental no ordenamento pátrio. Não obstante a notoriedade da importância e eficácia que respaldam tais instrumentos, é necessário esclarecer que a teleologia ambiental constitucionalmente assegurada busca, precipuamente, a prevenção dos danos, bem como a consolidação da consciência coletiva ambiental, de modo que é expresso no artigo 225 da CRFB/88 que é dever da coletividade defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.
Assim, existem instrumentos aptos a defesa ambiental, entretanto, devem ser acessados de forma alternativa, devendo atuar, em primeiro plano, a consciência ambiental cidadã em consonância com o investimento em políticas públicas na área ecológica.
Veja-se que o artigo 2º, inciso X, da Lei nº 6.938/81 estabelece expressamente acerca da necessária conscientização da comunidade a fim de capacitá-la para a defesa ativa do meio ambiente, objetivo, este, que foi expressamente recepcionado pela Lei Maior, conforme se depreende do artigo 225, inciso VI,[124] norma constitucional, esta, que encontra regulamentação legal na Lei nº 9.795/99, a qual institui a Política Nacional da Educação Ambiental, tendo como participantes do processo educativo tanto a sociedade quanto o Poder Público, bem assim dispondo sobre o enfoque pluralista, transdisciplinar e holístico que circunda a problemática ambiental.[125] Nessa linha de pensamento, transcrevem-se as palavras de Claudete Gravinis, dando conta do imperioso engajamento social no tocante às questões ambientais:
Por abrigo ambiental, vislumbra-se todo sentido de acolhida e proteção que podemos usufruir, fazendo com que o sentido do humano prevaleça nas diferenças. Teto ambiental admitindo não só o aspecto ecológico, mas aduzindo o caráter crítico e avaliativo e sopesando questões políticas, sociais, econômicas e históricas, enfim, atingindo o verdadeiro objetivo da Educação Ambiental que são as relações sociais em toda a sua plenitude. Nós somos abrigados pelo ambiente em todas as suas vertentes e dele somos parte integrante. [126]
a ilustrar o presente recorte, imperioso destaque merece o trabalho realizado sob a titularidade da pesquisadora Dra. Irene Garay,[127] consistente em pesquisas desenvolvidas no Município de Sooretama, ES, notadamente, no tocante ao esforço da inclusão social como forma de ação prática da conservação ambiental. Para tanto, a autora em comento utiliza-se de tripé revestido de grande importância, que denomina de “prática, inclusão de agentes sociais e relação saber/conhecimento”.[128] Fundamento, este, corroborado pela lição de Francisco Quintanilha, quando trata acerca dos novos direitos, dentre os quais elenca o direito ambiental: “Esses novos múltiplos direitos nascidos do pluralismo emergente e combinados com a nova estatalidade em construção, que exigem um trato interdisciplinar, solidário e ético na perspectiva da emancipação libertadora do fenômeno jurídico”. [129]
Com efeito, o projeto em comento, realizado pela pesquisadora no município capixaba, foi marcado pela resistência dos cidadãos lá residentes, notadamente das lideranças rurais, porquanto o objetivo do trabalho consistia em “oitenta hectares de plantio de árvores com quarenta espécies nativas, em propriedades privadas que, além do mais, deveriam ser cuidadas pelos produtores, transferindo as técnicas e os custos de manutenção”.[130] Veja-se que quanto maior é cobertura vegetal do solo, menor é o impacto da chuva neste, a corroborar tal assertiva, destaca-se leitura técnica:
As práticas conservacionistas visam ao controle da erosão e a conservação do solo e da água, podendo ser classificadas em mecânicas, vegetativas e edáficas (relativas ao solo). Dentre estas, se destacam o terraceamento, adubação verde, a manutenção da cobertura do solo, incremento de matéria orgânica, cuidado no uso de agroquímicos, incremento de atividade microbiana e conservação de nascentes. Utilizar tais práticas de forma integrada alcança maior sinergia e melhores resultados. [131]
Não obstante a incredulidade dos produtores agrícolas residentes na área objeto do projeto, a realização de oficinas, pautadas pelo diálogo entre os ramos da população, deu ensejo à finalização do projeto idealizado, e mais: com resultados ambientalmente relevantes, nas palavras da pesquisadora: “Pouco a pouco, os produtores que participaram na primeira campanha acompanharam as ações de difusão, explicando em reuniões comunitárias as vantagens da participação no programa de reflorestamento.” [132]
Verifica-se, portanto, também o relevo da realização de grupos a efetivar o esclarecimento da importância acerca da preservação ambiental, notadamente dos instrumentos e utensílios jurídicos postos à disposição do exercício da cidadania daqueles que se constituem no contexto de dada sociedade e ecossistema.[133]
Aliás, a singela síntese aqui demonstrada acerca do projeto desenvolvido pela aludida pesquisadora ilustra de forma clara a necessidade do repensar jurídico, porquanto de extrema importância ser revisto o grau da densidade interpretativa sobre a qual as decisões proferidas pelos Tribunais pátrios se assentam, bem como o repensar social – haja vista a necessidade de se dialogar com os diferentes segmentos populacionais – e, por último, político, tendo em vista a relevância da elaboração ambientalmente responsável da produção legislativa, conforme abordado nos capítulos anteriores.
Trata-se, assim, do emergir do pluralismo jurídico que, abandonando as tendências jurídicas tradicionais, reconhece os desafios enfrentados pela ciência jurídica e se aproxima do diálogo com as ramificações sociais, circunstância em evidência quando se trata da problemática ambiental. A melhor esclarecer, transcreve-se a lição de Francisco Quintanilha:
Dessa forma, nessa conjuntura da globalização neoliberal com grandes reformas do Estado e do Direito, não se afronta a noção de que nascem novas brechas para a reconstrução do poder social por novos sujeitos coletivos plurais, que reconfigurem novos espaços e lógicas democratizadoras da esfera pública insurgente, produzindo transformações locais e mesmo planetárias, na concepção de globalizações alternativas, trazidas pelo poder transformador de movimentos sociais contrários à globalização hegemônica. [134]
Assim, verifica-se que a teia ambiental e social, da qual a sociedade e natureza fazem parte, requer uma atuação que transcenda a fragmentação das ciências, necessitando da inclusão dos pareceres e diálogo com as comunidades locais, bem assim do binômio saber-conhecimento por elas repassado. O ordenamento jurisdicional pátrio conta com efetivos instrumentos para a defesa ambiental, que, para serem sejam objeto de escolhas favoráveis sob o ponto de vista ambiental, devem vir acompanhados do reconhecimento da complexidade social que a matéria requer, porquanto a problemática ambiental não é uma questão meramente jurídica, mas sim uma questão social, que deve estar incluída no orçamento das políticas públicas estatais.
Com efeito, no tocante à específica jurisdição-ambiental, verifica-se imperioso que se abracem ideais pautados pela valorização do conhecimento oriundo das populações tradicionais, tais como as comunidades quilombolas, no diálogo com os demais ramos sociais, tais como os ruralistas, bem como do incentivo e implemento da efetiva educação ambiental, porquanto a riqueza da sociedade, que não deve estar dissociada do meio ambiente, provém do abandono da homogenização e do descortinar e reconhecimento do pluralismo.
Por conta disso, as escolhas jurídicas, políticas e sociais não devem estar separadas do contexto pluralista em que a sociedade como um todo está inserida. As dimensões de direitos fundamentais aliados à dignidade da pessoa humana comprovam a ampliação do núcleo essencial do qual, inegavelmente, o meio ambiente faz parte. Paradigma, este, a ser observado e alcançado pelo sistema normativo, pela arte interpretativa da qual depende o ordenamento jurídico e, principalmente, pelas políticas públicas estatais.
O emergir da força do movimento ecológico no Estado brasileiro, notadamente a partir da consolidação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental, trouxe a hesitação acerca dos instrumentos e formas passíveis de efetivação da preservação ambiental. A Constituição Cidadã dedicou capítulo exclusivo ao meio ambiente, recepcionando essencial diploma normativo, consistente na Lei nº 6.938/81, bem assim, durante a vigência da nova ordem constitucional, foram celebrados importantes atos normativos de cunho internacional.
Em razão do avanço da preocupação ambiental, os princípios atinentes à matéria ganharam posição de destaque no ordenamento jurídico, no presente trabalho, procurou-se evidenciar o princípio da precaução e prevenção; poluidor-pagador e proibição do retrocesso-ambiental. Postulou-se a ideia, com efeito, de que se deve priorizar a prevenção ambiental, consubstanciada, esta, na exigência de licenciamento nos casos de atividades ambientalmente lesivas, bem como, principalmente, no investimento de políticas públicas que tenham como escopo a proteção ambiental, atuando, assim, o princípio do poluidor-pagador de forma subsidiária, apenas nos casos em que inobservada a devida prevenção, ocasião em que engendrada a responsabilização nas esferas civil, penal e administrativa, cada uma com seus correspondentes requisitos.
Dessa forma, tendo em vista as reiteradas falhas e ausências da atuação positiva estatal na consolidação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, recorre-se, reiteradamente, à jurisdição ambiental, a partir da qual verificada a dificuldade da ciência jurídica em acompanhar a problemática ambiental sob à ótica da complexidade que ostenta. Prova disso é a crítica formulada pela melhor doutrina tendo como objeto, principalmente, a superficialidade sobre a qual se assenta, por muita vezes, a argumentação jurídica.
No que tange à específica jurisdição ambiental, mereceu destaque o tratamento normativo conferido às populações tradicionais, notadamente o enfoque constitucional, que garantiu direito real de propriedade aos remanescentes de comunidades quilombolas, olvidando-se, entretanto, acerca da necessária proteção à relação umbilical mantida por tais populações em relação ao habitat natural que ocupam, ao qual está atrelada à memória cultural, que transcende os costumeiros títulos reais do direito civil.
Ademais, a problemática oriunda da demarcação da terra indígena denominada “Raposa Serra do Sol” também é prova de certa fragilidade jurídica a julgar questões ambientais, tendo em vista que o argumento sobre o qual se assentou a Suprema Corte pátria, ao julgar tal matéria, ao tempo em que se mostrou apto a garantir segurança jurídica para as terras já demarcadas, estabelecendo a promulgação da nova ordem constitucional como marco para o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas, consolidou certo esquecimento jurisdicional acerca da possível arguição de eventuais nulidades, datadas de período anterior ao da promulgação da constituição cidadã, passíveis de serem detectadas na demarcação de outra terras indígenas.
A discussão da aludida problemática foi objeto de Ação Popular, o que demonstra que o ordenamento jurídico ambiental conta com importantes e efetivos instrumentos de defesa ecológica, tais como a Ação Civil Pública, Ação Popular e Mandado de Injunção, cujo escopo é postular a responsabilização ambiental civil, que encontra assento na ampla influência dos princípios concernentes à matéria, notadamente o princípio do poluidor-pagador, a partir do qual consolidada a ideia de que aquele que lucra com a atividade causadora de impacto ambiental deve arcar com o correspondente prejuízo, observadas as peculiaridades da responsabilização ambienta civil, tal como o viés objetivo que ocupa.
Não obstante a constatação de que o ordenamento pátrio é imbuído de importantes avanços ambientais, ou de relevantes intenções ecologicamente louváveis, tanto sob à ótica normativa, quanto principiológica e jurisdicional, é notório que há certa fragilidade e limitação da ciência jurídica, que inviabiliza a captação e o enfretamento que a densidade ambiental apresenta. O julgado em comento referente à questão indígena, bem como a reiterada crítica doutrinária acerca da superficialidade argumentativa, que paira sobre o ordenamento, são prova de que o direito não acompanha o pluralismo emergido dos novos direitos, tais como o ambiental.
Em sendo assim, a ascensão e investimento em políticas públicas consistentes em projetos e ideais de conscientização ambiental, que envolvam a participação de comunidades locais inseridas em dado contexto, tais como populações tradicionais e representantes rurais, por exemplo, são imprescindíveis à efetivação do direito ambiental como direito fundamental.
É imperioso que o exercício da cidadania seja direcionado às questões ecológicas, porquanto o investimento ambiental é diretamente proporcional ao alcance da sadia qualidade de vida, prova disso é a harmoniosa relação mantida entre as populações tradicionais e o habitat em que estão inseridas, a maneira mediante a qual visualizam o ecossistema deveria ser o espelho para a forma de consolidação do direito fundamental ambiental.
O implemento das práticas ecologicamente conservacionistas requer que o ser humano não se dissocie do bem ambiental, postulando por maior atuação estatal sob à luz de políticas públicas que convoquem os cidadão envolvidos a dialogarem em prol da defesa ecológica.
A atuação jurídica, por sua vez, é imprescindível, haja vista que o princípio da inafastabilidade da jurisdição é consubstanciado no artigo 5º, XXXV da CRFB/88, defende-se, entretanto, que tal atuação deve se dar não de forma isolada, mas aliada à implementação de políticas públicas ecologicamente relevantes, sob pena da efetivação de uma jurisdição ambiental superficial e desprovida do conhecimento holístico necessário à busca do almejado meio ambiente ecologicamente equilibrado.
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[1] Período em que verificada a distinção entre a ecologia profunda e ecologia rasa, conforme será demonstrado a seguir.
[2] GONÇALVES, Carlos Walter Porto. Os descaminhos do meio ambiente. São Paulo: Contexto, 2008, p. 10.
[3] Ibid., p. 16.
[4] Exemplifica-se tal circunstância pelo caso do tubarão-martelo, que, no dia 12/10/07, foi capturado vivo por pescador em litoral catarinense, sendo que, na ocasião em que era realizado seu abate, verificou-se o nascimento de sete filhotes, os quais foram chutados ao mar pelo pescador. Tal fato chocou a população e é objeto de análise por LEITE, José Rubens Morato. Estado de Direito Ambiental e Dano Moral. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Julgamentos históricos do direito ambiental. Campinas: Millenium Editora, 2010, p. 288.
[5] CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eicheemberg. São Paulo: Editora Cultrix,1996, p. 24.
[6] Ibid., p. 25-26.
[7] Transcrevem-se as nobres palavras de Edouard Goldsmith, que demonstram a complexidade do desafio ambiental: “Considera que o curso da natureza não vagabundeia sem objetivo preciso, mas orienta-se para e estabilidade segundo um ritmo regular. Num habitat dado, é traçada uma progressão clara (...) uma série que começa por estádios pioneiros com uma aglomeração de espécies vegetais relativamente desequilibrada e instável, para desembocar numa comunidade relativamente complexa e estável, capaz de perpetuação indefinida”. GOLDSMITH, Edouard. O desafio ecológico. Lisboa: Instituto Piaget, p. 353-354.
[8] OST, François. A natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 219.
[9] Ibid., p. 210.
[10] A ratificar a assertiva, sugere-se a leitura acerca da problemática argumentativa no ordenamento jurídico pátrio, conforme aduzido no capítulo 2 do presente.
[11] CARSON, Rachel. Primavera Silenciosa. Tradução de Raul de Polillo. 2ª edição. São Paulo: Melhoramentos, 1969, p.16.
[12] MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Malheiros, 2010.
[13] Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
[14] CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eicheemberg. São Paulo: Editora Cultrix 1996, p. 158.
[15] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.
[16] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 387.
[17] MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2011, p. 54 e MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2013, p.29.
[18] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.64.
[19] Nesse sentido, imperioso trazer à baila o ensinamento do Ministro Luís Roberto Barroso, no que se refere à mutação constitucional pela via interpretativa, segundo o qual se trata de modificação de sentido em substituição ao entendimento preexistente, sendo tal alteração incentivada pelo redimensionamento social, porquanto em não sendo engessada a sociedade, não deverá ser a interpretação jurídica e administrativa, aos quais compete a aplicação da norma fruto da criação do Poder Legislativo. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 129-131. Para tanto, dedicar-se-á capítulo a melhor tratar acerca da interpretação na esfera ambiental.
[20] LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Estado de Direito Ambiental e Sensibilidade Ecológica: os Novos Desafios à Proteção da Natureza em um Direito Ambiental de Segunda Geração. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato (orgs). Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectiva – uma visão básica das novas conflituosidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 229.
[21] LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de Risco e Estado. In: canotilho, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 175.
[22] Vide art. 225 da Constituição da República.
[23] LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de Risco e Estado. In: canotilho, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 178.
[24] BARBAULT, Robert. A Conservação e a Gestão da Biodiversidade: Um Desafio Para a Ecologia. In: GARAY, Irene; BECKER, Bertha (orgs.). Dimensões humanas da biodiversidade: O desafio de novas relações sociedade-natureza no século XXI. Petrópolis: Editora Vozes, 2006, p. 385-86.
[25] Esclarece-se que o rol amparado pela imunidade contemplada no aludido dispositivo não se limita ao Título II de nossa Constituição Federal, tendo em vista o disposto no artigo 5º, §2º da CRFB/88. Entendendo-se, portanto, que os direitos fundamentais de 3ª dimensão, dentre eles o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, consoante disposto no Capítulo VI da CRFB/88, encontra-se, obviamente, amparado pela proteção de cláusula pétrea.
[26] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 180-181.
[27] Disponível em: <http://www.mma.gov.br/estruturas/sbf_dpg/_arquivos/cdbport.pdf> Acesso em 11jun.2014.
[28] Disponível em: < http://www.icmbio.gov.br/cepsul/> Acesso em 12 jun. 2014.
[29] Artigo 7º: b) Monitorar, por meio de levantamento de amostras e outras técnicas, os componentes da diversidade biológica identificados em conformidade com a alínea (a) acima, prestando especial atenção aos que requeiram urgentemente medidas de conservação e aos que ofereçam o maior potencial de utilização sustentável;
c) Identificar processos e categorias de atividades que tenham ou possam ter sensíveis efeitos negativos na conservação e na utilização sustentável da diversidade biológica, e monitorar seus efeitos por meio de levantamento de amostras e outras técnicas.
[30] Art. 2º Entende-se por espécies:
I - ameaçadas de extinção: aquelas com alto risco de desaparecimento na natureza em futuro próximo, assim reconhecidas pelo Ministério do Meio Ambiente;
II - sobreexplotadas: aquelas cuja condição de captura de uma ou todas as classes de idade em uma população são tão elevadas que reduz a biomassa, o potencial de desova e as capturas no futuro, a níveis inferiores aos de segurança;
III - ameaçadas de sobreexplotação: aquelas cujo nível de explotação encontra-se próximo ao de sobreexplotação.
[31] Vide lei nº 9.605/98.
[32] ALBAGLI, Sarita. Convenção sobre Diversidade Biológica: Uma visão a partir do Brasil. In: GARAY, Irene; BECKER, Bertha (org.). Dimensões humanas da biodiversidade: O desafio de novas relações sociedade-natureza no século XXI. Petrópolis: Editora Vozes, 2006, p. 113.
[33] BRASIL. Agenda 21: Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 3. ed. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2001.
[34] Com relação ao aludido tema, remete-se o leitor ao capítulo 2 do presente.
[35] Disponível em: <http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf>. Acesso em 01 jul. 2014.
[36] Prova disso é o disposto no Princípio 1 da Declaração do Rio: “Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza”.
[37] GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 24.
[38] Veja-se que na presente monografia buscou-se traduzir apenas os princípios elencados como de suma importância pela doutrina especializada, não se podendo olvidar acerca dos demais mandamentos que embasam a matéria.
[39] A melhor explicação normativa quanto ao gênero da tutela coletiva (lato sensu) é representada pelo artigo 81, §único do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90):
Art. 81: (...)
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
[40] Considerando não ser o dano ambiental o tema objeto do presente trabalho, assunto, este, que externa complexidade indiscutível, sugere-se a renomada obra: LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araujo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
[41] Para Sandra Cureau, Subprocuradora-Geral da República, tratam-se de princípios a externar diferença: CUREAU, Sandra; LEUZINGER, Marcia Dieguez. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 53.
[42] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 125.
[43] CUREAU, Sandra; LEUZINGER, Marcia Dieguez. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 53.
[44] Princípio 15: Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.
[45] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.
[46] Esclarece-se que a seção 2.1 tratará de forma minudente acerca da fundamentação jurídica tendo por objeto a problemática ambiental.
[47] WILSON. Edward. Diversidade da vida. Tradução de Carlos Malferrari. São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 441.
[48] Para tanto, veja-se a Instrução Normativa MMA nº 05/2004.
[49] RODRIGUES, Efraim. Biologia da Conservação. Londrina: E. Rodrigues, 2001, p. 251.
[50] FREITAS, Vladimir Passos de, A Constituição Federal e a efetividade das normas ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 182-183.
[51] Princípio 16: As autoridades nacionais devem procurar promover a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais.
[52] BRAUNER, Maria Claudia; BLANK, Dionis Mauri Penning. “A responsabilidade civil ambiental das instituições bancárias pelo risco ambiental produzido por empresas financiadas”. Revista Eletrônica do Mestrado em Educação Ambiental – FURG. Rio Grande, n. 22, p. 261-275, 2009, p. 265.
[53] BIRNFELD, Carlos André. “Novas perspectivas para a responsabilidade civil pelos danos ambientais”. Juris – Revista da Faculdade de Direito. Rio Grande: Editora da FURG, nº 11, 2005, p. 229.
[54] § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
[55] LEITE, José Rubens Morato et al. Sociedade de Risco, danos ambientais extrapatrimoniais e jurisprudência brasileira. In: XV Congresso Nacional do CONPEDI, 2005, Manaus. Anais/Manaus – AM: UEA, 2005. Disponível em: < http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_ambiental_jose_r_morato_leite_e_outros.pdf>. Acesso em: 07 set.2014, p. 17.
[56] MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet .Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 148.
[57] “A reserva do possível é entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações, tendo por origem a doutrina constitucionalista alemã (...)”, consoante SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 180.
[58] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 136.
[59] Note-se o reiterado emprego de tal termo no presente, para tanto há que se traçar a seguinte distinção, nas palavras do físico Basarab Nicolescu: “A pluridisciplinaridade diz respeito ao estudo de um objeto de uma mesma e única disciplina por várias disciplinas ao mesmo tempo (...) A interdisciplinaridade tem uma ambição diferente daquela da pluridisciplinaridade. Ela diz respeito à transferência de métodos de uma disciplina para outra (...) A transdisciplinaridade, como o prefixo “trans” indica, diz respeito àquilo que está ao mesmo tempo entre as disciplinas, através das diferentes disciplinas e além de qualquer disciplina. Seu objetivo é a compreensão do mundo presente, para o qual um dos imperativos é a unidade do conhecimento.” BASARB, Nicolescu. Um novo tipo de conhecimento: transdisciplinaridade. São Paulo: USP, 1999, p. 02. Disponível em:< http://www.redebrasileiradetransdisciplinaridade.org/ >. Acesso em: 02 set. 2014.
Assim, no presente trabalho, buscou-se utilizar o termo transdisciplinaridade, com o intuito de demonstrar que a temática ambiental está presente, por exemplo, nas disciplinas de cunho antropológico, biológico, jurídico, a partir do que se afirma que o direito ambiental deve transcender a análise sob o ponto de vista unifocal e meramente jurídico.
[60] A utilização do termo complexidade no presente trabalho merece a transcrição do melhor ensinamento de Edgar Morin acerca do tema: “Assim, a complexidade coincide com uma parte de incerteza, seja proveniente dos limites de nosso entendimento, seja inscrita nos fenômenos. Mas a complexidade não se reduz à incerteza, é a incerteza no seio de sistemas ricamente organizados. Ela diz respeito a sistemas semialeatórios cuja ordem é inseparável dos acasos que os concernem. A complexidade está, pois, ligada a certa mistura de ordem e de desordem, mistura íntima, ao contrário da ordem/desordem estatística, onde a ordem (pobre e estática) reina no nível das grandes populações e a desordem (pobre, porque pura indeterminação) reina no nível das unidades elementares”. MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Tradução de Eliane Lisboa. 3ªedição. Porto Alegre: Sulina, 2007, p. 35.
[61] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 78.
[62] Remete-se o leitor para a fonte de que se trata no presente: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2011.
[63] Id., Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria de fundamentação jurídica. Tradução Zilda Hutchinson Schild Silva; Revisão técnica da tradução e introdução à edição brasileira Claudia Toledo. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 31-32.
[64] Para tanto, sugere-se leitura da obra: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Editoria Livraria do Advogado, 2011, p. 403-404.
[65] STRECK, Lenio Luiz. Compreender direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 35.
[66] Ibid., p. 38.
[67] O inteiro teor e acompanhamento do processo em comento encontram-se disponíveis no acervo do site do STF. Disponível em:
. Acesso em: 28 ago. 2014.
[68] Veja-se que a lei em comento (Código Florestal) foi expressamente revogada pela Lei nº 12.651/2012, entretanto se analisou acerca do aludido julgamento proferido em 2005 pela Suprema Corte Pátria, porquanto se reputa de importância para o tema do presente. Esclarecendo-se que não será possível desenvolver sobre as implicações negativas acerca da edição da Lei vigente a tratar da proteção da vegetação nativa.
[69] WEDY, Gabriel. O princípio da precaução no Direito Ambiental: Comentários ao Acórdão na medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-1/DF, do Supremo Tribunal Federal. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Julgamentos históricos do direito ambiental. Campinas: Millenium Editora, 2010, p. 175-198.
[70] WEDY, Gabriel. O princípio da precaução no Direito Ambiental: Comentários ao Acórdão na medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.540-1/DF, do Supremo Tribunal Federal. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Julgamentos históricos do direito ambiental. Campinas: Millenium Editora, 2010, p. 185.
[71] Ibid., p. 188.
[72] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001, p. 39.
[73] DIAMOND, Jared M. Colapso: Como as sociedades escolhem o fracasso ou o sucesso. Tradução de Alexandre Raposo. 6ª edição. Rio de Janeiro: Record, 2009, p. 514.
[74] Ibid., p. 513-514.
[75] SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2011, p. 24-25.
[76] Transcreve-se, exemplificativamente, o texto do artigo 8º: Cada parte contratante deve, na medida do possível e conforme o caso: (J) Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição equitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovação e práticas.
[77] Sistema Nacional do Meio Ambiente implementado pela lei nº 6.938/81.
[78] Art. 20, Lei nº 9.985/2000. A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica.
[79] Art. 3o Para os fins do disposto nesta Lei, consideram-se: (...) X - comunidades locais: populações tradicionais e outros grupos humanos, organizados por gerações sucessivas, com estilo de vida relevante à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica.
[80] Considerando a necessidade de assegurar a conservação do valioso patrimônio de recursos naturais, manejados por Populações Tradicionais entendendo-se como tal aquelas que tradicional e culturalmente têm sua subsistência baseada no extrativismo de bens naturais. Disponível em:
< http://www2.normaambiental.com.br/bolzan/lpext.dll/Federa>. Acesso em 20 ago. 2014.
[81] Art. 3o Para os fins deste Decreto e do seu Anexo compreende-se por:
I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição.
[82] JÚNIOR, Evaristo de Castro. Gestão da Biodiversidade e Áreas protegidas. In: GUERRA, Antonio José Teixeira; COELHO, Maria Célia Nunes (org.). Unidades de Conservação: abordagens e características geográficas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009, p. 62.
[83] VITORELLI, Edilson. Estatuto da Igualdade Racial e Comunidades Quilombolas. Salvador: Editora Jus Podivm, 2012, p. 241.
[84] Nesse sentido, transcrevem-se os seguintes dispositivos que compõem o Decreto nº 4.887/2003:
Art. 2o Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de autoatribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida (...).
§ 3o Para a medição e demarcação das terras, serão levados em consideração critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos, sendo facultado à comunidade interessada apresentar as peças técnicas para a instrução procedimental.
[85] O presente trabalho não possui o fito de analisar acerca das Unidades de Conservação, mas é no aludido sentido que leciona o nobre doutrinador Paulo Affonso Leme Machado, vide MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Malheiros, 2010, p. 880-881.
[86] Art. 42. As populações tradicionais residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo Poder Público, em local e condições acordados entre as partes.
[87] SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes; COLAÇO, Thais Luzia. “Direito e identidade das comunidades tradicionais: do direito do autor ao direito à cultura.” Liinc em Revista. Rio de Janeiro, vol.7, n. 2, p. 681-700, 2011, p. 692.
[88] §5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
[89] Não se podendo olvidar acerca do status privilegiado de que goza tal Convenção com relação às normas infraconstitucionais, merecendo destaque, portanto, a tese desenvolvida pelo Min. Gilmar Mentes, que abandonando a antiga jurisprudência da Suprema Corte, passou a considerar que o os tratados de direitos humanos ratificados em momento anterior à promulgação da emenda constitucional nº 45/2004, que incluiu o §3º ao artigo 5º de nossa CRFB/88, teriam hierarquia infraconstitucional, mas supralegal. Tal entendimento foi consolidado no Recurso Extraordinário nº 466.343. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1=000000323&base=baseAcordaos>. Acesso em: 17 set.2014.
[90] SANTILLI, Juliana. Povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais: a construção de novas categorias jurídicas. In: RICARDO, Fany (org.). Terras indígenas e unidades de conservação da natureza: o desafio das sobreposições. São Paulo: Instituto Socioambiental, p. 42-49, 2004, p. 48.
[91] SAYAGO, Doris; BURSZTYN, Marcel. A Tradição da Ciência e a Ciência da Tradição: Relações entre Valor, Conhecimento e Ambiente. In: GARAY, Irene; BECKER, Bertha (org.). Dimensões humanas da biodiversidade: O desafio de novas relações sociedade-natureza no século XXI. Petrópolis: Editora Vozes, 2006, p. 91.
[92] Com efeito, a noção de território indígena supera os aspectos simplesmente jurídicos e econômicos, toda vez que os povos estão ligados a ele de uma maneira comunitária, espiritual e cosmológica, precisamente pelo caráter ancestral e sagrado que ostenta, constituindo-se, então, em um elemento integrante da forma como aqueles veem e entendem o mundo. Sentença C-891 de 22 de outubro de 2002. In: PATINO, María Clara Galvis; RINCÓN, Ángela María Ramírez. Digesto de Jurisprudencia latino-americana sobre los derechos de los pueblos indígenas a la participación, la consulta previa y la propiedad comunitaria. Washington DC: Fundación para el debido Proceso, 2013, p. 232. Disponível em < http://www.mapuche.info/?kat=4&sida=4304> Acesso em: 21 ago. 2014.
[93] Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
[94] 26.1. As populações indígenas e suas comunidades têm uma relação histórica com suas terras e, em geral, descendem dos habitantes originais dessas terras. No contexto deste capítulo, o termo "terras" abrange o meio ambiente das zonas que essas populações ocupam tradicionalmente. As populações indígenas e suas comunidades representam uma porcentagem significativa da população mundial. Durante muitas gerações, eles desenvolveram um conhecimento científico tradicional holístico de suas terras, recursos naturais e meio ambiente. As populações indígenas e suas comunidades devem desfrutar a plenitude dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, sem impedimentos ou discriminações. Sua capacidade de participar plenamente das práticas de desenvolvimento sustentável em suas terras tendeu a ser limitada, em consequência de fatores de natureza econômica, social e histórica. Tendo em vista a inter-relação entre o meio natural e seu desenvolvimento sustentável e o bem estar cultural, social, econômico e físico dos populações indígenas, os esforços nacionais e internacionais de implementação de um desenvolvimento ambientalmente saudável e sustentável devem reconhecer, acomodar, promover e fortalecer o papel dos populações indígenas e suas comunidades.
[95] CLAVAL, Paul. A Geografia Cultural. Tradução de Luiz Pimenta e Margareth Pimenta. 2ª edição. Florianópolis: Editora da UFSC, 2007, p. 158.
[96] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição nº 3388/ RR-Roraima. Relator: Ministro Carlos Britto. Tribunal Pleno. Julgamento: 19/03/2009. Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em: 25/09/2009. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1=000168444&base=baseAcordaos> Acesso em: 21 ago. 2014.
[97] A análise minudente do aludido julgamento é objeto da obra: VITORELLI, Edilson. Estatuto do Índio. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p. 218 e seguintes. Merecendo evidência a informação de que “a terra indígena Raposa Serra do Sol equivaleria a 7,7% da área do Estado , o que seria mais que o estado de Sergipe e quase metade da Bélgica” (p. 220).
[98] VITORELLI, Edilson. Estatuto do Índio. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p. 249.
[99] Acórdão ainda não publicado, porquanto se trata de recente notícia obtida através do site do STF, disponível em: . Acesso em: 17 set. 2014.
[100] O tema sobre a distinção entre tais atos normativos, bem como quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade pela via concentrada, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, apenas sobre os decretos autônomos, trata-se de temática extensa e de reconhecida densidade jurídica, não sendo o objeto do presente. Não obstante, por amor ao tema, esclarece-se que os decretos autônomos (art. 84, VI da CRFB/88) extraem fundamento direto do texto constitucional, razão pela qual podem ser objeto do controle concentrado pela via de Ação Direta de Inconstitucionalidade, os decretos regulamentares, por seu turno, apresentam roupagem de ato normativo secundário, extraem, portanto, fundamento da lei, a partir do que se conclui a seguinte lição desenvolvida por Luís Roberto Barroso: “Havendo contrariedade, ocorrerá uma de duas hipóteses: ou o ato administrativo está em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e não inconstitucionalidade; ou é a própria lei que está em desconformidade com a Constituição, situação em que ela é que deverá ser objeto de impugnação”. Ressalte-se, ainda, o cabimento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental tendo por objeto os atos normativos secundários. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 203 e 329.
[101] Princípio sensível cuja inobservância acarreta, inclusive, possibilidade de intervenção federal, conforme previsto no artigo 34, VII, “a” da CRFB/88.
[102] LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. “Política, Constituição e Justiça: Os desafios para a consolidação das instituições democráticas”. Revista de Sociologia e Política. Curitiba. n 17, p. 45-52, 2001, p. 48.
[103] Art. 103 Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
[104] MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet .Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1054.
[105] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p.89.
[106] Quando se trata acerca das Súmulas Vinculantes, imperioso trazer à baila a crítica desenvolvida pelo nobre doutrinador Lenio Streck, que, reiteradamente, refuta tal forma de uniformização interpretativa, para tanto destaque-se trecho em que o autor em comento aduz que “a ex-ministra Ellen Gracie chegou a dizer que a súmula vinculante não era algo passível de interpretação, pois deveria ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversação”. STRECK, Lenio Luiz. Compreender direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 36.
[107] LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. “Política, Constituição e Justiça: Os desafios para a consolidação das instituições democráticas”. Revista de Sociologia e Política. Curitiba. n 17, p. 45-52, 2001, p. 52.
[108] Obra de notório destaque acerca da tutela coletiva é a do Min. Teori Zavascki, tema que não é o centro do presente trabalho, mas que merece destaque. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
[109] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios do Direito Processual Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 176.
[110] Art. 1º da lei nº 7.347/85 - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
[111] LOBATO, Anderson Cavalcante. “O reconhecimento e as garantias constitucionais dos direitos fundamentais.” Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 33, p. 85-98, 1996, p. 97.
[112] LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (...).
[113] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 765.
[114]Nesse sentido foi o julgamento da ADI nº 4.467/2010, disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1=000174823&base=baseAcordaos>. Acesso em: 06 set. 2014.
[115] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 771.
[116] LOBATO, Anderson Cavalcante. “O reconhecimento e as garantias constitucionais dos direitos fundamentais.” Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 33, p. 85-98, 1996, p. 97.
[117] Art. 5º, inc. LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (...).
[118] A distinção entre a ADI por omissão e o Mandado de Injunção, em sua forma originária, ainda comporta demais traços a serem delineados, tais como: rol de legitimados, objeto e natureza do processo. Veja-se que o controle de constitucionalidade por via de ação direta no STF é regido pela Lei nº 9.868/99, o mandado de injunção, por seu turno, não possui legislação específica, utilizando-se, para tanto, a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12. 016/2009), com fulcro no art. 24, § único da Lei nº 8.038/90.
[119] MI 670, cujo interior teor pode ser analisado no site do STF, disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1=000086775&base=baseAcordaos Acesso em: 02 set. 2014. Destaque, ainda, para o MI 712, disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1=000002458&base=baseAcordaos Acesso em: 02 set. 2014.
[120] MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1194-1195.
[121] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 792.
[122] Tema tratado no título 1.2.1. Disponível em: < http://www.icmbio.gov.br/cepsul/> Acesso em 12 jun. 2014.
[123] MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1195.
[124] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
(...)
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente (...).
[125] Art. 4o São princípios básicos da educação ambiental:
I - o enfoque humanista, holístico, democrático e participativo;
II - a concepção do meio ambiente em sua totalidade, considerando a interdependência entre o meio natural, o sócio-econômico e o cultural, sob o enfoque da sustentabilidade;
III - o pluralismo de idéias e concepções pedagógicas, na perspectiva da inter, multi e transdisciplinaridade;
IV - a vinculação entre a ética, a educação, o trabalho e as práticas sociais;
V - a garantia de continuidade e permanência do processo educativo;
VI - a permanente avaliação crítica do processo educativo;
VII - a abordagem articulada das questões ambientais locais, regionais, nacionais e globais;
VIII - o reconhecimento e o respeito à pluralidade e à diversidade individual e cultural.
(...).
[126] GRAVINIS, Claudete Rodrigues Teixeira. Idosos e o Ministério Público Estadual, agentes atuantes na comunidade rio-grandina e imprescindíveis na solidificação da Educação Ambiental. Rio Grande: FURG, 2013. Tese (doutorado) – Programa de Pós Graduação em Educação Ambiental. Universidade Federal do Rio Grande, Rio Grande, 2013, p. 93.
[127] Pesquisa realizada no Município de Sooretama, ES, “local cuja superfície ocupada por formações nativas é de 48,95%, sendo 44,11% florestas, 4,36% várzeas e 0,48% sistemas arbustivos cobertos”. Note-se, ainda, conforme ressaltado pela aludida pesquisadora, na ocasião em que apresentado o projeto que seria implementado no referido município, o prefeito questionou: “Quase metade do município está recoberta por floresta, o que elimina qualquer possibilidade nelas de gerar riqueza agrícola, além dos impostos necessários para educação e saúde, prioridades sociais do governo local. E, assim, a pergunta: qual o benefício para nós da existência da mata?” Destaque, ainda, para as palavras da autora no que tange às escolhas ambientais realizadas em momento anterior na aludida área: “Se a necessidade de liberar os solos para os cultivos foi um dos motores do desmatamento acelerado, não é menos verdadeiro que as instituições políticas fizeram dos recursos madeireiros um instrumento para a implantação das políticas de desenvolvimento da época, sem maior preocupação pela legislação ambiental”. Vide: GARAY, Irene. Construir as dimensões humanas da biodiversidade. Um enfoque transdisciplinar para a conservação da Floresta Atlântica. In: GARAY, Irene; BECKER, Bertha (org.). Dimensões humanas da biodiversidade: O desafio de novas relações sociedade-natureza no século XXI. Petrópolis: Editora Vozes, 2006, p. 419 e 425.
[128]Ibid., p. 416.
[129]NETO, Francisco Quintanilha Verás. “Pluralismo Jurídico-comunitário participativo, emancipatório, libertador como projeto de combate ao monismo jurídico neoliberal na América Latina”. Espaço Jurídico. Joaçaba.v.11, n.1, p. 149-186, 2010, p. 163.
[130] GARAY, Irene. Op.cit., p. 426.
[131]GUERIM, Natalia; ISERNHAGEN, Ingo (orgs). PLANTAR, CRIAR E CONSERVAR: unindo produtividade e meio ambiente. São Paulo: Instituto Socio Ambiental, 2013, p. 55.
[132] GARAY, Irene. Construir as dimensões humanas da biodiversidade. Um enfoque transdisciplinar para a conservação da Floresta Atlântica. In: GARAY, Irene; BECKER, Bertha (org.). Dimensões humanas da biodiversidade: O desafio de novas relações sociedade-natureza no século XXI. Petrópolis: Editora Vozes, 2006, p. 434.
[133] CARPOLINGUA, Vanessa Hernandez et al. “Pensando com Bauman a consciência do operador jurídico na Educação Ambiental transformadora”. Revista Jurídica Unicuritiba. v 1, n. 28, p. 145-163, 2012, p. 147.
[134]NETO, Francisco Quintanilha Verás. “Pluralismo Jurídico-comunitário participativo, emancipatório, libertador como projeto de combate ao monismo jurídico neoliberal na América Latina”. Espaço Jurídico. Joaçaba.v.11, n.1, p. 149-186, 2010, p. 153.
Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande (FURG), com destaque acadêmico reconhecido pelo Prêmio Presidente Justino Vasconcellos (ESA/OAB - RS). Advogada com inscrição na OAB-RS.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALVES, Brenda da Silva. Desafios do ordenamento jurídico brasileiro diante da complexidade ambiental: acerca da necessidade de uma análise transdisciplinar no Direito Ambiental Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 jun 2018, 04:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/51892/desafios-do-ordenamento-juridico-brasileiro-diante-da-complexidade-ambiental-acerca-da-necessidade-de-uma-analise-transdisciplinar-no-direito-ambiental. Acesso em: 19 abr 2024.
Por: PATRICIA GONZAGA DE SIQUEIRA
Por: Benigno Núñez Novo
Por: Isnar Amaral
Por: KAROLYNE COLINO SANTANA
Por: STJ - Superior Tribunal de Justiça BRASIL
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