MARIA DE FÁTIMA ALVES SÃO PEDRO

(Orientadora)

RESUMO: Esse trabalho demonstra os empecilhos à utilização dos meios eletrônicos nos processos licitatórios, em especial, em todas as modalidades de licitação previstas na legislação brasileira, e as vantagens decorrentes do seu aproveitamento, tais como a redução de custos dos processos de aquisição de produtos e serviços, e perpassa pelo calibre jurídico, da administração e da economia. Juridicamente, analisa a expansão dos meios eletrônicos segundo princípios constitucionais e legais que norteiam o processo licitatório, bem como os princípios da Eficiência e da Economicidade, que ultrapassam a monovalência e se fazem presentes nas três ciências dissertadas, assim como a necessidade de adequação desses processos à era digital. Outrossim, examina se a administração pública tem recurso humano profissionalizado para viabilizar, executar e manter os meios eletrônicos nos processos licitatórios. E finaliza com resultado que clama pela maximização do uso desses meios nos pertinentes processos, com a cautela da necessidade de uma estruturação jurídica/material prévia à atinente implementação em cadeia nacional. Palavras-chave: Processo licitatório. Meios eletrônicos. Todas as modalidades de licitação. Princípios da licitação. Economicidade. Eficiência.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO DE LICITAÇÃO. 2.1 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAÇÃO. 2.2 CONCEITUAÇÃO DE TODAS AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. 2.2.1 Concorrência. 2.2.2 Concurso. 2.2.3 Convite. 2.2.4 Consulta. 2.2.5 Leilão. 2.2.6 Pregão. 2.2.7 Tomada de preços. 2.3 POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS EM TODAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO. 2.4 TENDÊNCIA DE INSERÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS E NOUTROS PROCESSOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 2.5 QUAIS PRINCÍPIOS SERIAM PRESTIGIADOS COM A MAXIMIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS E SE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TEM RECURSOS PARA A IMPLANTAÇÃO DESSES MEIOS. 2.5.1 Princípio da Eficiência. 2.5.2 Princípio da Celeridade. 2.5.3 Princípio da economicidade. 2.5.4 Princípio da Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável. 2.5.5 Princípio da Competitividade. 2.5.6 Princípio da Transparência. 2.5.7 Existência de recurso humano qualificado na administração pública para instalação e manutenção dos meios eletrônicos nos processos licitatórios. 3 CONCLUSÃO.

1 INTRODUÇÃO    

O presente trabalho se deleita sobre a temática pertinente à utilização dos meios eletrônicos nos processos licitatórios, em todas as modalidades de licitação, e investiga o que impede a ampliação da utilização dos meios eletrônicos nos processos licitatórios, com o fim de atender aos princípios constitucionais da Eficiência, da Economicidade e da Celeridade, bem como os demais princípios legais que regem à licitação realizada pela administração pública, inclusive, analisa se há redução de custos quando são utilizados meios eletrônicos nesses processos. Mas também examina se a administração pública tem recurso humano profissionalizado para viabilizar, executar e manter os meios eletrônicos nos processos licitatórios imediatamente.

Nesse trabalho, tese-se favoravelmente à utilização dos meios eletrônicos no processo licitatório, que possibilita a diminuição dos custos, prestigia diversos princípios jurídicos, com ressalva para implantação desses meios, visto que é necessária uma preparação jurídica/material de modo prévio. Essa temática foi escolhida porque percebe-se um retardo por parte da administração pública para adequação do processo licitatório à era digital, bem pela displicência do Estado no cuidado com o erário.

A conclusão deriva de análise processada no plano jurídico, da administração e da economia e passa pelo crivo constitucional, legal, jurisprudencial e doutrinário, sendo alijado conforme exposto a seguir.

 Inicialmente, trar-se-á o conceito de licitação e, logo após, far-se-á uma abordagem constitucional sobre quem é competente para legislar e para regulamentar a matéria atinente à licitação, respectivamente, (itens 2 e 2.1). E, de maneira seguida, será realizada a conceituação das modalidades de licitação existentes no direito brasileiro, bem como o comento da possibilidade jurídica de utilização dos meios eletrônicos em todas as modalidades de licitação e da tendência de inserção dos meios eletrônicos nos processos licitatórios e noutros processos da administração pública (respectivamente, item 2.2 e subitens, item 2.3 e item 2.4).

 Ainda de modo sucessivo, no item 2.5 e subitens e no item 2.6, serão feitas abordagens sobre quais princípios seriam prestigiados com a maximização dos  meios eletrônicos nos processos licitatórios e sobre a existência ou não de recurso humano qualificado na administração pública para instalação e manutenção dos meio eletrônicos nos processos licitatórios. Por fim, no item 3, haverá a exposição da conclusão.

2 CONCEITO DE LICITAÇÃO

Segundo Marçal Justen Filho, licitação é:

Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração e a promover o desenvolvimento nacional sustentável, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos (JUSTEN FILHO, 2014. Páginas 15 e 16).

O conceito legal de licitação está prescrito no artigo 3º da Lei n° 8666/93, o qual diz que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Importante é, desde logo, fazer uma distinção entre licitação e contrato, que não são sinônimos, visto que o contrato é uma consequência da licitação. A licitação visa eleger a proposta mais vantajosa para a administração pública e a pessoa com quem será celebrado o contrato, enquanto que o contrato se refere a negócio jurídico a ser firmado após a licitação.

Toda a administração pública direta e indireta de todos os entes federados está obrigada a licitar e essa regra emana do art. 37, inciso XXI, da CRFB/88, que diz que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ou seja, embora existam exceções - inexigibilidade de licitação e dispensa de licitação, que são institutos que têm suas hipóteses contidas nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8666/93 - a regra é que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública.

 2.1 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAÇÃO

Todos os entes federados podem legislar sobre matéria pertinente à licitação, entretanto, é necessário ressaltar que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação, conforme comando expresso do artigo 22, inciso XXVII, da CRFB/88, cabendo aos Estados e Municípios suplementar a legislação nacional. Essa competência suplementar não é óbvia no texto constitucional, porém, com a ajuda da lei, da doutrina e da jurisprudência, chega-se a essa conclusão.

Segundo a jurisprudência do STF colacionada abaixo, os Estados e Municípios têm competência suplementar para legislar sobre a matéria de licitação:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHOMG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido (STF - RE: 423560 MG, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 29/05/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012).

A doutrina também segue essa interpretação, conforme exposição de Rafael Carvalho de Oliveira Rezende:

O Decreto 7.546/2011, ao regulamentar o referido regime de preferência, preceitua, em seu art. 3.º, § 2.º, que os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e demais poderes da União estão livres para estabelecer diferentes regimes de preferência, sendo facultado às entidades menores (Estados e Municípios) adotar as margens de preferências estabelecidas pelo Poder Executivo Federal. Andou bem, nesse particular, o referido instrumento regulamentar, posto que, ao possibilitar que cada entidade da federação estabeleça o seu próprio regime de preferência, preservou o princípio federativo (previsto no art. 18 da CRFB), na medida em que não invade a autonomia administrativa das demais entidades federadas. Além disso, o referido diploma faz com que essa nova sistemática não extrapole os limites da competência da União para a edição de normas gerais – as quais, é bom que se registre, se limitam trazer diretrizes principiológicas para a produção normativa suplementar – em licitações e contratos, previstas no art. 22, inciso XXVII, da Constituição da República (OLIVEIRA, 2015. Pág. 155).

Nesse mesmo prisma, a Lei nº 8666/93 estabelece em seu artigo 118 que os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto na lei, ou seja, os entes federados devem adequar suas leis: os chefes do Poder Executivo devem regulamentar a matéria (isso com base no Poder Regulamentar, que deles é privativo); e as autoridades competentes das entidades e dos órgãos devem normatizar a matéria (isso com base no Poder Normativo).

2.2 CONCEITUAÇÃO DE TODAS AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO

As modalidades de licitação existentes no direito brasileiro estão contidas em 3 (três) leis diferentes (Lei nº 8666/93, Lei nº 10520/02 e Lei nº 9472/97) e se consubstanciam em 7 (sete) modalidades de licitação. São elas:

· Concorrência;

· Concurso;

· Convite;

· Consulta;

· Leilão;

· Pregão;

· E Tomada de Preços.

Todos os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta podem utilizar quaisquer das modalidades de licitação, com exceção da modalidade Consulta que só pode ser utilizada pelas agências reguladoras.

2.2.1 Concorrência

A Concorrência é modalidade de licitação prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8666/93 e é utilizada obrigatoriamente nas licitações que visem a contratação de serviços ou obras de engenharia em valor estimado acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e compras em geral e serviços que não sejam de engenharia acima R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), de acordo com o comando do art. 23, inciso I, alínea "c" e inciso II, alínea "c", da Lei nº 8666/93.

Ademais, a Concorrência é a modalidade de licitação mais rigorosa e que envolve maior vulto econômico, podendo ser utilizada nas hipóteses em que couber as modalidades de licitação Convite e Tomada de Preços, pois a lei de normais gerais de licitação permite a adoção da modalidade de licitação mais rigorosa do que a definida em lei, conforme previsão do art. 23, § 4º, da Lei nº 8666/93.

Além disso, nas licitações internacionais, a regra é a utilização da modalidade Concorrência, conforme previsão do art. 23, § 3º, da Lei nº 8666/93 e, como exceção, podem ser utilizadas as modalidades de licitação denominadas de Convite ou Tomada de Preço, na forma do artigo anteriormente citado.

Por fim, informa-se que a modalidade Concorrência também é regra nas licitações que tenham, independente de valor, como objeto:

· A aquisição e a alienação de imóveis;

· Concessão de direito real de uso;

· Nas parcerias público-privada;

· Nas concessões de serviços públicos, inclusive nos casos de subconcessões;

· Nos casos de licitações internacionais, como já citado anteriormente.

2.2.2 Concurso

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado  na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, conforme previsão do artigo 22, § 4º da Lei nº 8666/93.

Essa modalidade de licitação não é sinônima de concurso público, vez que concurso público não é modalidade de licitação nem é integrado por procedimento licitatório, bem como não existe uma legislação específica que regule a matéria. Além disso, a modalidade concurso pode ser utilizada independentemente do valor estimado do objeto contratual e qualquer interessado pode participar do certame.

2.2.3 Convite

Enquanto a modalidade de licitação denominada Concorrência é a mais rigorosa, a modalidade Convite é a menos rigorosa e é utilizada nas licitações que envolvem menor vulto econômico.

Ela é empregada nas licitações que visem a contratação de serviços ou obras de engenharia em valor estimado até de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e compras em geral e serviços que não sejam de engenharia até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), de acordo com o comando do art. 23, inciso I, alínea "a" e inciso II, alínea "a", da Lei nº 8666/93.

 Mas esses limites são aumentados, no caso de consórcios públicos, da seguinte forma: aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número, de acordo com o previsto no art. 23, § 8º, da Lei nº 8666/93.

Ou seja, quando o consórcio público for formado por até 3 (três) Entes da Federação, o limite do valor estimado da modalidade convite nas licitações que visem a contratação de serviços ou obras de engenharia é de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) e nas licitações de compras em geral e serviços que não sejam de engenharia é de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais).

 Mas caso o consórcio público seja formado por mais de 3 (três) entes da Federação, o limite do valor estimado da modalidade convite nas licitações que visem a contratação de serviços ou obras de engenharia é R$ 450.000,00  (quatrocentos e cinquenta mil reais) e nas licitações de compras em geral e serviços que não sejam de engenharia é de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais).

2.2.4 Consulta

Consulta é modalidade de licitação criada pelo artigo 54, parágrafo único, da Lei nº 9472/97 (Lei da ANATEL) e estendida às demais agências reguladoras por meio do art. 37, da Lei nº 9986/2000 e é a única modalidade de licitação que só pode ser utilizada pela administração pública indireta, mas não por toda a administração pública indireta, vez que ela só pode ser utilizada pelas agências reguladoras.

As agências reguladoras são entidades da administração pública indireta que têm natureza de autarquia em regime especial e são submetidas ao regime jurídico de direito público. Essas agências reguladoras não são autarquias comuns, elas são classificadas como autarquias em regime especial, vez que têm um regime administrativo um pouco diferente das autarquias comuns.

 Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica, logo abaixo, como se materializa o regime especial:

Elas estão sendo criadas como autarquias de regime especial. Sendo autarquias, sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final das suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública (DI PIETRO, 2014. Página 542).

 Ademais, as agências reguladoras são as responsáveis pela regulamentação da modalidade, que pode ter como objeto bens e serviços não comuns, conforme interpretação que se extrai do artigo 58, da Lei nº 9472/97. Nesse sentido, tem-se, logo abaixo, o conceito da modalidade Consulta regulamentada pela Agência Nacional de Saúde: “Consulta: É a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento de bens ou serviços não comuns” (AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. Disponível em: Acesso em 30 de março de 2018).

 2.2.5 Leilão

Leilão é a modalidade de licitação que é utilizada pela administração para a alienação (venda) de bens móveis e, em caráter excepcional, de bens imóveis. Só podem ser alienados por Leilão os imóveis adquiridos pela administração pública por procedimentos judiciais ou dação em pagamento. Por óbvio, todos os bens devem ser previamente avaliados para que sejam leiloados.

2.2.6 Pregão

A modalidade de licitação denominada Pregão é a mais utilizada pela administração pública porque tem procedimentos que facilitam o processo licitatório, como, por exemplo, a inversão das fases de habilitação e julgamento (fases regulares de um processo de licitação na modalidade Concorrência), ou seja, primeiro ocorre a fase de julgamento, para depois passar para a fase de habilitação, sendo que nesse último caso, verifica-se somente a documentação habilitatória do licitante que apresentar a proposta mais vantajosa para a administração pública (aquela com o menor preço), fato esse que torna o processo mais eficiente, em comparação ao processo utilizado na modalidade concorrência, na qual a fase de  habilitação ocorre antes da fase de julgamento e, nela, a administração pública verifica a documentação habilitatória de todos os licitantes.

Essa modalidade é empregada nas aquisições de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado do objeto a ser licitado e o licitante vencedor é aquele que apresentar o menor preço. E o que são bens e serviços comuns? Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, mas a conceituação do que são bens e serviços comuns está no parágrafo único do art. 1º, da supramencionada Lei, colacionada a seguir, in verbis: “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Ainda, essa modalidade é dividida em duas espécies, a saber, Pregão Presencial e Pregão Eletrônico. O Pregão Presencial é realizado com a presença física dos licitantes, em local, data e horário designados pela administração pública. Enquanto que o Pregão Eletrônico é realizado pela internet, em ambiente virtual, em data e horário específico, podendo os licitantes participarem de qualquer lugar, desde que logados ao sistema em que a administração pública estiver utilizando para a realização do certame.

E, em que pese a modalidade Pregão ser regida por lei específica, as normas contidas na Lei n° 8666/93 se aplicam a ela, de modo subsidiário, ou seja, o que estiver na lei de normas gerais e não for incompatível com a modalidade, a ela se aplica, conforme comando do art. 9º, da Lei nº 10520/02. Um exemplo de incompatibilidade é a exigência de garantia de proposta, que é permitida pela Lei nº 8666/03, em seu art. 31, inciso III, mas é vedada pelo artigo 5º, inciso I, da Lei específica do Pregão.

2.2.7 Tomada de preços

Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação, conforme exposição do artigo 22, § 2º da Lei nº 8666/93.

Outrossim, essa modalidade de licitação tem um limite de valor, ou seja, nas licitações que visem a contratação de serviços ou obras de engenharia em valor estimado até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e compras em geral e serviços que não sejam de engenharia até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), de acordo com o comando do art. 23, incisos I, alínea “b” e II, alínea “b”, da Lei n° 8666/93.

2.3 POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS EM TODAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

É possível a utilização de meios eletrônicos em todas as modalidades de licitação, com vistas à adequação do processo licitatório à Era Digital? A resposta é sim, mas antes de adentrar a fundamentação, dar-se-á um exemplo de que isso já acontece na administração pública. A administração pública federal já processa suas licitações por intermédio do Sistema Compras Governamentais, que pode ser acessado pela internet por meio do endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br.

Entretanto, nos Estados, Distrito Federal e Municípios, as licitações continuam sendo processadas em ambientes físicos, com contatos físicos e mediante aquele “olho no olho”. Atualmente, esses Entes não são obrigados a realizar suas licitações por meios eletrônicos, embora essa seja a tendência, visto que a administração pública deve acompanhar o desenvolvimento tecnológico e econômico, bem como atender ao Princípio Constitucional da Eficiência.

 O meio jurídico de obrigar todos os Entes da Federação a realização de licitação por meios eletrônicos, seria a União editar normas gerais nesse sentido, isso, com fundamento na competência que lhe foi delegada pelo art. 22, inciso XXVII, da CRFB/88. Além disso, o conteúdo do meio eletrônico está inserido dentro de outras competências privativas da União, vez que legislar sobre informática e telecomunicações compete a ela, conforme previsão do art. 22, inciso IV, da CRFB/88.

Com base nessas competências, a União alteraria a Lei de normas gerais no que se refere à matéria de licitações e contratos, informática e telecomunicações e prescreveria a obrigação de licitar por meios eletrônicos, para todos os Entes da Federação, na Lei nº 8666/93.

2.4 TENDÊNCIA DE INSERÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS E NOUTROS PROCESSOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A tendência de inserção dos meios eletrônicos nos processos licitatórios é corroborada pelas últimas alterações legislativas em matéria licitatória, notadamente, com o advento da Lei do Pregão, que possibilitou a utilização do Pregão Eletrônico e da Lei do Regime Diferenciado de Contratação, tendo em vista que ambas dão preferência à realização das licitações sob a forma eletrônica.

Também, com base no art. 84, inciso IV, parte final, da CRFB/88, o Poder Executivo tem regulamentado a matéria na seara na administração pública federal. Por exemplo, o Pregão é regulamentado pelo Decreto nº 5450/05 e é obrigatório nas aquisições de bens e serviços comuns e deve ser realizado, preferencialmente, na sua forma eletrônica, conforme previsão do artigo 4º, do dito Decreto.

A administração pública federal outrossim editou o Decreto nº 8539/15 que dispõe sobre o uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e, recentemente, editou o Decreto nº 9319/18, que institui o Sistema Nacional para a Transformação Digital e estabelece a estrutura de governança para a implantação da Estratégia Brasileira para a Transformação Digital e tem, dentre outros objetivos, os de:

· Levar redes de transporte de dados de alta capacidade a todos os Municípios brasileiros;

· Expandir as redes de acesso em banda larga móvel e fixa, em áreas urbanas e rurais;

· Disseminar as iniciativas de inclusão digital;

· Educação e capacitação profissional: objetiva promover a formação da sociedade para o mundo digital, com novos conhecimentos e tecnologias avançadas, e prepará-la para o trabalho do futuro;  

· Pesquisa, desenvolvimento e inovação: objetiva estimular o desenvolvimento de novas tecnologias, com a ampliação da produção científica e tecnológica, e buscar soluções para desafios nacionais;

· Cidadania e transformação digital do Governo: tornar o Governo federal mais acessível à população e mais eficiente em prover serviços ao cidadão, em consonância com a Estratégia de Governança Digital - EGD, instituída pelo Decreto nº 8.638, de 15 de janeiro de 2016;

· Fortalecimento da articulação e da cooperação entre os diferentes órgãos e entidades do Poder Público com competências relacionadas à temática digital.

Como órgão vinculado ao Poder Legislativo, o Tribunal de Contas da União (TCU), como órgão auxiliar do controle externo titularizado pelo Congresso Nacional, vem cobrando dos órgãos e entidades públicos e das entidades que não pertencem à administração pública, mas que recebam recursos públicos, a utilização de licitação por intermédio de Pregão Eletrônico, em detrimento do Pregão Presencial, sob pena de caracterização de ato antieconômico, conforme enunciado nº 292, do TCU, colacionado a seguir, in verbis:

É recomendável que as entidades do Sistema S adotem, sempre que possível, a forma eletrônica do pregão. A adoção da forma presencial deve ser justificada, pois pode caracterizar ato de gestão antieconômico. O Tribunal apreciou Representação acerca de supostas irregularidades em pregão presencial promovido pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Departamento Nacional (Sebrae/DN), para a contratação de empresa especializada na prestação de serviço de agenciamento de viagens nacionais e internacionais, compreendendo os serviços de reserva, marcação, emissão, remarcação e cancelamento de passagens aéreas, rodoviárias, ferroviárias e marítimas nacionais e internacionais. Promoveu-se a oitiva da unidade jurisdicionada para que se manifestasse, dentre outras ocorrências, sobre “os motivos que justificariam a escolha pela realização do Pregão 10/2015 na forma presencial em lugar da modalidade eletrônica, tendo em vista que esta se reveste de caráter ‘preferencial’”. Em resposta à oitiva, o Sebrae/DN alegou que o pregão “não é obrigatório, segundo o seu regulamento de licitações e contratos, mas apenas preferencial”, acrescentando que nem mesmo a adoção do pregão para bens e serviços comuns seria obrigatória. Em juízo de mérito, o relator ressaltou que, “de fato, o artigo 4º, §1º, do Decreto 5.450/2005, não é diretamente aplicável ao Sebrae, pois se trata de entidade de direito privado não integrante da Administração Pública Direta ou Indireta”. Ademais, pontuou, “o Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae não tem previsão expressa obrigando a adoção do pregão na forma eletrônica para a contratação de serviços como o agenciamento de viagens”. Ponderou, contudo, amparado em entendimento firmado no Acórdão 1.695/2011 Plenário, que “a entidade gere recursos públicos de natureza parafiscal (artigo 8º, §3º, da Lei 8.029/1990), o que lhe obriga a observar os princípios aplicáveis à execução das despesas públicas, entre os quais o da eficiência”. Ainda sobre a questão, mencionou, entre outras deliberações, o Acórdão 2.165/2014 Plenário, segundo o qual, mesmo aquelas entidades não obrigadas por lei ou pelo Decreto 5.450/2005 a utilizar o pregão eletrônico, “devem motivar a escolha do pregão presencial na contratação de bens e serviços comuns sob risco de incorrerem em contratações antieconômicas”. Reportando-se ao caso concreto, o relator acrescentou que “o próprio Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae dispõe que a licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa (artigo 2º)”. Observou que, no caso de uma licitação do tipo “menor preço”, a proposta mais vantajosa é a de menor valor monetário, atendidos os requisitos de habilitação e as características do objeto previamente estipulados no instrumento convocatório. Sendo assim, a modalidade do pregão na sua forma eletrônica deveria ser adotada sempre que possível, por permitir “maior competição entre os interessados em contratar e, consequentemente, a obtenção de menores preços”. Por fim, concluiu o relator que “a alegação do Sebrae de que não adotou a forma eletrônica do pregão pelo fato de não haver obrigação expressa em seu regulamento de licitações carece de legitimidade, porquanto, apesar de ser entidade privada que se situa fora da Administração Pública, gere recursos oriundos de contribuições obrigatórias, não lhe sendo facultado escolher alternativas menos econômicas, sem a devida justificativa”. Assim, acolhendo as razões do relator, o TCU recomendou  ao Sebrae/DN, entre outras providências, que “na fase de planejamento da contratação, adote, sempre que possível, a forma eletrônica do pregão, em razão das suas conhecidas vantagens, devendo justificar a escolha da forma presencial, que pode caracterizar ato de gestão antieconômico” (Acórdão 1584/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues).

2.5 QUAIS PRINCÍPIOS SERIAM PRESTIGIADOS COM A MAXIMIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS E SE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TEM RECURSOS PARA A IMPLANTAÇÃO DESSES MEIOS

 Vários princípios jurídicos/administrativos seriam prestigiados com a maximização dos meios eletrônicos nos processos licitatórios, entre eles, cita-se o da Eficiência, da Celeridade, da Economicidade, da Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável, da Competitividade, bem como o da Transparência, os quais serão abordados a seguir.

2.5.1 Princípio da Eficiência

O Princípio da Eficiência foi previsto expressamente no art. 37, caput, da CRFB/88 e ele obriga a administração pública a fazer a utilização racional dos recursos, seja ele humano ou material e seria prestigiado com a inserção dos meios eletrônicos nos processos licitatórios porque estaria concretizando melhores soluções para atendimento da necessidade pública, inclusive, aprimorando o planejamento (premissa primária da eficiência), a implementação e a execução do processo, visto que um sistema eletrônico complexo e ajustado tende a ser mais rápido e mais preciso quando comparado às condutas e raciocínios de um homem médio exposto à mesma complexidade. Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado, explica o que o Princípio da Eficiência requer do responsável pela aplicação de recursos públicos:

A eficiência requer do responsável pela aplicação dos recursos públicos o exame da relação custo/benefício da sua atuação. O primeiro aspecto a ser considerado em termos de eficiência é a necessidade de planejamento, de definição das necessidades e a indicação das melhores soluções para o atendimento dessa necessidade pública (FURTADO, 2016. Pág. 97).

2.5.2 Princípio da Celeridade

O Princípio da Celeridade é constitucional também e está expresso no art. 5º, inciso LXXVIII, da CRFB/88. Ele é um direito fundamental que assegura a todos, no âmbito administrativo e judicial, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Esse Princípio seria atendido com a inserção dos meios eletrônicos no processo licitatório, vez que o processo seria mais célere, visto que ações que hoje dependem da condução humana, seriam realizadas automaticamente pelo sistema informatizado.

2.5.3 Princípio da economicidade

Esse é outro princípio constitucional e está previsto no art. 70, caput, da CRFB/88, tendo sua aplicação fiscalizada pelo Poder Legislativo (auxiliado pelo Tribunal de Contas) por intermédio do controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Uma gestão é econômica quando é eficiente, eficaz e efetiva. Nesse sentido, disserta Lucas Rocha Furtado:

A eficiência, que foi elevada pela Constituição Federal à categoria de princípio geral da Administração Pública, é um dos aspectos da economicidade. Esta, além da eficiência, compreende a eficácia e a efetividade. Temos, portanto, que economicidade é gênero do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade são suas manifestações (FURTADO, 2016. Pág. 97).

Quando se realiza processo licitatório por meio eletrônico, a economicidade é presumida, conforme entendimento expresso no enunciado de nº 292, da Súmula do TCU.

2.5.4 Princípio da Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável

Esse Princípio está contido no art. 3º, da Lei nº 8666/93 e é um dos critérios que a administração pública utiliza para eleger aquele com quem irá contratar e, segundo esse primado, o Estado deve produzir riquezas em concomitante preservação do meio ambiente para garantia da possibilidade da vida humana digna no presente e no futuro. Nesse sentido, Marçal Justen Filho explica o conceito desse Princípio:

Portanto, o conceito de desenvolvimento sustentável envolve o compromisso não apenas com a produção de riquezas, mas também com a preservação dos recursos. O desenvolvimento nacional sustentável significa a elevação da riqueza nacional mediante a adoção de práticas compatíveis com a preservação do meio ambiente e de modo a garantir a viabilidade da vida humana digna no presente e no futuro (JUSTEN FILHO, 2014. Pág. 73).

Esse princípio seria prestigiado em demasia, como por exemplo, com a redução da criação e circulação de documentos em papel, vez que os documentos seriam criados ou a circulação deles seriam nas formas digitais e, com isso, reduzindo o desmatamento e, ao mesmo tempo, preservando à saúde da coletividade, vez que diminuiria a circulação e guarda de documentação com mofo, assim, evitando doenças.

2.5.5 Princípio da Competitividade

Esse princípio está expresso no art. 3º, da Lei nº 8666/93 e proíbe a inserção de cláusulas editalícias fundadas em critérios irrelevantes e que não atendam ao interesse público, evitando, assim, a frustração do caráter competitivo da licitação. Esse Princípio seria valorizado, por meio da inserção dos meios eletrônicos no processo licitatório, com o aumento do número de licitantes, pois o licitante poderia participar da licitação de qualquer lugar, não precisando estar em lugar físico predeterminado pela administração. Por exemplo, no Brasil, numa licitação que tenha por objeto o fornecimento serviços de limpeza no Estado do Rio Grande do Sul, pode, uma empresa sediada no Estado de Roraima (polo extremo do país) participar da licitação sem maiores custos, fato que favorece à competitividade.  

2.5.6 Princípio da Transparência

Esse Princípio está previsto no art. 5º, inciso XXXIII, da CRFB/88 e seria um dos mais prestigiados com a inserção dos meios eletrônicos no processo licitatório. Conforme previsto na norma supramencionada, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

E com a inserção dos meios eletrônicos nesse processo, as informações licitatórias já ficariam disponíveis na rede para consulta, exceto as de que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Desse modo, também, reduzir-se-iam os custos envolvidos na disponibilização de servidores públicos para atendimento das demandas relativas à solicitação de informações por parte do povo.

2.5.7 Existência de recurso humano qualificado na administração pública para instalação e manutenção dos meios eletrônicos nos processos licitatórios

 Será que a administração pública de maneira geral estaria preparada para viabilizar a instalação e manutenção da estrutura necessária para a inserção dos meios eletrônicos no processo licitatório? A resposta é não, vez que, em muitos municípios, sequer existe internet de banda larga, quem dirá servidor profissionalizado para atendimento da demanda. Logo, é necessário que a União viabilize o acesso à internet para esses Entes, por meio de sua competência constitucional para legislar sobre informática e telecomunicações, bem como, do jeito que já vem fazendo, por intermédio do Sistema Nacional para a Transformação Digital, que foi instituído pelo Decreto nº 9319/18.

Em ação concomitante, a União deveria, em conjuntos com todos os outros Entes, realizar a capacitação dos operados dos sistemas, inclusive, podendo fazer isso pela Escola Nacional da Administração Pública (ENAP).

3 CONCLUSÃO

Tendo em vista todo o exposto, conclui-se que utilização de meios eletrônicos nos processos de licitação seria capaz de reduzir os custos do processo e de aquisição de materiais e serviços, tendo em vista que a economicidade é presumida quando a licitação é realizado por meio eletrônico, conforme entendimento do TCU, externado por intermédio do enunciado nº 292, de sua Súmula.

Ademais, não há impedimento a utilização dos meios eletrônicos em todas as modalidades de licitação, inclusive, a União já utiliza os meios eletrônicos em todas as modalidades licitatórias, fato que acontece pelo Portal Compras Governamentais. Entretanto, para que haja a obrigatoriedade da licitação de todas as modalidades de licitação por meio eletrônico em todos os Entes da Federação, a União deve estabelecê-la por meio de suas competências privativas para legislar sobre normas gerais de licitação, informática e telecomunicações.

Noutro prisma, a administração pública, em sua completude, não dispõe de recursos para estruturação dos meios eletrônicos nos processos licitatórios, vez que ainda não há tráfego de internet banda larga em vários municípios, muito menos, mão de obra qualificada para implementação e manutenção da estrutura de informática e telecomunicações. Portanto, o trabalho inicial do Poder Público é tornar a internet acessível em todos os Entes da Federação e realizar a capacitação da mão de obra, para, depois, implementar a estrutura eletrônica.

E, com a inserção dos meios eletrônicos nos processos licitatórios, serão prestigiados os princípios da Eficiência, da Celeridade, da Economicidade, da Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável, da Competitividade e o da Transparência, conforme explanação realizada no item 2.5 e subitens.