LAYZ BORGES FERREIRA DOS SANTOS

 [1](Coautora)

FRANCISCA JULIANA CASTELLO BRANCO EVARISTO DE PAIVA [2]

(Orientadora)

RESUMO: A presente pesquisa tem por determinação analisar os aspectos do casamento e sua dissolução, e o que acontece com os animais de estimação do qual fez parte naquele casamento, além disso, buscou-se também pesquisar o que vem sendo decidido pelos Tribunais mesmo com a ausência Legislativa. Partindo deste ponto, conforme a metodologia utilizada do tipo pesquisa qualitativa descritiva e bibliográfica foi desempenhado um estudo em conjunto entre doutrina, jurisprudência e legislação acerca do tema, onde foi possível verificar que os animais de estimação carecem de reconhecimento por estes serem seres sencientes, e não meros objetos de patrimônio dos donos que estão em dissolução matrimonial e de acordo com as atuais decisões Jurisprudenciais, por analogia, as decisões de guarda compartilhada deixa muito a desejar. Desse modo, por meio deste estudo, chegou-se à conclusão que há uma necessidade de maior visibilidade legislativa sobre esses seres que também são dotados de direitos e que, acompanhando a legislação de outros países, estas reconhecem os seus direitos e o Brasil está atrasado neste sentido.

Palavras-chave: casamento, animais de estimação, dissolução.

ABSTRACT: This research aims to analyze the aspects of marriage and its dissolution, and what happens to the pets of which it was part of that marriage, in addition, it also sought to research what has been decided by the Courts even with the absence Legislative. Based on this point, according to the methodology used, such as qualitative descriptive and bibliographic research, a joint study was carried out between doctrine, jurisprudence and legislation on the subject, where it was possible to verify that pets lack recognition for being sentient beings, and not mere objects of patrimony of the owners who are in marriage dissolution and according to the current Jurisprudential decisions, by analogy, the decisions of shared custody leaves much to be desired. Thus, through this study, it was concluded that there is a need for greater legislative visibility on these beings who are also endowed with rights and that, following the legislation of other countries, they recognize their rights and Brazil is lagging behind in this sense.

Keywords: marriage, pets, dissolution.

Sumário: 1 Introdução.  2 Disposições Gerais sobre o Conceito e Evolução do Casamento e Constituição de Família. 3 Das formas de Dissolução do Casamento. 4 A Disputa da guarda compartilhada do animal de estimação na Dissolução da Sociedade Conjugal. 5 Análise Jurisprudencial a respeito da guarda compartilhada de animais. 6 A Necessidade de Regulamentação Jurídica e Alguns Projetos de Lei que visam esse Objetivo. 7 Conclusão. 8 Referências.

1. INTRODUÇÃO

Em uma necessidade de buscar um meio de sanar a ausência de previsão legal acerca do direito dos animais referente à separação de casais, vem sendo muito utilizado a analogia do instituto da guarda compartilhada que diz respeito à proteção dos filhos, pois de acordo com a LINDB quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Decisões acerca deste tema vêm cada vez mais sendo tomadas e ganhando espaço no ordenamento, exemplo disso foi decisão recente tomada pela Vara Da Comarca do Rio De Janeiro proferiu uma sentença onde determinou que um casal que passava pelo processo de divórcio revezasse na posse dos seus três cãezinhos a cada 15 dias. Com isso, é possível notar que os animais estão tomando cada vez mais espaço, porém, guarda compartilhada dos animais tem suas peculiaridades e não se confunde com a guarda dos filhos, logo pela ausência de normatividade, não pode ser comparada igualmente a guarda dos filhos, pois há suas diferenciações.

O presente estudo torna-se relevante em virtude de os animais ocuparem um espaço importante dentro da família e da sociedade. O ordenamento jurídico ainda trata os animais como bens móveis semoventes, mesmo que estes sejam dotados de sentimentos.

Desde os primórdios os animais fazem parte do convívio social, sendo um elemento importante para o meio ambiente e para a sobrevivência do homem. Inicialmente, era usado para caça, que é a prática de matar ou capturar animais, no entanto com passar dos anos e a aparição da agricultura, alguns animais passaram a ser domesticados, acredita-se que essa domesticação ocorreu quando o homem deixou de ser nômade e passou a viver da agricultura.

Atualmente, os animais vêm ganhando um espaço significativo dentro das famílias, no Brasil cerca de 44,3% dos 65 milhões de domicílios possuem pelo menos um cachorro e 17,7% ao menos um gato, de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2013). A relação do ser o humano com o animal vai além de apenas um meio de sobrevivência e subsistência, o homem tem tratado o animal como parte da própria família, tratando-os como se fossem filhos.

Com isso, se notou uma grande evolução no conceito de família, novos tipos estão surgindo, a partir dessa perspectiva de observação e entendimento que começa a se analisar a família multiespécie, que de maneira clara e simples é a família formada pelo vínculo de afetividade constituído entre seres humanos e animais de estimação, indo além da consanguinidade e força da lei, introduzindo um novo conceito de família formada por laços afetivos de carinho e de amor.

Ao passo que, para o humano, o animal de estimação é considerado um membro da família, é importante que ele não seja tratado legalmente apenas como bem semovente, mas sim como um bem mais importante, que tenham direitos afinal, eles fazem parte do instituto familiar que é o primeiro ambiente que se convive e que se leva por toda vida, sendo portanto a base para a formação qualquer indivíduo.

Por ser um assunto de grande repercussão, principalmente quando se trata da guarda compartilhada destes animais, fez-se necessário a realização desta pesquisa, buscando questionar a ausência legislativa bem como a análise jurisprudencial, pois em muitos casos de dissolução litigiosa, de união estável ou divórcio, o casal que possuía animal de estimação mesmo com a dissolução ainda permanece com a vontade de ter um laço de afetividade e vontade de partilhar momentos afetuosos com o animal.

Nesta perspectiva, os Tribunais mesmo com a insuficiência de tratamento jurídico com relação a esse instituto tenta garantir uma convivência harmoniosa destes, e vêm aplicando por analogia o instituto da guarda que diz respeito à proteção dos filhos, já que diante da ausência de previsão específica em lei, aplica-se uma disposição legal que regula casos semelhantes.

O presente artigo realizou uma análise quanto à guarda compartilhada de animais no divórcio litigioso sob um fundamento legal, pretendendo investigar como se dá a aplicação desse instituto frente à falta de amparo no ordenamento jurídico, tendo como principal foco a observância das relações dos animais com seus donos.

Deste modo, foi possível perceber que por analogia os animais tem tratamento semelhante ao dos filhos, buscando um conceito atual de família, que não é mais aquele formado apenas por os laços de sangue, onde passa a incluído também o animal.

2. DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O CONCEITO E EVOLUÇÃO DO CASAMENTO E CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA

O Casamento, assim como outros Institutos do Ordenamento Jurídico surgiu no Direito Romano, a base da família natural era o casamento, que segundo Francisci (apud VELACIANO 2018) é definido como “a convivência do homem e da mulher com a intenção de serem esposo e esposa, de terem filhos e construir uma sociedade íntima e perpétua”. A família é fruto de uma evolução humana, que teve grande influência da Igreja, contudo não foi criado por esta.

Conforme Velanciano (2018) os fatores econômicos e sociais dos séculos XV e XVI criaram condições para o início da Reforma religiosa e a surpreendente rapidez de sua propagação. Os efeitos da Reforma foram à separação definitiva do mundo espiritual, as conjecturas do Estado e da Igreja, o civil do eclesiástico, que produziu como consequência a regulamentação do casamento pelas leis do Estado e contraído perante a autoridade que o representa, surgindo, assim, o casamento civil.

No Brasil eram respeitadas as normas do Concílio de Trento na época da Colônia e do Império, mas com o advento da Independência do Brasil, tornou-se necessário uma legislação própria. (LEITE apud LOUREIRO, 2019).  Para os autores, o casamento era um sacramento que passou a ser encarado como um contrato, que depende do Estado para reconhecê-lo como casamento.

Sendo assim, o casamento passou a ser o vínculo constituinte da família brasileira e perdura-se até hoje.  A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 traz expressamente no artigo 226 sobre o conceito de casamento, onde: a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, reiterou no § 1º ser civil o casamento e gratuita a celebração. No § 2º concedeu efeito civil ao casamento religioso, nos termos da lei. (BRASIL, 1988).

Para Cardoso (2017) a realidade social brasileira, todavia, desconhece ou resiste à celebração do casamento exclusivamente civil, persistindo em contraí-lo apenas na religião, não se utilizando do registro desses casamentos religiosos para que tenham efeitos civis como garante a Lei de Registros Públicos. O casamento irradia efeitos nas órbitas pessoal e patrimonial. O código Civil de 2002 de forma acertada dividiu em dois títulos o direito de família, um para reger o direito pessoal e outro para disciplinar o direito patrimonial. (BRASIL, 2002).

Além disso, o casamento é considerado a base da família, e é tido como o eixoprincipal da sociedade, trazendo o pilar de todo o sistema social, moral e cultural do País. O casamento é a união do homem e da mulher ou do casal do mesmo sexo, que se dá através do companheirismo e amor para que ambos tenham uma vida comum, compartilhando o mesmo destino e os mesmos ideais. Reforça essa ideia a clássica definição de Bevilácqua: O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascem. (BEVILÁCQUA apud CARDOSO, 2017).

Para Rodrigues apud Moura (2017) “Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a Lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”. No entendimento de Diniz (2017): O casamento é uma instituição social, pois considerá-lo contrato é equipará-lo a uma venda e compra, colocando em plano secundário seus nobres fins. Deveras, difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituição, modo de ser, alcance de seus efeitos e duração. Logo, o casamento é um estado matrimonial, cujas relações são reguladas por norma jurídica. Sendo assim, por todo o exposto, é possível perceber que com a evolução do casamento, este foi se moldando até chegar a ter natureza contratual.

Neste sentido, é importante também ressaltar que a instituição de família não é só caracterizada pelo casamento e sim por outros meios de criação, esta foi desenvolvida muito antes de ser regulamentada pelo Direito, pois é uma das entidades mais antigas do mundo, a qual, segundo Maria Berenice Dias, é o produto de um desenvolvimento espontâneo social, formada por um agrupamento informal de indivíduos com algum parentesco envolvido ou por possuir alguma relação afetiva. (LOPES, 2019).

Para Orlando Gomes apud Lopes (2019) família é “Um grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção”. Neste sentido, por ser constituinte da base do estado, é evidente a sua necessidade de regulamentação, uma vez que, por não ser algo estável, controlável e imutável, e frente os conflitos gerados, há necessidade de o legislador não só de interferir nos elos de afetividade, mas de dedicar um ramo do direito à família.

Contudo, foi com a Constituição Federal de 1988 que, segundo o entendimento de Maria Berenice Dias, instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como a união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não no casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações.

De acordo com Lima (2018) na atualidade, a doutrina reconhece um pluralismo de entidades familiares, não havendo primazia do casamento em relação às demais entidades familiares, sendo suficientes para caracterização de entidade familiar o preenchimento dos requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.

A Constituição Federal, por ser inclusiva, é cláusula geral de inclusão, e deve ser interpretada sistematicamente, em harmonia com seus princípios, como a igualdade. Assim, a interpretação constitucional precisa levar em conta a dinâmica social e as decisões dos tribunais, as quais têm demonstrado inequivocamente que a Carta Magna não exclui qualquer modalidade familiar.

A primeira legislação a tratar de família foi o Código Civil de 1916, para o código só existia família dentro de um casamento (BRASIL, 1916), fazendo parte desta apenas as pessoas ligadas pelo laço de consanguinidade. Esse conceito de família era ligado ao patriarcalismo, isto é, o homem era o chefe da família e tinha poder sobre os demais membros. Desta forma, conforme os ensinamentos de Rios apud Moura (2016):

A família legítima era apenas aquela formada pelo casamento. Tratava-se de uma família hierarquizada, paternalista, com divisão de funções entre os membros. O marido, pai, chefe de família, inspirado no pater romano, era a autoridade máxima com relação a todos os aspectos da vida familiar, sendo ele o representante legal da família (artigo 233, I); o administrador do patrimônio (artigo 233,II), o detentor do direito de fixar e alterar o domicilio da família (artigo 233, III), o detentor do direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência (artigo 233,IV); além de ser o responsável por prover à manutenção da família (artigo 233, V). O pátrio poder (como já faz alusão a expressão) era exercido pelo pai, exclusivamente, sendo que a mulher só o exercia subsidiariamente ou na ausência do pai.

A Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 trouxeram um novo conceito de família, agora “a família deve ser entendida como o núcleo no qual o ser humano é capaz de desenvolver todas as suas potencialidades individuais, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, além dos princípios do Direito das Famílias.” (BERNARDO, 2018).

Neste cenário de mudanças surgem diversos tipos de famílias, a Constituição Federal de 1988 no seu art. 226 trouxe um rol exemplificativo com alguns tipos de famílias, dando margem a interpretações extensivas, possibilitando a criação de outros tipos. Segue o artigo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (BRASIL, 1988).

Dentre os novos tipos de famílias nasce à família multiespécie, para Maria Dias (2018) “família multiespécie é aquela formada por humanos e seus animais de estimação, quando considerados membros ou, até mesmo, filhos. É uma nova realidade afetiva que reclama a proteção do ordenamento jurídico pátrio.”. Esse conceito traz uma liberdade para aquelas pessoas que não querem optar pelo casamento, pela união estável e para aqueles que não pretendem ter descendentes, visto que para constituir a família não precisarão desses elementos.

Conforme pesquisa realizada pelo IBGE (2015), a família multiespécie vem tomando espaço na sociedade brasileira, hoje nota-se um grande número de animais nos domicílios. Segundo pesquisas existe uma quantidade maior de cachorro do que crianças nos lares brasileiros:

Uma pesquisa divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no último dia 2 revelou novos dados sobre animais de estimação nos lares do país. De acordo com o levantamento, 44,3% dos lares brasileiros — isto é, 28,9 milhões de residências — possuem um cãozinho. Inédita no país, a pesquisa também estimou a população de cachorros e gatos do Brasil: 52,2 milhões de cães e 22 milhões de felinos (IBGE..., 2015).

Algumas características retiram os animais o status de propriedade e trazem eles como parte da família, essas características são: reconhecimento familiar, consideração moral, apego, convivência íntima e inclusão em rituais. O Reconhecimento familiar se dá quando são usadas expressões como “bebe”, “filhos” ou alguma outra que refira a um grau de parentesco com os animais evidenciando uma relação familiar; A Consideração moral ocorre quando há uma doação de tempo, dinheiro e sacrifícios para que exista o bem-estar do animal, um exemplo é sair de um apartamento para uma casa com o objetivo de ter mais espaço para o pet; O Apego é a presença de afeto nas relações com os animais de estimação; A Convivência intima decorre da presença diária do animal com o seu dono e da liberdade de ter uma convivência em todos os cômodos da casa; E por último, a inclusão em rituais que é a inclusão do animal nas atividades realizadas pela família, tais como festas, viagens, fotos, entre outros (LIMA, 2015).

Com isso, é evidente perceber que os animais de estimação fazem parte do grupo familiar, e vem crescendo essa prática de que, em quase todo ambiente familiares há a presença destes.

3. DAS FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

De acordo com Débora Spagnol (2020) a indissolubilidade das uniões é desejo dos nubentes, tanto é que tradicionalmente as sociedades conjugais são formadas para durar “até que a morte os separe”. Porém, por razões várias que não serão valoradas pelo julgador, inexistindo interesse por um ou pelos dois cônjuges na continuidade da vida em comum, lhes resta o rompimento do vínculo matrimonial, possibilitando assim a dissolução da sociedade e o rompimento dos deveres e direito do casamento, com ou sem partilha de bens.

O Código Civil de 2002 menciona três tipos de separação, cada uma baseada em algumas situações, das quais: grave violação dos deveres conjugais e que torne insuportável a vida em comum (abandono do lar por mais de um ano, tentativa de morte, injúria grave são exemplos); abandono do lar por um dos cônjuges por prazo superior a um ano; e doença mental.

A separação judicial poderia ser dividida ainda em duas espécies. A separação judicial é chamada amigável ou consensual quando ambos os cônjuges demonstram desinteresse pela manutenção do vínculo, restando assim dispensados de apresentar quaisquer motivos especiais, bastando comparecer perante o Juiz e manifestar sua vontade. Por força da Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o § 6º, art. 226, da Constituição Federal, foram abolidos os requisitos temporais da prévia separação judicial por mais um ano ou separação de fato por dois anos. Resta mantido, porém, o tempo mínimo de um ano de casamento. (SPAGNOL, 2020).

O divórcio surgiu oficialmente com a Emenda Constitucional nº 09, de 28/06/77 e regulamentado pela Lei nº 6.515 do mesmo ano, o instituto restou ainda mais facilitado com o advento da Lei nº 11.441/2007 que prevê a possibilidade de divórcio via administrativa (extrajudicial), bastando aos divorciandos comparecerem, acompanhados de advogado, perante um Ofício de Registro Civil e apresentar tal pedido junto ao órgão competente.  Ressalta-se que o efeito mais importante do decreto do divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal.

O divórcio, com a Emenda Constitucional nº 66/2010, abandonou todo seu rol de requisitos e prazos para que seja alcançado pelos interessados. Neste ínterim, passou a divórcio a ser um direito potestativo, que pode ser requerido a qualquer tempo, por uma das partes, mesmo contra a vontade e o interesse da outra, não estando subordinado a nenhuma condição ou imposição de qualquer natureza.

Em 14 de julho de 2010 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66, que modificou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal, eliminando de uma vez por todas o requisito da separação judicial e os pressupostos temporais para a obtenção do divórcio. O novo regramento propõe a redução do intervencionismo estatal no casamento, em prol da autonomia da vontade das partes, facilitando a dissolução. (FERRAZ apud SANTOS, 2017).

Desta forma, restaram três hipóteses de divórcio: a) Divórcio Extrajudicial Consensual, b) Divórcio Judicial Consensual e c) Divórcio Judicial Litigioso.

O Divórcio Extrajudicial Consensual ocorrerá nos termos da já citada Lei nº 11.441/2007, que acrescentou o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil, introduzindo a modalidade de divórcio em que o pedido é apresentado diretamente no cartório de notas, estando as partes, devidamente representadas por advogados, e sem filhos menores ou incapazes, para realização da dissolução do casamento por meio de escritura pública.

Nos mesmos moldes do que já ocorria antes da Emenda, é plenamente possível que ocorra o divórcio sem que haja partilha de bens, sendo este o entendimento extraído do art. 1.581 do Código Civil, bem como da Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça.

O Divórcio Judicial Consensual, por sua vez, ocorre quando os cônjuges desejam se divorciar consensualmente, e escolhem a via judicial por opção, ou porque possuem filhos menores ou incapazes, o que impede a sua realização pela via extrajudicial. Neste caso, a intervenção do Ministério Público torna-se indispensável e o magistrado tem a função de homologar o pedido formulado pelas partes.

Por fim, o Divórcio Judicial Litigioso trata-se da ação judicial formulada em juízo por um dos cônjuges, em face do outro. Com a Emenda Constitucional nº 66/2010, o desenlace conjugal não ficará vinculado à identificação do motivo que o acarretou, e poderá ocorrer pelo simples desinteresse de um dos cônjuges na manutenção da vida conjugal. Não será mais cabível, também, a discussão da culpa, instituto que já vinha perdendo força desde o Código Civil de 2002.

Seguindo este raciocínio, o Código Civil em seu artigo 1.571 traz as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal das quais:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Por sua vez, o vínculo matrimonial dissolve-se nas circunstâncias previstas no parágrafo único do mesmo dispositivo legal:

§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional número 66, alguns doutrinadores entenderam que com a extinção da separação judicial, irrelevante seria a distinção entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do vínculo matrimonial. Assim, neste sentido leciona Dias apud Pacheco (2015):

Com o fim do instituto da separação o art. 1.571 perdeu sentido, por não existir mais qualquer causa que “termine” a sociedade conjugal, a não ser a separação de fato e a separação de corpos. Somente pode ocorrer sua “extinção” pela morte de um dos cônjuges; quando do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento; ou com o divórcio.

Sendo assim, por todo o exposto foi possível verificar, que nos dias atuais, mesmo com as causas de dissolução elencadas no Código Civil de 2002, a separação judicial deixou de ser uma das causas de dissolução.

4. A DISPUTA DA GUARDA COMPARTILHADA DO ANIMAL DE ESTIMAÇÃO NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

A sociedade conjugal termina, pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade, anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio, nos termos do art. 1.571 do Código Civil (2002). O litigio a respeito dos animais decorre do divórcio e da separação judicial, pois nessas duas modalidades é necessária a separação dos bens do casal.

O divórcio é a dissolução do matrimonio e ele traz diversas consequências consigo para o casal, entre elas a partilha bens e a guarda compartilhada dos filhos. Os animais para o ordenamento jurídico é um bem imóvel, ou seja, em se tratando de divórcio, pela leitura literal da lei, deveria haver uma divisão do seu valor para ambas as partes. Ocorre que, envolvendo animais existe um laço de afetividade com os seus donos e não se pode negar que os animais adquiriram um status de “membro de família”. Desta forma, não deverão ser tratados como “coisas”. Como Michelle Sanches (2015) acentua:

O divórcio de muitos casais tem trazido à baila uma situação incomum para o Judiciário, mas corriqueira frente ao crescente número de animais de estimação no país, bem como do crescimento de sua importância no âmbito das famílias brasileiras. Em muitos processos de divórcio, os animais de estimação, que ainda são tratados como bem móvel pelo Código Civil, alcançam status de membros da família, não raras vezes assumindo papel de filhos, inclusive no momento em que os casais chegam à decisão de romper o vínculo matrimonial (SANCHES, 2015).

No ordenamento jurídico brasileiro, não há amparo legal a respeito da guarda compartilhada de animais, porém, o magistrado não pode se recusar a analisar e julgar uma causa tendo como alegação a omissão da lei, portanto deverá utilizar outros meios, dentre a analogia, como bem explica os autores:

O procedimento da analogia consiste na aplicação de tratamento igualitário a casos que se assemelham, entretanto, se um caso não possuir previsão legal, o magistrado, após profunda análise do fato novo, deverá detectar nas leis vigentes um caso que se equipare ao fato concreto não previsto em lei, em que os sujeitos apresentem a mesma razão do fato positivado, para que possa haver a aplicação da mesma disposição legal (BAPTISTA; MAZZUOLI, apud VALLE 2018, p. 01).

Desta maneira, tem-se aplicado a guarda compartilhada de filhos para suprir a ausência normativa da guarda especifica para os animais, buscando o melhor interesse do pet. No entanto, de acordo com Vinicius Mendes (2019) “não possível fazer uma analogia exata entre um filho e o animal, apesar de, necessariamente, hoje você ter que trabalhar de forma analógica com as leis que existem de guarda dos filhos”.

Mesmo não sendo possível fazer essa analogia de forma idêntica, alguns pontos podem ser semelhantes, como o tipo de guarda e a possibilidade de uma pensão que supra as necessidades como com alimentação, saúde e lazer. Para mostrar essa diferença na aplicação da analogia é importante entender que para a definição de quem ficará com o animal é necessário alguns requisitos, e o principal deles é a condição financeira dos donos, isto é, se apenas um tiver condição de criar o animal o outro terá apenas o direito de visita, mas se ambos tiverem condições à guarda poderá ser concedida aos dois, de modo que busque principalmente o bem-estar dos animais.

Na ideia de Rosana Machado (2017) têm-se observado e considerado o status de sensiência dos animais de estimação, que são detentores de sentimentos e, por isso mesmo, a tutela jurisdicional acaba por considerar, ainda que de forma indireta, o bem-estar do animal. As decisões dos tribunais já são no sentido de que os animais não são “coisas”, consoante se observa:

Enquanto não há efetivamente uma lei que discorra sobre o tema, o Judiciário tem recorrido à analogia para solucionar as questões afetas à guarda dos animais de estimação, valendo-se das regras que disciplinam a guarda compartilhada das crianças, previstas nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil (LEAO, 2018).

A guarda pode ser dividida em duas espécies, a primeira é a guarda unilateral, nela a guarda permanece apenas com um dos genitores, analisando onde ele terá mais amparo, este regime não impede o direito de visita e é considerado o mais comum, que será feito da forma mais favorável para envolvidos. A guarda compartilhada é aquela onde os dois pais tem um convívio com o filho, de maneira equilibrada, nela há uma divisão de responsabilidades. O Código Civil no seu art. 1.583 traz o seguinte conceito:

Art. 1.583. CC - A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (BRASIL, 2002).

O mais aconselhável para o desenvolvimento é a guarda compartilhada, pois ela permite uma maior participação dos donos na vida dos animais, onde eles serão responsáveis por decidir em conjunto coisas relacionadas à vida do pet, fazendo parte da sua criação, atendendo suas necessidades. Sobre essa convivência, discorre Paulo Lobo apud Flávia (2017):

O direito à convivência é inerente à relação estabelecida entre prole e genitores, que, mesmo após o divórcio, possuem o direito à manutenção da afetividade, as visitas em caso de guarda compartilhada ou unilateral ocorrerão em comum acordo entre as partes ou conforme estipular o magistrado, respeitando a disponibilidade de horários dos envolvidos.

Sendo assim, mesmo que se utilize do Código Civil por analogia, os animais domésticos ainda são considerados como bens imóveis não providos de sentimentos, o que deve ser observado sempre que for concedido à guarda para um dos donos.

A Constituição Federal de 1988, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VI (Do Meio Ambiente), artigo 225, inciso VII, positivou o direito que todos possuem ao meio ambiente equilibrado, sendo este um bem de uso comum, entretanto, disciplinou que cabe ao poder público, bem como à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo (BRASIL,1988). Conforme se pode perceber:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Desta forma, antes do advento da Constituição Federal, já vigoravam alguns dispositivos que tratavam sobre os animais, a exemplo do artigo 64 da Lei de Contravenções Penais, todavia, com o advento da Lei 9.605/98, um feliz progresso ocorreu com a chegada da “Lei da Natureza”, como também ficou conhecida ao trazer as condutas lesivas à natureza e suas penas correspondentes oriundas de violação das normas previstas neste dispositivo (FERNANDES, 2019).

Em uma visão no âmbito internacional há a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, que foi proclamada no ano de 1978, em uma sessão realizada pela UNESCO, em Bruxelas, visando reconhecer proteção aos animais, a fim de que estes tenham o reconhecimento por meio dos seres humanos ao direito à vida, à dignidade, respeito e ao amparo contra maus-tratos e qualquer tipo de crueldade que ignore o direito à existência dos quais os animais são detentores.

Contudo, no Brasil, além da Constituição Federal de 1988, não há legislações que contemplam tal direito, no âmbito Civil, o tratamento dado aos animais não se corresponde com a realidade social com a qual eles se encontram, haja vista que ainda são classificados como coisas, bens móveis pelo Direito.

Entretanto, a Constituição Federal de 1988, como já mencionado, é quem ampara juridicamente o direito dos animais, ultrapassando a visão limitada da proteção ao meio ambiente adstrito ao tradicional antropocentrismo, ainda que o arcabouço jurídico seja construído com base no ser humano, o artigo 225, é possível perceber que se permite ultrapassar a visão civilista limitada a fim de defender os animais e inclui-los na esfera de proteção do Direito, haja vista que a vida, dignidade ou bem-estar não constituem atributos exclusivos da espécie humana.

Para Fernandes (2019) há uma tendência atual de constitucionalização do Direito Civil, de tal modo que as normas contidas na Constituição Federal atraem para sua esfera de atuação todas as demais normas pertencentes aos ramos do Direito infraconstitucional, como é o caso do Direito Civil, que deixou de ser o eixo jurídico, o que acarretou uma espécie de potencialização constitucional, sendo aplicada de formas diretas e indiretas, indicando princípios e parâmetros no mundo jurídico a servir de norte para a aplicação do Direito, como vem ocorrendo na proteção aos animais.

Sendo assim, não obstante, os casos que envolvem a guarda de animais de estimação no divórcio tem como base o bem-estar do ser humano (os donos), contudo não há como negar o reconhecimento de que o bem-estar do animal também deve ser visto.

5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DA GUARDA DE ANIMAIS

Com o surgimento de novas demandas a respeito da guarda compartilhada de animais surgiram diversas jurisprudências a respeito do assunto, esse tipo de disputa está cada vez mais comum nos tribunais brasileiros diante da crescente inclusão dos animais nas entidades familiares.

A apelação civil n.º 0019757-79.2013.8.19.0208 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro aduz que a autora e viveu 15 anos com o réu, a mesma sofria agressões e se viu obrigada a sair do lar deixando todos os seus pertences, como bens moveis e o seu animal de estimação. Ao final, ela pediu que fosse declarada a existência da união estável, a decretação da sua dissolução com a consequente partilha dos bens adquiridos na constância da união, pugnando, ainda, pela guarda do animal de estimação da raça Cocker Spaniel. O réu apresenta apelação que o animal de estimação lhe pertence, sendo o mesmo o único responsável pelos seus cuidados. Ao final foi determinada a devolução do cão de estimação à autora, sob o fundamento de que esta comprovou ser a sua proprietária. Conforme é possível observar:

DIREITO CIVIL - RECONHECIMENTO/DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA DE BENS DE SEMOVENTE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL QUE DETERMINA A POSSE DO CÃO DE ESTIMAÇÃO PARA A EX- CONVIVENTE MULHER– parcial acolhimento da irresignação para, a despeito da ausência de previsão normativa regente sobre o thema, mas sopesando todos os vetores acima evidenciados, aos quais se soma o princípio que veda o non liquet, permitir ao recorrente, caso queira, ter consigo a companhia do cão dully, exercendo a sua posse provisória, facultando-lhe buscar o cão em fins de semana alternados, das 10:00 hs de sábado às 17:00hs do domingo (BRASIL, 2015).

Com a decisão é possível observar que o animal é tratado como bem, mesmo que este seja objeto de disputa de guarda.

Do mesmo modo, o processo 2052114-52.2018.8.26.0000 do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que é de competência de vara de Família discussão sobre a guarda compartilhada de animais, o agravante alegou que se trata de questão decorrente do termino da união estável, portanto deve resolvida pelo juízo de família.

Ainda o desembargador José Rubens Queiroz Gomes, em uma decisão tomada em 2018, acentuou que em se tratando de animais há uma semelhança com o conflito de guarda e visitas de uma criança ou de um adolescente, sendo possível a analogia. Desta forma, foi à decisão:

Pode-se dizer que há uma lacuna legislativa, pois a lei não prevê como resolver conflitos entre pessoas em relação a um animal adquirido com a função de proporcionar afeto, não riqueza patrimonial. Nesses casos, deve o juiz decidir “de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (BRASIL, 2018).

Em assim sendo, por todo o exposto, é possível vislumbrar que o ordenamento jurídico tem ciência que estas relações ocorrem que há uma necessidade de especificação normativa, pois a analogia é utilizada unicamente para a divisão do direito de permanecer com o animal, contudo não o reconhece como seres sencientes, conforme as demais legislações exteriores.

6. A NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA E ALGUNS PROJETOS DE LEI QUE VISAM ESTE OBJETIVO

Projeto de lei, em resumo é uma proposta apresentada ao Congresso Nacional que pode vim a se tornar uma lei. É de suma importância analisar os projetos referentes aos animais, pois hoje o ordenamento jurídico brasileiro os trata apenas como “coisa”, não dando a devida importância para seres tão importantes na vida dos seres humanos.

O projeto de lei n° 1058/2011 tramita na Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, foi proposto pelo Deputado Federal Marco Aurélio Ubiali do PSB/SP e teve o seu texto alterado pelo Deputado Federal Ricardo Trípoli do PSDB/SP, veremos a seguir, esse projeto dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores. No momento o projeto encontra-se arquivado.

Na justificativa do projeto o Deputado esclarece que o rompimento da sociedade conjugal ou da união estável é um momento muito difícil para um casal, na medida em que surgem inúmeras controvérsias. Não são poucos os casos em que esses animais de estimação são criados quase como filhos pelo casal, cuja separação, sendo litigiosa, submete ao Poder Judiciário a decisão sobre as matérias em que não haja consenso. (BRASIL, 2011)

Este projeto dispõe de onze artigos, que tratam do conceito de animais domésticos, os tipos de guarda, que se dividem em unilateral e compartilhada, traz ainda as condições que o juiz deverá observar para o deferimento da guarda do animal.

Mais recentemente, foi alterado para o Projeto de Lei nº 1.365 de 2015, que dispõe sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de dissolução litigiosa da união estável hétero ou homoafetiva e do vínculo conjugal.  O projeto encontra-se aguardando a designação do relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e na justificação o projeto de lei frisa que os animais não devem ser tratados como “coisas”, como dispõem na sua letra:

Os animais não podem ser mais tratados como objetos em caso de separação conjugal, na medida em que são tutelados pelo Estado. Devem ser estipulados critérios objetivos em que se deve fundamentar o Juiz ao decidir sobre a guarda, tais como cônjuge que costuma levá-lo ao veterinário ou para passear, enfim, aquele que efetivamente assista o pet em todas as suas necessidades básicas (BRASIL, 2015).

O Projeto de Lei nº 351, de 2015 do senador Antônio Augusto Anastásia do partido PSDB, traz uma proposta de acrescentar parágrafo único ao art.82, e inciso IV ao art. 83 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para que determinarem que os animais não sejam considerados coisas. Desta forma o art. 1 dispõe:

Art. 1º. Os arts. 82 e 83 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com as seguintes redações:

“Art. 82 - São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Parágrafo único. Os animais não serão considerados coisas. Art. 83... IV – Os animais, salvo o disposto em lei especial (BRASIL, 2015).

A justificação desse projeto de lei diz respeito ao fato de o Código Civil brasileiro prever apenas dois regimes para regulamentar as relações jurídicas, o de bens e o de pessoas, não tutelando o direito dos animais e mostra que alguns países são bem avançados no que diz respeito aos direitos dos animais. Este Projeto foi aprovado por Comissão em decisão terminativa e atualmente encontra-se na Câmara dos Deputados para julgamento.

O Projeto de Lei nº 62 de 2019 proposto pelo Deputado Fred Costa, consiste em reapresentação do Projeto de Lei de nº 1.365 de 2015, do Deputado Ricardo Tripoli, existe uma conservação da justificativa do autor originário, mas com uma pequena alteração de mérito (BRASIL, 2019).

O Projeto de Lei nº 542 de 2018, do Deputado Fred Costa, estabelece o compartilhamento da custódia de animal de estimação de propriedade em comum, quando não houver acordo na dissolução do casamento ou da união estável. Altera o Código de Processo Civil, para determinar a aplicação das normas das ações de família aos processos contenciosos de custódia de animais de estimação (BRASIL, 2018).

Com isso, foi possível perceber, que em pouco espaço de tempo, as proteções destes animais receberam grande visibilidade, que por meio de projetos de Lei busca-se tutelar estes direitos, contudo ainda não são analisados ou votados como prioridade.

7. CONCLUSÃO

Conforme a evolução da sociedade, o Direito vem mudando para que assim possa acompanhá-la sempre se moldando com o decorrer do tempo e das novas circunstâncias. Sem contar que, a legislação num contexto geral não é estática, estando sempre ao lado daqueles que dela necessitam razão pela qual se mostra tão relevante a inclusão, no Direito de Família, não menos importante, a regulamentação de guarda e visitas de animais de estimação nos casos de dissolução de sociedade conjugal se mostra essencial.

Além disso, por meio deste presente estudo foi possível concluir que os animais são seres dotados de atributos semelhantes aos dos seres humanos, são capazes de sentir alegria, medo, fome, dor, assim como de doar amor e carinho, direcionando tais sentimentos, não raras vezes, aos homens, principalmente àqueles que sabem compreender que toda espécie de vida possui particularidades e merece respeito. E pôr o Direito atender muitas vezes teorias antropocentristas, a atenção do Judiciário para com as causas que envolvem animais no divórcio foi uma evolução, contudo merece mais atenção.

Ressalta-se também que os animais também sofrem com a ausência de seus donos e diante deste sentimento que se cria em entre o dono e animal, conflitos também tem se originam quando há rompimento conjugal dos proprietários. Havendo este rompimento e duplo interesse do antigo casal em ter a guarda do animal de estimação, até então de ambos, cria-se uma situação jurídica. Situação essa que ainda não existe lei especifica no ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, na ausência de norma específica, alguns magistrados, por analogia, começaram a aplicar o instituto da guarda compartilhada para solucionar o conflito dos casais em processo de separação no que tange a guarda dos animais.

Contudo, o que se questionou com esta pesquisa foi que, as decisões tomadas pelo judiciário por analogia não foi suficiente para sanar a necessidade de legislação que dessem maior garantia aos animais e que os reconhecesse não bens móveis, fato este que, a priori impediria o uso por analogia do instituto guarda compartilhada a eles.

Desta forma, com a laboração desta pesquisa bibliográfica, da qual foi analisado doutrina junto à jurisprudência e legislação, foi possível verificar, que pela falta de legislação que regulamenta a guarda dos animais domésticos de estimação a jurisprudência tem aplicado às regras da guarda compartilhada para solucionar o litígio envolvendo os animais, que sempre foram tratados como um “objeto” a ser partilhado em conformidade com o regime de bens do casal.

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