Adoção reiterada, pela Petrobras, da modalidade convite em situações não previstas na Lei n.º 8.666/93

A Petrobras está sujeita à observância da Lei n.º 8.666/93 até a edição de lei específica, que regulamente as contratações de bens e serviços por aquela sociedade de economia mista. Com base nesse entendimento, o relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento ao pedido de reexame interposto contra o Acórdão n.° 401/2009, por meio do qual o Pleno do TCU deliberou no sentido de “determinar à Petrobras que, nas licitações futuras, atente para a obrigatoriedade de incluir, nos procedimentos licitatórios, justificativas fundamentadas e documentadas de convites, dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme impõem o princípio da motivação das decisões e o art. 26 da Lei 8.666/1993”. A recorrente defendeu o afastamento da Lei n.º 8.666/93, tendo em vista “diversas liminares favoráveis à utilização do Decreto 2.745/98 pela Petrobras, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Mandados de Segurança impetrados contra decisões do TCU”. Aduziu, ainda, que a “a Constituição da República de 1988, em seu art. 173, § 1º e incisos, determina a sujeição das sociedades de economia mista ao regime próprio das empresas privadas”, com a clara “pretensão de aplicar às sociedades de economia mista que exploram atividade econômica apenas os princípios da administração pública, e não as regras específicas atinentes à mesma”. Quanto ao teor da determinação guerreada, a recorrente asseverou que, “da mesma forma que o art. 26 da Lei nº 8.666/93 ordena a motivação da decisão, os itens 4.2.2 e 4.2.2.1 do Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras, o qual complementa e disciplina o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, também contemplam a obrigatoriedade da motivação, o que tem sido cumprido pela Petrobras”. Em sua instrução, a unidade técnica ponderou que a determinação do TCU não se limita a ordenar que a Petrobras passe a motivar as suas decisões, mas também trata da “não adoção indiscriminada da modalidade convite fora dos limites impostos pela Lei nº 8.666/93”, ou seja, “em limites superiores aos estabelecidos no art. 23, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993”. Para a unidade instrutiva, ao adotar o convite, “a Petrobras frustrou a expectativa de outros interessados, em clara afronta aos princípios da publicidade e da impessoalidade (caput do art. 37 da CF 1988)”. Ainda de acordo com a unidade técnica, por intermédio do art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal de 1988, o constituinte derivado outorgou ao legislador ordinário a possibilidade de elaborar estatuto jurídico diferenciado para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, em matéria de licitação, porém mediante lei em sentido formal e material, o que até o presente momento não foi positivado em nosso ordenamento jurídico. Em seu voto, o relator enfatizou que, desde a prolação da Decisão n.° 663/2002-Plenário, a qual considerou inconstitucionais o art. 67 da Lei n.° 9.478/97 e o Decreto n.° 2.745/98, é pacífica a jurisprudência do Tribunal no sentido de que a Petrobras está sujeita à observância da Lei n.° 8.666/93 até a edição de lei específica. Ressaltou, também, que o panorama não chegou a ser alterado nem mesmo pelas diversas medidas liminares concedidas pelo Supremo Tribunal Federal, em mandados de segurança impetrados pela entidade, “já que tem sido entendimento remansoso deste Plenário que aquelas deliberações precárias da Corte Suprema restringem-se aos casos concretos tratados naquelas ações judiciais, sem afetar outras decisões do Tribunal concernentes ao tema, inclusive a ora reexaminada”. Acórdão n.º 1097/2010-Plenário, TC-015.656/2007-2, rel. Min. Aroldo Cedraz, 19.05.2010.