Resumo: na sociedade de consumo em que o entretenimento se tornou eletrônico, os videogames podem oferecer riscos aos consumidores que podem se traduzir em convulsões visualmente estimuladas ou mesmo em lesões físicas. Sustenta-se, neste artigo, que a capacidade do produto de causar epilepsias e patologias físicas no consumidor não configura erro de design ou vício de concepção, pois correspondem à periculosidade inerente devidamente informada. O princípio da transparência é respeitado pelo fornecedor através de advertências de segurança no próprio jogo ou na embalagem sobre os riscos à saúde humana, não se responsabilizando este pela culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. A hipótese excepcional que se traz à tona é a do fornecedor presumido ou importador que vende o produto sem proceder à tradução para a língua portuguesa da informação-advertência que concerne à segurança do consumidor, o que configura defeito de comercialização, o fato do produto. Assim, a periculosidade inerente se converte em periculosidade adquirida.

Palavras-chave: game studies; epilepsia; lesões físicas; fato do produto; língua portuguesa.

Abstract: in a consumer society in which entertainment has become electronic, video games may offer certain risks to consumers, such as visually induced seizures or many kinds of injuries. This article defends that video games that may cause seizures or physical pathologies are not included in the idea of design or project error, because the correspond to an inherent dangerousness that is informed. The transparency principle is respected by the supplier, who must give the proper informations about risks through evident warnings in the game or in the package, not having responsability for the consumer behavior or other people’s actions. The exceptional hypotesis is the situation when the importer does not translate the health warning informations to Portuguese, and in that case there is a defect of commercialization, the product liability. In this way, the inherent dangerouness converts to acquired dangerousness.

Keywords: game studies; epilepsy; physical injuries; product liability; Portuguese language.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA JUSTIFICATIVA DO PRESENTE DISCURSO. 3. A REAFIRMAÇÃO DA RELEVÂNCIA DE INTERAÇÃO ENTRE DIREITO E GAME STUDIES: A ASCENSÃO DOS CURSOS SUPERIORES DE JOGOS DIGITAIS E A TUTELA DO CONSUMIDOR NO MERCADO DE MASSA. 4. A TEORIA DA QUALIDADE, RISCOS NORMAIS E PREVISÍVEIS, LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DOS CONSUMIDORES E O FATO DO PRODUTO: APLICAÇÃO AO CONTEXTO DOS JOGOS ELETRÔNICOS. 5. A PERICULOSIDADE INERENTE DO PRODUTO EM JUÍZO (NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FATO DO PRODUTO) E A TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO. 6. A SITUAÇÃO EXCEPCIONAL EM QUE OS FOLHETOS, EMBALAGEM E INFORMATIVOS QUE ACOMPANHAM O JOGO/CONSOLE NÃO ESTÃO EM LÍNGUA PORTUGUESA: A MÁCULA INFORMACIONAL QUE DÁ ENSEJO AO FATO DO PRODUTO POR DEFEITO DE COMERCIALIZAÇÃO. 7. CONCLUSÃO. 8. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

É fato conhecido no mundo do entretenimento que no ano de 1997, no Japão, um dos episódios do desenho animado Pokémon causou um enorme estardalhaço por ter desencadeado convulsões – também denominadas crises epilépticas – em diversas crianças que acompanhavam o seriado, pois as luzes piscantes utilizadas naquela exibição causou-lhes um sintoma denominado epilepsia fotossensível (ROSSINI, 2019).

Esse fato passou a gerar preocupações perante os desenvolvedores não só de desenhos animados, mas também em outros setores, como os videogames, por exemplo. Hoje, é possível perceber que jogos eletrônicos possuem em suas embalagens ou no conteúdo do próprio software a informação de que a pessoa deve fazer pausas depois de certo período jogando ou mesmo a advertência que certos games podem causar crises epilépticas.

O jogo Space Invaders chegou a desencadear crises epilépticas em consumidores no começo dos anos 80.  Ferrie at al (1994) fazem a observação de que depois da primeira descrição de problemas dessa natureza causados pelo título no ano de 1981, sucederam-se mais de outros vinte casos na literatura científica em língua inglesa. Houve, na mídia, ampla repercussão de tais fatos e os desenvolvedores tomaram providências no sentido de trazer advertências junto aos manuais e embalagens dos produtos, assim como o British Department of Trade and Industry passou a patrocinar pesquisas acerca do tema.

No site de notícias norte-americano United Press International, em matéria da data de 24 de janeiro de 1991, é relatado o caso da garota de 15 anos que, ao jogar o cartucho Kid Icarus do console Nintendo, desencadeou uma crise epiléptica. Seus responsáveis ajuizaram ação judicial pleiteando indenização pelos danos sofridos e, à época, o fundamento jurídico utilizado foi justamente a ausência de advertências por parte da desenvolvedora (UNITED PRESS INTERNATIONAL, 1991). Trata-se, no caso, de alegação de mácula informativa.

Barzgar et al (2007) relatam que pouca atenção foi dada à questão da crise epiléptica causada por videogames (video game epilepsy – VGE) até que aconteceu a morte de um garoto britânico no ano 1992, enquanto jogava um console Nintendo. Em decorrência do ocorrido, estudos científicos sobre o fenômeno desencadeado e providências informativas por parte dos fornecedores passaram a ocorrer.

Fazendo um salto para os anos 2000, o site de jornalismo de games Gamespot menciona que, no estado norte-americano de New York, foi ajuizado processo judicial por uma mulher, pedindo indenização pelos danos sofridos por sua filha menor de idade, a qual, ao jogar o game Spyro: Enter the Dragonfly – lançado em 2002 –, entrou em crise epiléptica. A autora da ação afirmou que as desenvolvedoras do game foram imprudentes, imperitas e negligentes ao conceberem o software e colocá-lo no mercado de consumo (SINCLAIR, 2007). Aqui, evidencia-se verdadeira alegação de erro de design ou de projeto do jogo.

Ainda: de acordo com texto publicado no site Epilepsy Foudation, a crise epiléptica induzida por videogames não pode ser considerada uma síndrome. Trata-se de uma modalidade de epilepsia fotossensível. Atinge, na maioria das vezes, pacientes de 7 a 19 anos de idade e do sexo masculino. Alguns fatores que podem desencadear o problema: a fotossensibilidade, fadiga, falta de sono ou tempo prolongado de gameplay (PANAYIOTOPOULOS, 2006). A epilepsia do tipo fotossensível, assim, é um sintoma agudo que se manifesta nas pessoas que tenham uma prévia disposição a apresentá-la – sendo a principal causa a fotossenbilidade. Trata-se, esta última, de uma condição genética.

Da análise dos fatos narrados, é possível perceber: jogos eletrônicos têm o seu “lado B”. A sociedade de risco sujeita as pessoas aos mais diversos tipos de acidentes quando em interação com produtos e serviços. E não se diga que os prejuízos sofridos pelos jogadores (gamers) se limitam ao âmbito das epilepsias. Também podem ser mencionadas lesões causadas por controles (joysticks) em virtude de má utilização ou caso fortuito.

Essas lesões físicas podem ser geradas por uso prolongado ou indevido de consoles portáteis ou de mesa. Os movimentos repetitivos em controles de videogames podem dar ensejo a complicações nos dedos ou no punho e ocasionar, ainda, casos clínicos que são relatados na literatura científica como tendinite, sinovite, tenossinovite, síndrome de De Quervain, epicondilite, dentre outros. Para as lesões geradas pelo console da Nintendo de grande repercussão no mundo inteiro, o Nintendo Wii, foi criado até mesmo um termo específico, as “Wiites” (IMRHAN; PROMA; RICARD, 2018). Outro termo que foi concebido pela literatura científica para designar os traumas gerados por consoles Nintendo seria “Nintendinite”, que se refere a uma forma de tendinite associada a microtrauma repetitivo (HEINEMAN et al, 2014).

Outros tipos de problemas que podem ser mencionados: dor no pescoço ao jogar consoles portáteis; alucinações em pacientes com diagnóstico prévio de esquizofrenia; dor no cotovelo; lesões no joelho – para jogares de Nintendo Wii Sports; e, por último, pode ser citado um caso mais grave e cirúrgico – “surgerii” ou “ciirurgia” em língua portuguesa –, no qual uma mulher de 55 anos de idade caiu de um sofá ao jogar tênis no Wii Sports, o que gerou um caso sério de hemotórax – derramamento de sangue na cavidade pleural (HEINEMAN et al, 2014, p. 2).

Diante dessas considerações, pergunta-se: o princípio da transparência, por meio das cláusulas de advertência e dos termos de isenção de responsabilidade contratual do fornecedor, tem o poder de, em caso de eventual dano, alocar toda a responsabilidade como culpa exclusiva do consumidor por assumir o risco de jogar o game? Repassadas as informações pelo fornecedor na embalagem ou no conteúdo do jogo, está cumprida a obrigação de informar sobre a periculosidade inerente do produto, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, ou existe margem para algum tipo de mácula quanto a este dever informativo? Existe uma margem de configuração de um eventual defeito de comercialização?

2. DA JUSTIFICATIVA DO PRESENTE DISCURSO

Em caso de demanda ajuizada perante o Poder Judiciário, na qual o consumidor pleiteie indenização por ter sofrido epilepsia induzida pelo videogame ou qualquer tipo de lesão física, o intérprete do direito se deparará com a seguinte situação: o fabricante ou o importador tentarão provar que, apesar de o produto ter sido colocado no mercado, o defeito inexiste, pois que os avisos de segurança se fazem presentes (art. 12, §3º, II do Código de Defesa do Consumidor), bem como tentarão evidenciar a culpa exclusiva do consumidor ou de seus responsáveis pela utilização indevida do produto (art. 12, §3º, III do Código de Defesa do Consumidor). O consumidor, por sua vez, buscará demonstrar o dano e o nexo causal, sendo que terá direito à inversão do ônus da prova em juízo, mas em que hipótese sua tese jurídica tem chance de ser julgada procedente?

Para dar início ao presente propósito, mencione-se que foram consultados vários sítios eletrônicos brasileiros de busca com a chave de pesquisa “epilepsia videogames”, não tendo sido encontrados resultados relacionados ao presente tema. Muitas vezes, foram achadas apenas respostas envolvendo questões de direito previdenciário e de concessão de medicamentos por parte do Estado, com base no direito social à saúde. O mesmo aconteceu com a chave de pesquisa “lesões físicas videogames” e “patologias videogames”. Chegou-se à conclusão de que não haveria fontes jurisprudenciais ou bibliográficas locais para a construção de um texto científico ou para a redação de uma petição inicial. Os relatos de casos seriam raros ou ausentes.

Dessa forma, a maior parte dos fundamentos da presente pesquisa, no que tange à crise epiléptica induzida por videogames e às lesões físicas causadas por esses aparelhos e seus jogos, às medidas adotadas pelos desenvolvedores para reduzir riscos e aos resultados judiciais de demandas consumeristas foi encontrada em sites estrangeiros e em artigos em língua inglesa.

Constatou-se que, no estrangeiro, não há, em regra, condenações judiciais das desenvolvedoras de jogos eletrônicos com base na teoria do fato do produto. De forma idêntica ocorre no Brasil. Após as desenvolvedoras terem adotado padrões informativos e de advertência em suas embalagens ou no conteúdo do próprio jogo, o problema parece se resolver no plano do princípio da transparência e da isenção de responsabilidade do fornecedor.

No entanto, este artigo vai levantar a hipótese e tentar confirmá-la, no sentido de que existe sim uma situação excepcional em que o fornecedor poderá ser responsabilizado pelo fato do produto na realidade brasileira, com base na lei e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: trata-se do jogo comprado de importador brasileiro que não traga as informações de segurança em língua portuguesa. Assim, constata-se uma mácula informativa ou defeito de comercialização, tendo o consumidor direito à indenização caso venha a suportar danos físicos ou epilépticos. Trata-se de situação em que a periculosidade inerente se converte em periculosidade adquirida.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recursos Especiais, já se pronunciou sobre a necessidade de a informação ser: correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (não prolixa ou escassa), ostensiva (de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa.

Uma matéria jornalística veiculada no site Estadão na data de 12 de dezembro de 2000 refere que as principais problemáticas enfrentadas pelos consumidores no momento da aquisição de produtos importados seriam a falta de peças e componentes de reposição, atrasos nas assistências técnicas, além de manuais de instrução, rótulos e informações de composição que não são traduzidos para a língua portuguesa (AGÊNCIA ESTADO, 2000). Dessa forma, pode acontecer de o consumidor adquirir o jogo ou console de um importador e ficar sem entender, o idioma em língua inglesa ou japonesa, ficando incapacitado de tomar ciência dos riscos normais e previsíveis que aquele produto oferece à sua vida, saúde ou segurança. Há, nesse caso, um defeito de instrução.

Neste texto, objetiva-se analisar as questões suscitadas, utilizando como recursos de sustentação a Lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor –, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, artigos de literatura médica de fácil compreensão para o público leigo e cuja análise só se estende naquilo que não adentra na competência dos profissionais da medicina, bem como a melhor doutrina jurídica nacional sobre: previsibilidade e normalidade dos riscos provocados por um produto; legítimas expectativas do consumidor; fato do produto; erro de comercialização; informação e transparência; bem como a teoria do dano direto e imediato no plano da responsabilidade civil.  

Busca-se contribuir com a literatura jurídica, com os cursos de Jogos Digitais e Design de Games e com todas as áreas de conhecimento interessadas, em virtude da ausência ou escassez de conteúdo sobre o tema no Brasil. Visa-se, também, a dar nas mãos do consumidor mais uma arma, na forma de argumentos jurídicos, para que ingresse no Poder Judiciário, buscando a realização de seus direitos por suportar danos causados por fornecedores no mercado de consumo.

3. A REAFIRMAÇÃO DA RELEVÂNCIA DE INTERAÇÃO ENTRE DIREITO E GAME STUDIES: A ASCENSÃO DOS CURSOS SUPERIORES DE JOGOS DIGITAIS E A TUTELA DO CONSUMIDOR NO MERCADO DE MASSA

Tércio Sampaio Ferraz Jr., em sua obra Introdução ao Estudo do Direito, trabalha o ensino jurídico sob a perspectiva da dogmática e da zetética. O autor estudou na Alemanha, onde teve a oportunidade de adquirir essa linha de raciocínio com o professor Theodor Viehweg. No campo das indagações zetéticas, porém, o operador do direito não poderá fazer a inserção de coisas irrelevantes ou banais, sob pena de se perder em mera fantasia:

[...] Introduzir-se no estudo do direito é, pois, entronizar-se num mundo fantástico de piedade e impiedade, de sublimação e de perversão, pois o direito pode ser sentido como uma prática virtuosa que serve ao bom julgamento, mas também usado como instrumento para propósitos ocultos ou inconfessáveis. Estudá-lo sem paixão é como sorver um vinho precioso apenas para saciar a sede. Mas estudá-lo sem interesse por seu domínio técnico, seus conceitos, seus princípios é inebriar-se numa fantasia inconsequente. Isto exige, pois, precisão e rigor científico, mas também abertura para o humano, para a história, para o social, numa forma combinada que a sabedoria ocidental, desde os romanos, vem esculpindo como uma obra sempre por acabar (FERRAZ JR., 2003, p. 21-22).

Com a disseminação dos cursos superiores de Jogos Digitais e Design de Games no Brasil, devidamente regulamentados pelo Ministério da Educação, tanto na modalidade presencial como na modalidade de ensino à distância (EaD), urge a construção de uma literatura científica nacional interdisciplinar que auxilie os operadores da ciência tecnológica – os game designers – e os operadores do direito.

Resta lembrar que os estudos sobre jogos eletrônicos são relevantes também para vários outros campos do conhecimento, como Publicidade e Propaganda, Jornalismo – que lida diretamente com a questão dos newsgames –, Psicologia e à própria neurociência – destaquem-se nesse âmbito os estudos da neurocientista Daphne Bavelier.

Na revista eletrônica francesa Sciences Humaines, em janeiro de 2007, foi veiculada a matéria intitulada “Les jeux vidéo sont-ils bons pour le cerveau?”, de autoria da psicóloga Celia Hodent-Villaman. A autora faz uma leitura dos jogos de videogame segundo os resultados dos estudos publicados na Revista Nature em 2003, e menciona que a exposição visual aos jogos eletrônicos de ação e a habitualidade da prática de jogo podem afetar para melhor as capacidades cognitivas cerebrais e que concernem ao grau de atenção da pessoa. Esses estudos na área de neurociência têm relevância até mesmo para que haja a concepção de novos jogos sérios ou serious games pelos game designers, vez que o conhecimento da estimulação sináptica que esses softwares induzem conduz ao desenvolvimento de produtos voltados à reabilitação fisioterápica de pacientes ou para a área médica. Veja-se:

Depuis les récentes découvertes sur la plasticité cérébrale, on sait que l’environnement peut modifier les connexions synaptiques du cerveau. Une exposition répétée de l’organisme à un environnement visuel donné (un jeu vidéo par exemple) peut donc affecter à plus ou moins long terme les processus cognitifs qui traitent spécifiquement cet environnement. Dans une étude publiée en 2003 dans le journal Nature, C. Shawn Green et Daphne Bavelier, du département neurosciences de l’université de Rochester, n’observent pourtant pas d’effets aussi spécifiques. Ils trouvent au contraire que la pratique de jeux vidéo d’action modifie tout un ensemble de capacités visuelles attentionnelles. Les auteurs ont comparé les performances de «joueurs» réguliers face à des «non-joueurs» dans différentes tâches. Les résultats font apparaître que l’attention visuelle des joueurs fatigue moins vite que celle des non-joueurs lorsqu’ils doivent rechercher une cible, malgré l’augmentation constante de la difficulté de la tâche. Les joueurs arrivent également à appréhender un plus grand nombre d’objets d’un seul coup d’œil. Par ailleurs, la distribution spatiale de leurs ressources attentionnelles visuelles est plus efficace, en vision centrale comme périphérique: ils repèrent mieux une cible quelle que soit sa distance par rapport au point qu’ils fixaient initialement. Enfin, ils parviennent plus rapidement à recentrer leur attention à la recherche d’une nouvelle cible, après qu’une première ait été détectée. Tout porte à croire que la pratique régulière de jeux vidéo d’action améliore globalement l’attention visuelle sélective (HODENT-VILLAMAN, 2007).

Um perfeito exemplo: o jogo digital MentalPlus. É sabido que os jogos eletrônicos têm a potencialidade de estimular e incrementar habilidades como criatividade, estratégia, capacidade de tomada de decisão e percepção visual. Os games podem alterar a estrutura e a função da arquitetura cerebral. É nesses termos que dispõe Livia Valentin:

So, we started to design the nonviolent game geared toward people with brain injuries or cognitive deficits as a POCD. Considering this capable of digital games offer, we create the MentalPlus® digital game. This tool is very useful to multitask required, improve the executive attention and memory functions. MentalPlus® was created first to evaluate this cognitive functions in POCD but due to its high usefulness for rehabilitation, created twelve themes similar with the first to propose the proper rehabilitation way. MentalPlus® digital game is set up with the aim of being a tool for the cognitive evaluation in a fun way. It based upon rules, tasks, planning and the search for strategies for making a decision. It evaluates the cognitive performance through memory, attention and executive functions (VALENTIN, 2017, p. 161).

Hodges et al (2013), mencionam que, ao lidarem com pessoas que têm a deficiência física denominada hemiparesia, além do problema motor, muitas vezes os pacientes ainda são acometidos de depressão e desmotivação com os métodos tradicionais de fisioterapia. É aí que entram os denominados exergames ou jogos eletrônicos dotados de recursos interativos motores no que diz respeito ao gameplay, de forma a proporcionar uma experiência de jogo divertida e que, ao mesmo tempo, estimula o exercício físico.

No âmbito jurídico, Rocha (2019) analisa como as operadoras de planos de saúde devem prestar os serviços dos tratamentos de gameterapia aos pacientes, para fins de reabilitação, levando em consideração não só a lógica contratual, mas também o princípio da fraternidade e o Acórdão 38/2015 CREFITO. O mesmo se diga quanto à prática terapêutica denominada realidade virtual.

Veja-se, então, como é importante a interação entre o Direito e os Game Studies. No Brasil, verificam-se interessantes iniciativas metodológicas em algumas faculdades de Direito, as quais priorizam a instrução interdisciplinar e reflexiva. Veja-se a passagem do texto de Alex Canal Freitas e Fausto Siqueira Gaia, muito adequada à realidade do consumo de jogos eletrônicos de que se está a falar:

As novas necessidades do mercado consumidor, decorrentes do processo de globalização da economia e da massificação da sociedade, exigem uma mudança na formação do corpo discente, permitindo que estes desenvolvam a capacidade de argumentação e de raciocínio crítico a partir de situações concretas que lhe são postas à apreciação.

Adquire o professor, inserido nesse contexto pedagógico, um novo papel nas atividades de ensino e aprendizagem. Por consequência, as estratégias de ensino outrora utilizadas, como a aula expositiva, devem ser reanalisadas e combinadas com novas estratégias do ensino jurídico, de modo a envolver o aluno no processo de aprendizagem (FREITAS; GAIA, 2015, p. 87).

Tanto o formador de opinião como quem vai se formar devem ter a capacidade de relacionar contextos. Os mercados de trabalho para todas as áreas de conhecimento já estão por demais saturados. Os bons profissionais serão aqueles com ânimo para a inovação, criatividade, percepção para pesquisa e acuidade técnica. Veja-se opinião doutrinária no sentido de que a ênfase na dogmática analítica pura e simples não é suficiente, devendo estar presente a dicotomia entre dogmática e zetética jurídica:

Deste modo, enquanto as tendências tradicional e tecnicista, por exemplo, tinham como pressupostos da aprendizagem a mera repetição do conteúdo aprendido e apreendido, outras tendências, como a libertadora e a crítico-social dos conteúdos, preocupam-se muito mais com a consciência do aluno acerca da realidade em que se encontra inserido, desenvolvendo, assim, sua capacidade crítica.

A opção por uma tendência pedagógica reflete, evidentemente, o modelo de ensino a que se propõe. Nesta perspectiva, analisando-se especificamente o Direito, observa-se a prevalência de tendências que não privilegiam a crítica, mas, ao contrário, os profissionais das Ciências Jurídicas são formados para serem meros repetidores de normas prontas e acabadas, sem que reflitam sobre a própria dogmática em si (ALMEIDA; COSTA, 2015, p. 10).

No mundo do consumo, a filósofa espanhola Adela Cortina utiliza a expressão homo consumens para designar o consumidor atual que atua segundo a lógica mercadológica (CORTINA, 2002). Diversos outros autores usaram expressões como homo ludens para designar o homem que joga; homo faber para distinguir o homem que trabalha e produz; homo sapiens para fazer referência ao homem que tem a capacidade de pensar.

O consumidor de jogos eletrônicos pode ser considerado o homo consumens e homo ludens, aquele que joga, que se entretém, aquele que a partir das décadas de 70 e 80 passou a encontrar na diversão eletrônica uma via de expressão da própria identidade.

A era dos jogos eletrônicos teve início no ano de 1962, com Steve Russell, um estudante do Massachussets Institute of Technology. O jovem criou um jogo denominado Space War, que teve uma ampla repercussão perante os demais alunos das ciências de tecnologia (GLANCEY, 1996). Naquela época, o jogo era extremamente rústico para os padrões atuais, mas já era uma iniciativa que demonstrava que os computadores poderiam um dia oferecer entretenimento e isso ser comercialmente viável. A rentabilidade, porém, não foi encontrada pelo criador originário, mas sim por terceiros que sobrevieram ao seu trabalho.

Outros jogos surgiram com o empenho de outros interessados, tais como Computer Space, concebido por Nolan Bushnell, que teve a ideia de criar a primeira companhia de videogames em 1972, a Atari, que lançou comercialmente o jogo Pong (GLANCEY, 1996). Trata-se do famoso game em que uma bolinha branca permanece rebatendo numa tela de fundo preto, sendo que os jogadores controlam duas pequenas colunas brancas, simulando uma espécie de jogo de tênis.

A companhia de Bushnell lançou o Atari Video Computer System, que teve como jogos Combat, Space Invaders, Pitfall! e Pac Man (GLANCEY, 1996).  Alguns desses jogos antes eram disponibilizados apenas em espaços públicos de entretenimento eletrônico – os arcades – e logo depois foram convertidos para a versão doméstica.

Atualmente, além da função de entretenimento, os jogos eletrônicos inserem-se em diversos outros contextos. No artigo intitulado “Direito médico e game studies”, são destacadas as aplicações práticas dos jogos eletrônicos em diversos temas, evidenciando o campo de aplicação dos Game Studies:

Diante dessas considerações e uma vez já evidenciada a repercussão prática do tema abordado perante os tribunais, veja-se que, neste artigo, foi necessário traçar um plano de trabalho ou recorte: primeiramente, observar o que seria a realidade da cultura eletrônica do consumo e da comunicação como sendo um contexto mais abrangente ou galáxia dentro da qual se encontram as problemáticas a seguir: o mundo da gamificação (gamification); do consumo dos eventos de e-sports, ou seja, as partidas de jogos online patrocinadas e desenvolvidas enquanto esportes (ROCHA; RODRIGUEZ; VITÓRIA, 2016); dos tratamentos fisioterápicos na forma de gameterapia devidamente reconhecida pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (ROCHA, 2017); do cyberbullying, que precisa ser combatido no ambiente virtual, até mesmo por meio de princípios como os da prevenção e precaução (PRUX, 2016); da publicidade veiculada por meio de advergames (ROCHA, 2018a); do jornalismo que chega na forma de newsgames (BARBOZA; SILVA, 2014); além de algumas realidades que dizem respeito à identificação de gêneros nos ambientes virtuais – identidade queerness e heteronormatividade (KROBOVÁ; MORAVEC; ŠVELCH, 2015) (ROCHA, 2019).

Os Game Studies preocupam-se com o design e o projeto do jogo, com a forma como o usuário interage com aquilo que foi concebido pelos game designers e com as repercussões sociais ou antropológicas da utilização dos jogos eletrônicos. Ora, se no Direito do Consumidor existe uma espécie de fato do produto que pode se dar por defeito ou erro de design ou projeto, logo se chega à conclusão que a interação entre as duas áreas de conhecimento é perfeitamente possível. Ainda: o fato do produto por defeito de comercialização ou mácula informativa por parte do fornecedor também pode ocorrer, sendo também objeto de estudo dos juristas e designers de produto.

Tem-se falado em “Publicidade e Direito”, “Psicologia e Direito”, “Neurociência e Direito”, dentre vários outros diálogos. No campo de estudos aqui promovido, o juiz, o advogado, o defensor público ou mesmo o promotor de justiça terão a capacidade de, num caso concreto envolvendo jogos eletrônicos, fazer a imersão na seara dos temas tecnológicos e perceber que existe uma cientificidade a partir do tema “Game Studies e Direito”.

Justiça social, fraternidade e solidariedade passam a ter um escopo maior de resultados práticos, voltados para a pessoa humana no plano de um processo judicial e na busca das soluções e interpretações a serem encontradas pelo operador jurídico. Na doutrina brasileira, tal configuração ganhou a denominação de despatrimonialização ou repersonificação do direito privado.

4. A TEORIA DA QUALIDADE, RISCOS NORMAIS E PREVISÍVEIS, LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DOS CONSUMIDORES E O FATO DO PRODUTO: APLICAÇÃO AO CONTEXTO DOS JOGOS ELETRÔNICOS

Em direito do consumidor, existe a denominada teoria da qualidade, surgida nas relações de consumo para assegurar a proteção das incolumidades psicofísica e econômica daquele que é presumidamente vulnerável na lei – o consumidor. Tal teoria terá importante papel no que diz respeito à garantia não só da qualidade-adequação, mas também da qualidade-segurança de produtos e serviços no mercado de consumo de massa.

A qualidade-adequação de um produto visa a proteger os interesses econômicos do consumidor, é dizer, o seu patrimônio. Significa que o jogo de videogame ou o console deve atender às finalidades a que se destina. Já a qualidade-segurança do produto visa a proteger a vida e saúde do consumidor. Ambas as tutelas são incluídas como objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo – art. 4º do Código de Defesa do Consumidor.

Quando ocorre um problema de qualidade-adequação, diz-se que o produto ou serviço é portador de um vício, e todos os fornecedores que integram a cadeia produtiva devem responder pelos danos causados de forma solidária, nos termos dos arts. 18 a 25 do Código de Defesa do Consumidor. No caso dos jogos eletrônicos, podem ser mencionados como fornecedores: o fabricante, o comerciante ou mesmo a Publisher.

É importante atentar: o que se está a analisar neste texto são casos de prejuízos à saúde do consumidor ocasionados pelos jogos ou consoles. E não prejuízos econômicos. Logo, o regimento dos vícios dos produtos e dos serviços não se aplica para fins de epilepsias e lesões físicas.

Quando ocorre um problema de qualidade-segurança, diz-se que o produto ou serviço é portador de um defeito, e só respondem pelos danos causados por esse problema 4 figuras previstas na lei: o fabricante, o construtor, o produtor e o importador. Eventualmente, de forma subsidiária, o comerciante poderá ser responsabilizado – arts. 12 a 17 do Código de Defesa do Consumidor. No caso dos jogos de videogame, por questões lógicas, não existirão as figuras do construtor e nem do produtor, mas apenas o fabricante e o importador. Porém, o consumidor dificilmente terá acesso ao fabricante, pois provavelmente se tratará de uma empresa localizada nos Estados Unidos, no Japão, no Canadá, etc.

Aqui cabe uma observação acerca da classificação existente na literatura jurídica sobre os tipos de fornecedores. Costuma-se diferenciar três tipos entre eles, quais sejam: o fornecedor real, o fornecedor presumido e o fornecedor aparente. Marco Fábio Morsello tece as seguintes considerações a esse respeito:

Sem prejuízo das referidas ponderações, abarcadoras do gênero fornecedor real, do qual poderão derivar as espécies produtor, construtor, fabricante, por vezes a segmentação da produção implica a utilização de logotipo ou marca notória, em determinado produto, que, no entanto, foi produzido por outro fornecedor. Por óbvio, na referida hipótese, com fulcro na teoria da aparência, correlacionada com a boa-fé objetiva e a teoria do risco criado, o fornecedor aparente será considerado responsável. Por derradeiro, visando tutelar o consumidor, criou-se, outrossim, a figura do fornecedor presumido (importador), responsável solidariamente pela reparação do dano em acidentes de consumo representados pelo fato do produto (MORSELLO, 2013, p. 86-87).

Assim, quem se responsabilizará perante a vítima de uma epilepsia ou lesão física, em caso de ação judicial julgada procedente, será o fornecedor presumido. Mas frise-se: a regra de solidariedade do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor não isenta o fornecedor real, sendo apenas uma questão de acessibilidade do consumidor atingi-lo ou não.

Para fins de se considerar o que seja um defeito, é que o art. 8º do Código de Defesa do Consumidor apresenta as ideias de normalidade e previsibilidade como integrantes do risco que um produto deve apresentar:

 Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito (BRASIL, 1990).

As noções de normalidade e previsibilidade estão atreladas a um princípio que é denominado proteção da confiança legítima. A partir do momento que o fornecedor tem obrigação de cumprir com todas as tratativas contratuais e de zelar pela qualidade-adequação e qualidade-segurança dos produtos e serviços, ele gera legítimas expectativas nos consumidores.

De acordo com Benjamin (2014), no vício de qualidade por insegurança existiria a falta de conformidade com uma legítima expectativa do consumidor, além de haver no produto a capacidade de provocar acidentes. Se ambas as figuras estiverem presentes, há o defeito no produto. Nos termos da norma jurídica, o defeito pode ser assim caracterizado:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação (BRASIL, 1990).

Bruno Miragem faz a observação de que a definição de defeito é realizada através de um conceito jurídico indeterminado. A precisão do seu significado só vai ser realmente feita no caso concreto pelo juiz, observando os fatos e as circunstâncias relevantes (MIRAGEM, 2016). A normalidade e previsibilidade do risco podem ser relacionadas com a segurança do produto e as legítimas expectativas dos consumidores:

Como a distribuição de produtos e serviços se dá de uma forma muito mais complexa no mundo globalizado, já não interessará para a lei o animus do empresário/fornecedor, mas sim o resultado ao consumidor. Um exemplo que pode ser mencionado é o e-commerce: imagine-se que o consumidor adquira um produto numa loja virtual; logo em seguida, esse objeto segue para a transportadora para ser enviado; a empresa que fabricou a embalagem do transporte, por sua vez, pode ser outra diferente da transportadora; e assim por diante. São vários os fornecedores que integram a cadeia de consumo. Uma vez gerado um dano ao consumidor em razão desse contrato de consumo, haverá solidariedade estabelecida em lei. Fala-se numa verdadeira desmaterialização da produção ou da distribuição. É a era da terceira revolução industrial.

Quanto aos riscos que podem ser considerados normas e previsíveis, a normalidade do risco é um traço objetivo e a previsibilidade é o elemento subjetivo (BENJAMIN, 2008). Um produto que ofereça riscos anormais e imprevisíveis pode gerar legítimas expectativas? Não, pois tal produto oferece insegurança.

E o que vem a ser a legítima expectativa? Segundo Benjamin (2008), é aquela que, de acordo com o desenvolvimento da tecnologia de um determinado momento histórico e levando em consideração as próprias condições econômicas, mostra-se plausível justificada e real.

Legítima expectativa relaciona-se com normalidade e previsibilidade (ROCHA, 2018).

Para fins de avaliação do risco de um produto ou serviço, a doutrina jurídica passou a considerar 3 espécies de periculosidade. Diz-se que um produto possui periculosidade inerente ou latente quando os riscos que ele oferece são normais e previsíveis, não acarretando grave perigo à vida ou saúde do consumidor. Pode-se dizer que são riscos que razoavelmente se esperam do produto. No caso do jogo de videogame, aí se encontram as possibilidades de desencadeamento de epilepsias fotossensíveis e lesões físicas por uso prolongado do produto, desde eu seja repassada a devida informação correta e precisa pelo fornecedor.

O produto que é possuidor de uma periculosidade adquirida, por sua vez, é portador de um defeito. De acordo com a doutrina de Antonio Herman Benjamin, aqui existe uma imprevisibilidade e não adianta a presença de advertências, pois elas serão inúteis para eliminar o risco. São os defeitos de concepção (design ou projeto), defeitos de fabricação e defeitos de comercialização, que são os defeitos informativos (BENJAMIN, 2014). Perceba-se: o jogo de videogame pode até ter as advertências de segurança em língua inglesa, mas para o consumidor brasileiro, elas são incognoscíveis.

A periculosidade exagerada, por último, é aquela que está presente no produto que sequer deve ser colocado no mercado de consumo, dado o seu alto potencial de causar danos. Antonio Herman Benjamin entende que a informação repassada ao consumidor não mitiga os riscos, sendo esses produtos defeituosos por ficção (BENJAMIN, 2014). Exemplo: videogame que na fase de testes apresentou choques elétricos não pode ser colocado no mercado.

No início dos anos 80, quando ainda era desconhecido o fato de que os jogos tinham a potencialidade de causar convulsões, o consumidor até poderia ingressar em juízo alegando uma periculosidade adquirida ou exagerada, no sentido de que o produto seria portador de um defeito de design e que sequer poderia ser colocado no mercado de consumo. Hoje, depois de todos os casos clínicos evidenciados, dos estudos realizados e todas as providências informativas adotadas, os jogos de videogame devem ser, necessariamente, considerados produtos de periculosidade inerente, ainda que não exista uma tecnologia capaz de filtrar ou impedir por inteiro esse problema neurológico. Afinal, como menciona Bruno Miragem, o dever de segurança jamais haverá de ser interpretado como uma obrigação de conferir segurança absoluta, mas sim aquela que legitimamente se espera do produto ou serviço (MIRAGEM, 2016).

5. A PERICULOSIDADE INERENTE DO PRODUTO EM JUÍZO (NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FATO DO PRODUTO) E A TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO

Conforme já mencionado, existem três tipos de defeitos, de acordo com a doutrina nacional: o defeito de concepção, projeto ou criação; o defeito de produção ou de fabricação; e o defeito de informação ou comercialização.

Em regra, o fornecedor presumido ou importador traduzirá todos os folhetos do produto que digam respeito à informação-advertência para a língua portuguesa, cumprindo o disposto no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor e isentando-se de responsabilidade. Nesse caso, diz-se que o produto possui uma periculosidade inerente para causar epilepsias e lesões e que os riscos foram devidamente informados. O produto corresponde às legítimas expectativas do consumidor.

Nesse caso, a ação judicial do consumidor pode ser julgada improcedente, pois o importador tentará provar que, apesar de o produto ter sido colocado no mercado, o defeito inexiste, pois que os avisos de segurança se fazem presentes (art. 12, §3º, II do Código de Defesa do Consumidor), bem como tentará evidenciar a culpa exclusiva do consumidor ou de seus responsáveis pela utilização indevida do produto (art. 12, §3º, III do Código de Defesa do Consumidor).

No caso específico das epilepsias, a condição genética preexistente de fotossensibilidade, as condições de falta de sono, stress, dentre diversos outros fatores podem contribuir para o desencadeamento da crise convulsiva. Até mesmo a tela da televisão, com seus padrões luminosos, ou o requisito de baixa luminosidade ambiental do recinto, podem ser os fatores determinantes do problema.

Em estudo publicado no 8th International Conference on Information Technology and Electrical Engineering, Ferdiana e Rinaldi (2016) avaliam diversos aspectos que podem estar atrelados ao desencadeamento da epilepsia do jogador de videogame. O estudo demonstra que são fatores determinantes, em menor ou maior grau: o brilho do jogo; os movimentos presentes no jogo; os flashes luminosos presentes no jogo; as variabilidades de jogo, que podem ser 3D ou 2D; o estilo de jogo, que pode ser de aventura, luta, corrida, etc; a distância da tela para o jogador; o tamanho da tela; o tipo de tela – que pode ser de LCD, LED ou plasma; e as condições de saúde do jogador.

Ricci e Vigevano (1999), no artigo científico intitulado “The effect of video-game software in video-game epilepsy”, também entendem pela presença de fatores inerentes ao paciente que vão estar relacionados à epilepsia; fatores inerentes à tela da televisão; fatores que dizem respeito à imagem; e, por último, fatores concernentes ao software.

O fornecedor presumido valer-se-á, então, da teoria do dano direto ou imediato, também chamada de teoria da causalidade necessária, para fins de demonstrar ao magistrado que não foi o produto a causa direta e necessária da crise epiléptica, rompendo-se, então, o nexo causal. O Superior Tribunal de Justiça já adotou a teoria do dano direto e imediato em sua jurisprudência, para fins de exclusão da responsabilidade civil de consumo do fornecedor:

RECURSO ESPECIAL. PRELIMINARES. NULIDADE DO ACÓRDÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. FABRICANTE DE CIGARRO. MORTE DE FUMANTE. TROMBOANGEÍTE OBLITERANTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. LIVRE ARBÍTRIO DO CONSUMIDOR. CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA. ATIVIDADE LÍCITA. MODIFICAÇÃO DOS PARADIGMAS LEGAIS. PRODUTO DE PERICULOSIDADE INERENTE. CASO CONCRETO. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO. REANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AUTORIA. NÃO COMPROVAÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Caso concreto em que a recorrente foi responsabilizada objetivamente pelos danos morais sofridos pelos familiares de fumante, diagnosticado com tromboangeíte obliterante, sob o fundamento de que a morte decorreu do consumo, entre 1973 e 2002, dos cigarros fabricados pela empresa.

2. Não há deficiência de fundamentação na hipótese em que as premissas fáticas foram bem delineadas e a decisão foi embasada na análise do conjunto probatório, incluindo referências aos depoimentos testemunhais dos médicos que assistiram o falecido, assim como o cotejo entre o caso concreto e o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca do tema.

3. Referências a textos científicos obtidos a partir de pesquisa realizada pelo magistrado não implicam, por si, nulidade ou violação do contraditório, quando utilizadas como mero reforço argumentativo. A vedação jurídico-constitucional é de que o juiz produza provas diretamente, ultrapasse os limites dos pedidos das partes ou se distancie do caso concreto, comprometendo sua imparcialidade, o que não ocorreu.

4. Controvérsia jurídica de mérito exaustivamente analisada pela Quarta Turma nos leading cases REsp nº 1.113.804/RS e REsp nº 886.347/RS. Resumo das teses firmadas, pertinentes à hipótese dos autos: (i) periculosidade inerente do cigarro; (ii) licitude da atividade econômica explorada pela indústria tabagista, possuindo previsão legal e constitucional; (iii) impossibilidade de aplicação retroativa dos parâmetros atuais da legislação consumerista a fatos pretéritos; (iv) necessidade de contextualização histórico-social da boa-fé objetiva; (v) livre-arbítrio do indivíduo ao decidir iniciar ou persistir no consumo do cigarro; e (vi) imprescindibilidade da comprovação concreta do nexo causal entre os danos e o tabagismo, sob o prisma da necessariedade, sendo insuficientes referências genéricas à probabilidade estatística ou à literatura médica.

5. A configuração da responsabilidade objetiva nas relações de consumo prescinde do elemento culpa, mas não dispensa (i) a comprovação do dano, (ii) a identificação da autoria, com a necessária descrição da conduta do fornecedor que violou um dever jurídico subjacente de segurança ou informação e (iii) a demonstração do nexo causal.

6. No que se refere à responsabilidade civil por danos relacionados ao tabagismo, é inviável imputar a morte de fumante exclusiva e diretamente a determinada empresa fabricante de cigarros, pois o desenvolvimento de uma doença associada ao tabagismo não é instantâneo e normalmente decorre do uso excessivo e duradouro ao longo de todo um período, associado a outros fatores, inclusive de natureza genética.

7. Inviável rever as conclusões do Tribunal estadual quanto à configuração do dano e ao diagnóstico clínico do falecido diante da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nos termos da Súmula nº 7/STJ.

8. Na hipótese, não há como afirmar que os produto(s) consumido(s) pelo falecido ao longo de aproximadamente 3 (três) décadas foram efetivamente aqueles produzidos ou comercializados pela recorrente. Prova negativa de impossível elaboração.

9. No caso, não houve a comprovação do nexo causal, sob o prisma da necessariedade, pois o acórdão consignou que a doença associada ao tabagismo não foi a causa imediata do evento morte e que o paciente possuía outros hábitos de risco, além de reconhecer que a literatura médica não é unânime quanto à tese de que a tromboangeíte obliterante se manifesta exclusivamente em fumantes.

10. Não há como acolher a responsabilidade civil por uma genérica violação do dever de informação diante da alteração dos paradigmas legais e do fato de que o fumante optou por prosseguir no consumo do cigarro em período no qual já havia a divulgação ostensiva dos malefícios do tabagismo e após ter sido especificamente alertado pelos médicos a respeito os efeitos da droga em seu organismo, conforme expresso no acórdão recorrido.

11. Aquele que, por livre e espontânea vontade, inicia-se no consumo de cigarros, propagando tal hábito durante certo período de tempo, não pode, doravante, pretender atribuir a responsabilidade de sua conduta a um dos fabricantes do produto, que exerce atividade lícita e regulamentada pelo Poder Público. Tese análoga à firmada por esta Corte Superior acerca da responsabilidade civil das empresas fabricantes de bebidas alcóolicas.

12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para restabelecer a sentença de primeiro grau que julgou improcedente a demanda indenizatória (REsp 1322964/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018) (BRASIL, 2018).

A teoria do dano direto e imediato encontra fundamento no art. 403 do Código Civil de 2002. Bruno Miragem entende que, para fins de responsabilidade civil nas relações de consumo, ela serve muito bem para definir a presença ou não de um defeito:

Da mesma forma, a teoria do dano direito e imediato, também denominada por alguns como da causalidade necessária, diz que a causa que servirá de critério para imputação da responsabilidade é aquela que, se não existisse, não existiria o dano. Ou seja, se a cadeia causal de acontecimentos tivesse se rompido, pela interrupção do nexo causal, o dano não teria se efetivado. A aparente vantagem desta teoria é a de permitir um critério um tanto mais preciso de identificação da causa, inda que não se desconheça – como de resto nas situações de responsabilidade civil – algum grau para a discrição do juiz.

No que se refere à responsabilidade civil de consumo, a teoria do dano direto e imediato responde de modo preciso à questão do defeito como pressuposto do dever de indenizar do fornecedor. Em outros termos, só há responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço quando houver defeito, e este for a causa dos danos sofridos pelo consumidor. Pela regra da interrupção do nexo causal, a pergunta correta para imputação do dever de indenizar ao fornecedor será: se não houvesse defeito, haveria dano? A resposta afirmativa, exonera o fornecedor de responsabilidade. A resposta negativa, caracteriza os elementos da responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço (MIRAGEM, 2016, p. 593).

Quanto às lesões físicas já referidas, podem ser ocasionadas por situações de caso fortuito, como na hipótese da mulher que despencou do sofá e ficou com quadro de hemotórax (HEINEMAN et al, 2014), ou podem decorrer de uma utilização exacerbada ou inadequada, caso que se enquadra na culpa exclusiva do consumidor.

No próximo tópico, será vista a única situação que dá uma margem de interpretação ao magistrado para que, mesmo nesses casos de traumas físicos, o consumidor venha a pleitear indenização, em decorrência da mácula informativa que acompanha o produto. É a hipótese em que a periculosidade inerente se converte em periculosidade adquirida.

6. A SITUAÇÃO EXCEPCIONAL EM QUE OS FOLHETOS, EMBALAGEM E INFORMATIVOS QUE ACOMPANHAM O JOGO/CONSOLE NÃO ESTÃO EM LÍNGUA PORTUGUESA: A MÁCULA INFORMACIONAL QUE DÁ ENSEJO AO FATO DO PRODUTO POR DEFEITO DE COMERCIALIZAÇÃO

O consumidor, antes de consumir o jogo de videogame, tem o direito a uma informação qualificada acerca do produto, nos termos do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (BRASIL, 1990).

Ou seja: antes mesmo da aquisição do produto, na fase pré-contratual, o fornecedor já deve observar que o direito à informação é um direito básico o consumidor, sendo previsto no art. 6º, III da Lei 8078/90, e que, no art. 31 está diretamente relacionado ao princípio da boa-fé objetiva. A obrigação informativa do fornecedor existe porque o consumidor tem a chamada vulnerabilidade informacional na sociedade de consumo. Afinal, o fornecedor é o detentor do poderio econômico, da expertise em matéria de produção, detém todas as informações acerca do processo de feitura do produto e sua projeção no mercado, enquanto o consumidor é apenas um alvo da publicidade.

Veja-se que se trata de um dever de informar qualificado por parte do fornecedor, e tal implica que o consumidor efetivamente entenda a informação que está sendo passada, consubstanciando um verdadeiro dever de esclarecimento (MIRAGEM, 2016). É dizer: um cumprimento meramente formal daquele dever não se mostra suficiente. A lei, no art. 31, detalha que as informações devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa.

A parte final do art. 31 do CDC evidencia que o dever de informar está diretamente relacionado com o dever de segurança, pois a informação qualificada visa a trazer ao consumidor o conhecimento acerca dos riscos que o produto possa trazer à sua saúde ou vida. E por que essa observação deve ser feita? Porque a falta ou mácula quanto ao dever de informação pode dar ensejo à presença de um defeito, nos termos da teoria da qualidade.

O Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2019, julgou o Recurso Especial nº 1758118/SP, no qual estabelece as consequências e extensão do dever positivo do fornecedor em informar adequadamente o consumidor. Quando o Código de Defesa do Consumidor fala em informação “clara”, está se referindo a uma informação de fácil entendimento. O Tribunal também deixa explícita a obviedade de que as informações repassadas pelo fornecedor devem estar em língua portuguesa. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PUBLICIDADE. DEVER POSITIVO DE INFORMAR. CIGARRO. INFORMAÇÕES EM TAMANHO MENOR QUE O REGULARMENTE ESTABELECIDO. DEFEITO ÍNFIMO NÃO CAPAZ DE VIOLAR A OSTENSIVIDADE DETERMINADA PELO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. 1. A vexata quaestio diz respeito à avaliação do dever de informar, decorrente das normas do Código de Defesa do Consumidor, em especial daquilo que consta nos arts. 9º e 31 do referido diploma legal.

2. In casu, o Sodalício a quo confirmou que as imagens e avisos presentes nos cartões reproduzem de forma graficamente idêntica os avisos impressos nas embalagens dos produtos e que a única diferença verificável se refere ao tamanho, a qual, conforme destacado na sentença, é ínfima, inapta a violar a ostensividade determinada pela norma consumerista.

3. O CDC traz, entre os direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam" (art. 6º, inciso III). A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (art. 31 do CDC). A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa.

4. Ocorre que, na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado e das razões de Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente para avaliar se o defeito na apresentação do produto é capaz de violar a ostensividade determinada pelo codex consumerista, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Recurso Especial não conhecido (REsp 1758118/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019) (BRASIL, 2019).

Se o jogo de videogame não vem com a devida tradução da informação-advertência para a língua portuguesa, o requisito da clareza não é atendido. Muito menos o próprio mandamento do Código de Defesa do Consumidor de que o idioma da informação seja o nacional. Sendo incognoscíveis o manual de instruções, a embalagem, o documento de garantia e demais folhetos que acompanham o produto, abre-se uma possibilidade de responsabilização do fornecedor que normalmente não existiria: a mácula informativa configura um defeito de comercialização.

Normalmente, considera-se que os riscos que aquele produto traz são riscos latentes ou inerentes, que são lícitos e autorizados pelo Código de Defesa do Consumidor. Porém, isso só ocorrerá se observado o princípio da transparência. Não observado o idioma nacional, a periculosidade inerente se converte em periculosidade adquirida. Veja-se o que dispõe o art. 9º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto (BRASIL, 1990).

O que são a adequação e ostensividade da informação acerca dos riscos que o jogo pode apresentar? A informação ostensiva é aquela que é evidente, imediatamente constatável. Adequada é a informação que não desinforma, cumprindo exatamente a função inversa, ou seja, ela é capaz de dar ao consumidor as condições de fruição do produto, sem excesso ou poluição de imagens ou palavras, contendo o conteúdo necessário para o entendimento de como funciona o gameplay, as dinâmicas de jogo, apresentação de personagens, prevenção de acidentes, prevenção de epilepsias e fruição de garantias contratuais.

Muitas vezes, a mídia física ainda se faz acompanhar de outras informações em sites oficiais, que devem ser visitados pelo usuário. Porém, é importante que, para ser adequada, não incorra numa espécie de hiperinformação. Como lembram Laís Bergstein e Bruno Miragem:

A digitalização da vida cotidiana gera novos desafios para os consumidores, dos quais publicidade enganosa e hiperinformação na internet são alguns exemplos. Hoje, a capacidade de os consumidores processarem as informações obtidas e fazer escolhas conscientes é, ao mesmo tempo, fácil e difícil de ser atingida. Isso porque enquanto a informação é amplamente disponibilizada, o excesso de dicas, orientações e manuais encontrados na rede mundial de computadores confunde os consumidores – especialmente os idosos, que acabam optando por uma abordagem pessoal e presencial com os fornecedores.

As Guidelines da Organização das Nações Unidas sobre a proteção dos consumidores, adotadas pela primeira vez em 1985, ampliadas em 1999 e revisadas em 2015, englobam uma orientação específica quanto à necessidade de os Estados-membros “analisarem as políticas de proteção dos consumidores existentes para acomodar as características especiais do comércio eletrônico e garantir que os consumidores e as empresas sejam informados dos seus direitos e obrigações no mercado digital”.

Novamente, a dificuldade está em se atingir o ponto de equilíbrio, uma vez que o excesso de informação, na verdade, desinforma. Os exemplos da assimetria informacional relacionada às novas tecnologias são abundantes. Neste sentido, recorde-se eu o dever de informar do fornecedor – correspectivo do direito à informação do consumidor – não se revela como um fim em si mesmo. Trata-se de um dever instrumental (repassar informações de forma compreensível) para o atingimento do fim próprio que é o esclarecimento do consumidor (BERGSTEIN; MIRAGEM, 2018, p. 75-76).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 586/316/MG, avaliou a questão da importância da informação, atrelando-a à boa-fé objetiva e ao princípio da confiança. O Tribunal realizou a distinção entre informação-conteúdo e informação-advertência:

DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA. DIREITO À INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃO-CONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA. ROTULAGEM. PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS. CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI DO GLÚTEN (LEI 8.543/92 AB-ROGADA PELA LEI 10.674/2003) E EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. Mandado de Segurança Preventivo fundado em justo receio de sofrer ameaça na comercialização de produtos alimentícios fabricados por empresas que integram a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA, ora impetrante, e ajuizado em face da instauração de procedimentos administrativos pelo PROCON-MG, em resposta ao descumprimento do dever de advertir sobre os riscos que o glúten, presente na composição de certos alimentos industrializados, apresenta à saúde e à segurança de uma categoria de consumidores – os portadores de doença celíaca.

2. A superveniência da Lei 10.674/2003, que ab-rogou a Lei 8.543/92, não esvazia o objeto do mandamus, pois, a despeito de disciplinar a matéria em maior amplitude, não invalida a necessidade de, por força do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor – CDC, complementar a expressão “contém glúten” com a advertência dos riscos que causa à saúde e segurança dos portadores da doença celíaca. É concreto o justo receio das empresas de alimentos em sofrer efetiva lesão no seu alegado direito líquido e certo de livremente exercer suas atividades e comercializar os produtos que fabricam.

3. As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de “ordem pública e interesse social”. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado.

4. O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios.

5. O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5°, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança, todos abraçados pelo CDC.

6. No âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor, o direito à informação é manifestação autônoma da obrigação de segurança.

7. Entre os direitos básicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6°, III).

8. Informação adequada, nos termos do art. 6°, III, do CDC, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor.

9. Nas práticas comerciais, instrumento que por excelência viabiliza a circulação de bens de consumo, “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” (art. 31 do CDC).

10. A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa.

11. A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência (= riscos do produto ou serviço).

12. A obrigação de informação exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão.

13. Inexistência de antinomia entre a Lei 10.674/2003, que surgiu para proteger a saúde (imediatamente) e a vida (mediatamente) dos portadores da doença celíaca, e o art. 31 do CDC, que prevê sejam os consumidores informados sobre o "conteúdo" e alertados sobre os "riscos" dos produtos ou serviços à saúde e à segurança.

14. Complementaridade entre os dois textos legais. Distinção, na análise das duas leis, que se deve fazer entre obrigação geral de informação e obrigação especial de informação, bem como entre informação-conteúdo e informação-advertência.

15. O CDC estatui uma obrigação geral de informação (= comum, ordinária ou primária), enquanto outras leis, específicas para certos setores (como a Lei 10.674/03), dispõem sobre obrigação especial de informação (= secundária, derivada ou tópica). Esta, por ter um caráter mínimo, não isenta os profissionais de cumprirem aquela.

16. Embora toda advertência seja informação, nem toda informação é advertência. Quem informa nem sempre adverte.

17. No campo da saúde e da segurança do consumidor (e com maior razão quanto a alimentos e medicamentos), em que as normas de proteção devem ser interpretadas com maior rigor, por conta dos bens jurídicos em questão, seria um despropósito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na generalidade dos consumidores, o que levaria a informação a não atingir quem mais dela precisa, pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais são frequentemente a minoria no amplo universo dos consumidores.

18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a "pasteurização" das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna.

19. Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador.

20. O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de poucos.

21. Existência de lacuna na Lei 10.674/2003, que tratou apenas da informação-conteúdo, o que leva à aplicação do art. 31 do CDC, em processo de integração jurídica, de forma a obrigar o fornecedor a estabelecer e divulgar, clara e inequivocamente, a conexão entre a presença de glúten e os doentes celíacos.

22. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009) (BRASIL, 2009).

Quanto à informação-advertência: no caso das informações de segurança, nas embalagens de consoles de videogames, muitas vezes, é possível verificar a presença não só de advertências escritas, mas também de sinais distintivos, como pontos de exclamação em cor vermelha, ou em outras cores, capazes de dar destaque à mensagem que se quer passar. Em videogames como o Nintendo 3DS, Nintendo DS e Nintendo Switch, todos os jogos e embalagens de consoles são acompanhados das informações-advertências acerca de riscos de epilepsia, emissão de radiofrequência – para pacientes usuários de marcapasso –, e riscos de lesões físicas em casos de utilização inadequada dos aparelhos.

Repita-se, pois se trata de informação de suma importância para a conclusão das ideias expostas neste texto: ainda que o fornecedor presumido ou importador venha a fazer prova, através da teoria do dano direto e imediato, de que o desencadeamento de uma epilepsia ou lesão física não se deu em função do jogo de videogame em si considerado, mas sim em decorrência das condições de saúde do paciente, ou quaisquer outros motivos, ainda assim haverá defeito de comercialização e caberá ao magistrado avaliar a possibilidade de imputar ao fornecedor o dever de indenizar por fato do produto, se não procedeu à tradução dos informativos relativos à informação-advertência de segurança. A periculosidade inerente estará convertida em periculosidade adquirida.

Essa conclusão está em consonância com o Código de Defesa do Consumidor, com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a literatura científica consumerista, com os princípios de interpretação da relação consumerista como o favor debilis e o pro homine, bem como atende à tutela do consumidor que ficou exposto ao alvedrio do fornecedor no que concerne a práticas que não atendem aos princípios da confiança e da boa-fé objetiva.

7. CONCLUSÃO

Conclui-se este texto no sentido de que, na era dos novos direitos e novos sujeitos, em que a tutela do consumidor de jogos eletrônicos na relação assimétrica com o fornecedor importador vai lhe colocar em posição de desvantagem informativa, existe uma margem para ocorrência do fato do produto quando a informação-advertência não esteja traduzida para a língua portuguesa.

O padrão normal de comportamento do fornecedor importador que respeita a lei e os precedentes do Superior Tribunal de Justiça seria justamente o de dar a informação correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (não prolixa ou escassa), ostensiva (de fácil constatação ou percepção) e em língua portuguesa para que o consumidor gamer possa exercer o seu direito ao lazer com segurança e sem intercorrências.

Ainda que se trate de uma situação excepcional, a não tradução dos informativos é passível de ocorrência no plano dos fatos e essa situação interessa tanto aos advogados, defensores públicos, consumidores, empresários do ramo de games, acadêmicos da área de Game Studies, evidenciando que a periculosidade inerente de um produto pode, eventualmente, converter-se em fato do produto por defeito de comercialização.

Felizmente, os jogos eletrônicos ainda podem ser conhecidos por seus contextos mais felizes de entretenimento, engajamento social, cura de pacientes e aplicações educativas. Porém, infelizmente ocorrência de epilepsias e lesões físicas, além de já configurarem fatídico peso na vida do consumidor, no plano jurídico, em regra, ainda não trazem ao paciente uma resposta esperada do ponto de vista da vítima, pois o sistema ainda resguarda o fornecedor sob o ponto de vista contratual.

Assim a conclusão aqui atingida está de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a doutrina de Direito do Consumidor, com os princípios de interpretação da relação consumerista e vale para o fato do produto por defeito de comercialização.

8. REFERÊNCIAS

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