Alíquota de ICMS e Resolução do Senado - 1

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de divergência em que se discute a incidência, ou não, de ICMS na saída de produtos semi-elaborados remetidos para o exterior entre 1º.3.89 a 31.5.89. Trata-se, na espécie, de embargos opostos contra acórdão da 1ª Turma, que não conhecera de recurso extraordinário da empresa contribuinte, ora embargante. Reputara que, ante a falta de fixação de alíquota do referido imposto pelo Senado Federal, a partir do advento da CF/88, o Estado de São Paulo poderia fazê-lo (Lei 6.374/89), com base na Resolução 129/79, do Senado Federal, vigente ao tempo da CF/69 que estabelecia competir àquela Casa Legislativa a fixação de alíquotas máximas para as operações do ICMS. Invoca-se como paradigma o acórdão proferido pela 2ª Turma no RE 145491/SP (DJU de 20.2.98), em que assentada a não-incidência do ICMS na saída de tais produtos no aludido período até a edição da Resolução 22/89, também do Senado Federal, que fixou as alíquotas aplicáveis às operações de exportação em cumprimento à norma constitucional (CF/88, art. 155, § 2º, IV). O Min. Ricardo Lewandowski, relator, acolheu os embargos de divergência para prover o recurso extraordinário. Aduziu que o cerne da questão seria saber se os efeitos da Resolução 129/79 perdurariam até a edição da Resolução 22/89, a teor do que dispõe o § 5º do art. 34 do ADCT, ou se ela deixaria de ter incidência após o primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, conforme estatui o caput do mesmo dispositivo constitucional (ADCT: “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. ... § 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos § 3º e § 4º.”).
RE 208277 EDv/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2010. (RE-208277)

Alíquota de ICMS e Resolução do Senado - 2

Considerou que o mencionado art. 155, § 2º, IV, da CF/88 (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ... § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ... IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;”) instituiu um poder-dever ao Senado Federal de estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações de exportação, distinto daquele definido pelo regime constitucional anterior, consistente em apenas fixar a alíquota máxima para essas atividades. Desse modo, enfatizou que o próprio Senado, ao editar a Resolução 22/89 — para determinar como alíquota do ICMS nas exportações o teto adotado pela Resolução 129/79 —, implicitamente reformara o ato editado sob o regime anterior, reconhecendo que ele não fora recepcionado pela atual Constituição. Concluiu, dessarte, que o acórdão invocado como paradigma pela embargante melhor atenderia ao modelo constitucional instituído em 1988. Em divergência, o Min. Dias Toffoli rejeitou os embargos e manteve a decisão embargada. De início, assinalou que, na vigência da Carta pretérita, competiria ao Senado estabelecer a alíquota máxima do ICMS incidente nas exportações (art. 23, § 5º), ficando a cargo dos Estados-membros a fixação da alíquota em concreto. Em seguida, salientou que, com o advento da CF/88, o Senado teria competência para estabelecer alíquotas de incidência aplicáveis a operações de exportação e não mais o seu teto. Entendeu que, por força do art. 34, § 5º, do ADCT, no período questionado, a Resolução 129/79 continuara validando a incidência do ICMS nas operações de exportação em harmonia com o art. 155, § 2º, IV, da CF/88. Dessa forma, asseverou que, na situação sob análise, a Lei paulista 6.374/89, a qual entrara em vigor exatamente em 1º.3.89, dispusera ser cabível a alíquota de 13%, a mesma prevista na Resolução 129/79, até que o Senado viesse a exercer a competência dada pela nova Constituição. Após, pediu vista a Min. Ellen Gracie.
RE 208277 EDv/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2010. (RE-208277)