ECA: fotografia de atos libidinosos e causas especiais de aumento de pena - 3

Por inadequação da via processual, a 1ª Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, declarou a extinção de “habeas corpus”, em que discutida a tipicidade da conduta, à época dos fatos, de fotografar atos libidinosos com criança e a aplicação concomitante de duas causas especiais de aumento de pena — v. Informativo 712. A defesa alegava que a conduta teria deixado de ser prevista no ECA no período posterior à mudança promovida pela Lei 10.764/2003 e anterior à alteração pela Lei 11.829/2008. Além disso, pleiteava fosse imposta apenas uma causa de aumento dentre aquelas previstas no art. 226 do CP [“Art. 226. A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela”], tendo em vista o que disposto no parágrafo único do art. 68 do CP (“No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”). O Colegiado reputou ausentes os requisitos para a concessão, de ofício, da ordem. Enfatizou que o tipo legal “produzir fotografia” comportaria, no vernáculo, o ato de fotografar. Frisou que a assertiva da atipicidade da conduta careceria de consistência lógica, teleológica e, sobretudo, semântica. Explicitou que a teleologia da norma do ECA visaria à proteção da menoridade contra esses comportamentos deletérios para a vida em sociedade e para a própria formação individual da criança. Em seguida, registrou não vislumbrar arbitrariedade ou teratologia na dosimetria da pena. Acentuou que a previsão do art. 68 do CP estabeleceria, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade de atuação. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que deferia parcialmente a ordem para expungir da pena imposta ao paciente a causa de aumento do art. 226, I, do CPP. Entendia possível observar-se somente uma das hipóteses do aludido dispositivo legal, ou seja, a que implicasse maior majoração.
HC 110960/DF, rel. Min. Luiz Fux, 19.8.2014. (HC-110960) 

Decisão publicada no  Informativo 755 do STF - 2014