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Cinge-se a controvérsia a determinar qual seria o percentual de pena a ser cumprido para que a pessoa condenada por crime hediondo com resultado morte e reincidente genérica possa requerer a transferência para regime menos rigoroso, quando a condenação ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime).
A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Recursos Especiais 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, ambos pela sistemática do recurso representativo de controvérsia, estabeleceu tese, no Tema Repetitivo n. 1.084, no sentido de que "é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante".
A tese estabelecida nos mencionados recursos repetitivos, limita-se à retroatividade do art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP), na redação da Lei n. 13.964/2019, aos condenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.
Conquanto tenha o relator, em obter dictum, ponderado que a parte final do art. 112, inciso VI, alínea "a", da Lei de Execução Penal (na redação da Lei n. 13.964/2019) não seria aplicável aos condenados por crimes hediondos com resultado morte antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, fossem eles primários ou reincidentes genéricos, pois também vedaria o benefício do livramento condicional, disposição que não existiria ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, situação mais gravosa ao sentenciado, ao julgar o recurso especial, na sistemática dos recursos repetitivos, vota-se na tese final nele fixada, não necessariamente aderindo a todos os fundamentos postos no voto condutor do acórdão, sobretudo quando exarados em obiter dictum, que não tem efeito vinculante.
Dito isto, ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do texto normativo pelo qual este instituto é regido, o Código Penal, com as alterações trazidas pelas Leis n. 7.209/1984 e 13.344/2016.
Por consectário lógico, não há por que vedar a aplicação da retroatividade no tocante à fração para progressão de regime, em razão da vedação do livramento condicional, na medida em que não há combinação de leis, uma vez que esse instituto estava à época regulamentado materialmente em lei diversa da lei que dispunha sobre a progressão de regime.
Portanto, não há a criação de uma terceira lei, nem se viola a vontade do Poder Legislativo, porque o diploma legislativo que delibera sobre as regras do livramento condicional para o condenado em crime hediondo com resultado morte é o Código Penal, alterado pelas Leis n. 7.209/1984 e 13.344/2016, que permanece em plena vigência, e não as Leis n. 7.210/1984 e 8.072/1990, como no caso da progressão de regime.
Nessa linha de entendimento, recentes decisões desta Corte afirmam que a aplicação retroativa do art. 112, inciso VI, alínea "a", da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, seria admissível e não prejudicial ao executado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, inciso V, do CP.
Assim, aplica-se a exigência do cumprimento de 50% (cinquenta por cento) da pena imposta à pessoa condenada por crime hediondo com resultado morte e reincidente genérica, quando a condenação ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, para fins de obtenção de progressão de regime prisional, na forma do art. 112, inciso VI, alínea "a", da LEP (na redação da Lei n. 13.964/2019).
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