Brasília, 23 a 27 de agosto de 2010 - Nº 597.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO

Plenário
CODESP e Imunidade – 3
CODESP e Imunidade – 4
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 1
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 2
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 3
IPTU: Imunidade Tributária Recíproca e Cessão de Uso de Bem Público - 4
Princípio da Correlação e "Emendatio Libelli" - 1
Princípio da Correlação e "Emendatio Libelli" - 2
Princípio da Correlação e "Emendatio Libelli" - 3
Desarquivamento de Inquérito e Excludente de Ilicitude - 3
Desarquivamento de Inquérito e Excludente de Ilicitude - 4
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos - 10
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos - 11
Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos - 12
Repercussão Geral
Imunidade Tributária Recíproca: Sociedade de Economia Mista e Serviços de Saúde - 1
Imunidade Tributária Recíproca: Sociedade de Economia Mista e Serviços de Saúde - 2
Imunidade Tributária Recíproca: Sociedade de Economia Mista e Serviços de Saúde - 3
1ª Turma
Condenação e Elementos Coligidos em Inquérito Policial - 2
Princípio da Insignificância e Usuário de Drogas
Trancamento de Ação Penal e "Bis In Idem"
Tribunal do Júri: Alegações Finais e Intimação do Advogado
Desaforamento e Popularidade da Vítima
Indenização a Anistiado: MS e Valores Retroativos
Ministério Público: Ação Civil Pública e Saneamento
2ª Turma
Ato Infracional e Princípio da Insignificância
Repercussão Geral
Transcrições
Receptação Qualificada e Receptação Simples - Pena mais Leve para Delito mais Grave - Ofensa ao Princípio da Proporcionalidade em Matéria Penal (HC 102094 MC/SC)
Inovações Legislativas

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pela Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada Civil do referido Estado que entendera serem devidos, pela recorrente, o IPTU e as taxas de conservação e limpeza de logradouro público, remoção de lixo e iluminação pública sobre imóveis que compõem o acervo do Porto de Santos — v. Informativos 405 e 441. Inicialmente, não se conheceu do recurso relativamente aos artigos 21, XII, f e 22, X, da CF, por falta de prequestionamento, nem no tocante às taxas, haja vista não se ter apontado o dispositivo constitucional que teria sido inobservado pelo Tribunal a quo, no que estabelecida a legalidade da exigência do tributo desde que os serviços sejam postos à disposição do contribuinte, ainda que não utilizados. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa que reputou necessária, para a aplicabilidade da imunidade recíproca à CODESP, a superação dos seguintes estágios: 1) a imunidade seria subjetiva, ou seja, se aplicaria à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, seria incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto; 2) atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, deveriam ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; 3) a desoneração não deveria ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita.
RE 253472/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-253472)

O Min. Joaquim Barbosa constatou que a recorrente passaria nesses estágios e que o acórdão recorrido teria se equivocado quanto à caracterização da atividade desempenhada por ela. No ponto, citou uma série de precedentes da Corte no sentido de que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. Considerou, em seguida, que confirmariam a lesão à livre iniciativa, livre concorrência e ao dever fundamental de pagar tributos três quadros hipotéticos. Disse que, se a participação privada no quadro societário da CODESP fosse relevante, o intuito lucrativo sobrepor-se-ia à exploração portuária como instrumentalidade do Estado, o que não seria o caso dos autos, já que a União deteria 99,97% das ações da empresa. Destarte, mantida a relevância da instrumentalidade estatal, não se vislumbraria violação do dever fundamental de pagar tributos e de custeio dos demais entes federados. Aduziu que, por outro lado, os autos não indicariam que a CODESP operaria com intuito primordial de auferir vantagem econômica para simples aumento patrimonial da União. Destacou que, se a CODESP operasse em mercado de livre acesso, o reconhecimento da imunidade violaria os postulados da livre concorrência e da livre iniciativa, mas que isso também não se daria na espécie, haja vista inexistir indicação de que a CODESP tivesse concorrentes em sua área de atuação específica. Reputou, ainda, importante examinar se a propriedade imóvel em questão seria utilizada diretamente pela entidade imune em sua atividade-fim, ou se seria cedida a entidade privada que se destinaria a explorá-la com intuito lucrativo. Observou que a recorrente seria uma instrumentalidade da União, isto é, entidade derivada, criada com a finalidade de executar um mister que a Constituição atribuiu à União. Por fim, asseverou caber à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atenderia, ou não, ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Assim, reconheceu a imunidade do imóvel pertencente à União, mas afetado à CODESP, utilizado em suas atividades-fim. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que desproviam o recurso. Precedentes citados: RE 172816/RJ (DJU de 13.5.94); RE 356711/PR (DJU de 7.4.2006); RE 253394/SP (DJU de 11.4.2003); RE 265749/SP (DJU de 12.9.2003).
RE 253472/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-253472)

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de cedente de imóvel público objeto de contrato de cessão de uso para exploração de atividade econômica estar sujeito, ou não, à tributação pelo imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU. Trata-se, na espécie, de recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra acórdão do tribunal de justiça local que entendera, consoante o disposto no art. 150, VI, a, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”), ser indevida a cobrança da aludida exação relativamente à empresa detentora da concessão de uso de imóvel situado em aeroporto de propriedade da União. Alega a recorrente violação ao art. 150, VI, a, e § 3º, da CF (“§ 3º - As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”), ao argumento de que a imunidade concedida aos entes federados não poderia beneficiar a exploração privada de atividades econômicas, pois tal hipótese seria expressamente excepcionada do campo da imunidade tributária recíproca. O Min. Joaquim Barbosa, relator, proveu o recurso. Inicialmente, rejeitou a preliminar de não conhecimento suscitada da tribuna, no sentido da incidência do Enunciado 283 da Súmula do STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”), uma vez que o acórdão recorrido teria por base legislação infraconstitucional e o ora recorrente não interpusera recurso especial. Asseverou que o mencionado acórdão adotara como fundamento tanto a aplicabilidade da imunidade tributária à propriedade imóvel em questão como a impossibilidade de a recorrida ser tida como sujeito passivo.
RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)

Em seguida, o relator aduziu que o reconhecimento da imunidade tributária recíproca dependeria de aprovação nos estágios aludidos no julgamento do RE 253472/SP, acima relatado. Tendo em conta que a atividade exercida pela recorrida seria alheia à administração aeroportuária — já que exploraria “ramo do comércio de importação e exportação de automóveis, caminhões, motores e quaisquer espécies de veículos automotores, inclusive peças, acessórios, oficina mecânica, reparos, pintura de quaisquer veículos e outras atividades correlatas ao ramo automobilístico” —, entendeu que a pretensão de imunidade falharia nos estágios referidos. Assim, a desoneração concedida teria como efeito colateral garantir vantagem competitiva artificial, na medida em que a retirada de um custo permitiria o aumento do lucro ou a formação de preços menores, desequilibrando as relações de mercado. O relator consignou que seria o momento de revisão da jurisprudência da Corte, a fim de que fosse assentada a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca à propriedade imóvel desvinculada de finalidade estatal.
RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)

No tocante à questão de a recorrida não poder ser considerada sujeito passivo da exação, visto que incabível sua qualificação como “possuidora a qualquer título”, o relator superou orientação consolidada pela 2ª Turma para concluir que a matéria poderia ser objeto de apreciação em recurso extraordinário e afastou, em conseqüência, a aplicação dos Verbetes 279 e 283 da Súmula do STF. Afirmou que a definição do sujeito passivo do IPTU dependeria de interpretação constitucional, pois seria com fundamento na competência tributária que o ente federado cobraria validamente o tributo. Destarte, salientou que o art. 34 do CTN (“Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.”) deveria ser lido à luz da Constituição, com ênfase em 3 pontos: materialidade possível do IPTU, isonomia e livres iniciativa e concorrência. Mencionou que a sujeição passiva também abarcaria a figura do responsável tributário, não podendo o tribunal de origem pura e simplesmente julgar ser a tributação inválida, porquanto direcionada a quem não seria proprietário. Assinalou a existência de termo de responsabilidade — em que firmada a responsabilidade do concessionário pelo pagamento de tributos municipais — a compor o conjunto fático-probatório, o que tornaria desnecessária a reabertura de instrução para se decidir esse caso. Em arremate, destacou que o locatário empresarial com fins lucrativos também seria possuidor a qualquer título, para fins de incidência do IPTU, nos termos constitucionais. Resgatou, no ponto, a essência da Súmula 456 desta Corte (“O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.”) para adequar o julgado às linhas essenciais que dariam sentido tanto à imunidade tributária como à atribuição de sujeição passiva.
RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)

Em divergência, o Min. Dias Toffoli desproveu o recurso e manteve a orientação firmada no julgamento do RE 451152/RJ (DJU de 27.4.2007), segundo a qual o cerne da controvérsia não estaria em saber se haveria, ou não, imunidade recíproca quando o imóvel da União fosse destinado à exploração comercial, mas se a recorrida poderia, ou não, figurar no pólo passivo da obrigação tributária do IPTU. Na ocasião, entendera-se que a empresa não preencheria nenhum dos requisitos para ser contribuinte do imposto, pois detentora de posse precária e desdobrada, decorrente de contrato de concessão de uso. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
RE 434251/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.8.2010. (RE-434251)

O Tribunal iniciou julgamento de terceiro agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski que, dentre outras pretensões formuladas em ação penal da qual relator, acolhera emendatio libelli (CPP, art. 383) proposta pela acusação, em suas alegações finais, e desclassificara a imputação de lavagem de capitais (Lei 9.613/98, art. 1º) para o delito previsto na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, que trata da manutenção de contas bancárias no exterior, sem a devida comunicação às autoridades federais competentes. Os agravantes sustentam, em síntese, que: a) a decisão impugnada teria desrespeitado o art. 6º da Lei 8.038/90, uma vez que a manifestação do Plenário seria exigida também nas hipóteses de posterior aditamento; b) a defesa não pudera se manifestar a respeito da emendatio libelli, porquanto produzida na fase de alegações finais; c) a reabertura da instrução processual se imporia, em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; d) a prova produzida pela defesa direcionara-se no sentido de afastar a imputação do delito de lavagem de dinheiro; e) a denúncia descrevera a mesma conduta de ocultação de patrimônio mantido no exterior, inicialmente, como um ato comissivo e, agora, como um comportamento omissivo e f) o retorno dos autos à Procuradoria Geral da República, após a apresentação das alegações finais da defesa, revelaria inversão na ordem processual.
AP 461 Terceiro-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (AP-461)

O relator desproveu os agravos. Consignou que, embora o aditamento carecesse de manifestação do Plenário (Lei 8.038/90, art. 6º), a emendatio libelli proposta não implicara aditamento da denúncia sob a perspectiva material, uma vez que os fatos imputados aos agravantes seriam os mesmos, quais sejam, a manutenção de depósitos em dinheiro no exterior, sem a devida comunicação à autoridade competente. Aduziu que o sistema jurídico pátrio exige a correlação entre os fatos descritos pela acusação e aqueles considerados pelo juiz na sentença para a prolação de um veredicto de condenação, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, asseverou que o requisito essencial e intransponível para a aplicação do que contido no art. 383 do CPP seria que os fatos arrolados na inicial acusatória permanecessem inalterados, tal como ocorrera na espécie, não sendo necessária a reabertura da instrução penal nem a complementação das defesas. Enfatizou inexistir prejuízo aos réus, haja vista que eles se defendem dos fatos que lhe são irrogados, ainda que a capitulação jurídica se mostre eventualmente equivocada, o que não geraria inépcia da denúncia. Assinalou que defesa enfrentara a questão concernente ao crime contra o sistema financeiro nacional, visto que tal delito seria antecedente à lavagem de dinheiro. Salientou, ademais, que a desclassificação referir-se-ia a crime cuja pena cominada seria mais branda, o que, em princípio, mostrar-se-ia mais benéfico aos réus. Destacou que o crime objeto do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 não decorreria exclusivamente de omissão decorrente da abstenção em prestar informações às autoridades, mas também de ação consubstanciada no depósito e na mantença ilegal de recursos financeiros no exterior. O relator afirmou que, diante da pluralidade de manifestações dos réus e em observância ao contraditório, abrira vista à Procuradoria Geral da República. Levando em conta que a instrução seria essencialmente documental, ressaltou que sua reabertura ensejaria risco de prescrição, já que os réus contariam com mais de setenta anos, o que reduziria o lapso prescricional pela metade. Por derradeiro, concluiu não haver obstáculo para que se passasse à fase seguinte de realização do julgamento.
AP 461 Terceiro-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (AP-461)

Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu os agravos por reputar que a situação presente caracterizaria verdadeira mutatio libelli e que a inobservância do art. 384 do CPP implicaria a não viabilização do direito de defesa. Explicitou que os elementos configuradores dos dois crimes seriam diversos: no tocante ao art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, exigir-se-ia que os valores depositados não tivessem sido declarados no imposto de renda, enquanto que, relativamente à lavagem, impor-se-ia a demonstração do crime antecedente, não apontado no caso. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
AP 461 Terceiro-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (AP-461)

O Tribunal retomou julgamento de habeas corpus, remetido ao Pleno pela 1ª Turma, em que se discute a possibilidade de desarquivamento de inquérito policial, com fundamento no art. 18 do CPP (“Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.”), e posterior oferecimento de denúncia, quando o arquivamento decorre do reconhecimento da existência de excludente de ilicitude (CP, art. 23, II e III, 1ª parte). Na espécie, após o arquivamento do inquérito, o Ministério Público reinquirira testemunhas e concluíra que as declarações destas, contidas naquele, teriam sido alteradas por autoridade policial. Diante dessas novas provas, o parquet oferecera denúncia contra os pacientes. Pretende-se o trancamento da ação penal — v. Informativos 446, 512 e 569. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, acompanhando a divergência iniciada pelo Min. Marco Aurélio, deferiu o writ para determinar o trancamento da ação penal, por reputar que o arquivamento do inquérito policial — realizado a partir do reconhecimento de que houvera legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal — fizera coisa julgada material, o que impediria seu posterior desarquivamento.
HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (HC-87395)

Enfatizou não vislumbrar diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito, quando comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a legalidade e licitude desse, porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de provas para oferecimento de denúncia. Registrou orientação da Corte no sentido de que, arquivado o inquérito policial com base na inexistência do crime, produzir-se-ia coisa julgada material. Aduziu, destarte, que, tal como não seria admissível o desarquivamento do inquérito policial pelo surgimento de provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atípico pelas provas existentes, também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado lícito com apoio em provas sobejamente colhidas. Asseverou que, na situação dos autos, o Ministério Público, diante do acervo probatório apurado, concluíra que o fato investigado não seria criminoso e, em conseqüência, deixara de oferecer denúncia e requerera o acolhimento das mencionadas excludentes de ilicitude, o que fora acatado pelo juízo de origem. Assim, o arquivamento não decorrera de mero encerramento de investigações improfícuas, mas sim de um pronunciamento de mérito, anterior ao oferecimento da denúncia e que corresponderia à absolvição sumária. Após o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, que seguia a divergência, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. Por fim, o Tribunal determinou a suspensão do processo penal, até conclusão deste julgamento.
HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (HC-87395)

O Tribunal retomou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560 e 579. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, iniciou a divergência e denegou o writ por considerar que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas estaria de acordo com a Constituição e com a realidade social brasileira, não prejudicando a individualização justa, equânime e adequada da pena cabível nesses crimes, de acordo com o caso concreto.
HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256)

Asseverou que, no ordenamento pátrio, a substituição da pena não caberia em qualquer crime, sendo esta vedada em várias situações (CP, art. 44). Salientou que o Código Penal, ao versar sobre a substituição da pena, fixara as diretrizes a serem observadas pelo juiz no momento de sua aplicação. Consignou, ademais, que o instituto em apreço não derivaria diretamente da garantia constitucional da individualização da pena, haja vista que o ordenamento não outorgaria ao juiz a liberdade ampla da analisar se a substituição seria possível em toda e qualquer situação concreta. Reputou que a garantia da individualização da pena somente seria violada se o legislador estivesse impedido por completo de realizar a individualização judicial nos crimes hediondos em pelo menos um de seus dois momentos: o da aplicação da pena prevista na lei pelo juiz sentenciante e o da execução e cumprimento da reprimenda pelo condenado. Assinalou, nesse sentido, que a proibição legal da substituição da pena no delito de tráfico, referir-se-ia apenas a uma diminuição da esfera de atuação judicial na cominação da reprimenda e que não se extinguiria a possibilidade de individualização judicial na fase de sua aplicação. Aduziu que o legislador teria legitimidade para estabelecer limites mínimos e máximos à atuação judicial, na imposição da pena em concreto, e que, por tal motivo, a lei penal poderia impor tanto as penas previstas no art. 5º, XLVI, da CF — tais como, penas privativas de liberdade e restritivas de direitos — quanto outras ali não abarcadas, à exceção das penas constitucionalmente proscritas (art. 5º, XLVII). Concluiu que a garantia da individualização da pena não constituiria impedimento a outras vedações legais e que, se abstraída em demasia, culminaria em situação na qual o legislador não poderia instituir pena alguma, competindo ao juiz individualizar a sanção penal de acordo com o seu julgamento no caso concreto dentre aquelas estabelecidas exclusivamente na Constituição.
HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256)

Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que acompanhavam o Min. Ayres Britto, relator, no sentido de conceder parcialmente a ordem e declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44 do mesmo diploma legal, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio, que seguiam a divergência, o julgamento foi suspenso a fim de se colher o voto do Min. Celso de Mello. Por derradeiro, concedeu-se medida cautelar em favor do paciente para que ele aguarde em liberdade a conclusão deste julgamento.
HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256)


REPERCUSSÃO GERAL

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação, ou não, da imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a) a sociedade de economia mista que atua na área de prestação de serviços de saúde. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O relator citou, inicialmente, aspectos principais que deveriam ser observados no campo da imunidade tributária recíproca. Disse que a atividade protegida deveria estar vinculada às atividades essenciais da entidade que haveria de atender diretamente a interesse público primário e essencial. Para ele, a exploração de atividades econômicas, ainda que sob regime de monopólio, não ensejaria a incidência da proteção constitucional, pois a função da imunidade tributária recíproca não seria conceder vantagem de custo ao Estado na contratação de serviços e na aquisição de mercadorias, em detrimento do poder de tributar de outro ente federado. A aplicação da imunidade não deveria favorecer direta ou indiretamente particulares que tivessem interesses econômicos privados na atividade desenvolvida pelo Estado. Registrou que, de forma análoga, na área da saúde, o art. 199, § 2º, da CF vedaria a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. Por fim, observou que a imunidade tributária recíproca não deveria afetar intensamente o mercado ao trazer vantagens que pudessem desequilibrar a livre concorrência e a livre iniciativa.
RE 580264/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-580264)

Imunidade Tributária Recíproca: Sociedades de Economia Mista e Serviços de Saúde - 2
Em seguida, o Min. Joaquim Barbosa, tendo em conta esses aspectos, aduziu que, na espécie, a recorrente seria entidade hospitalar que prestaria serviços públicos primários, sem intuito lucrativo, e sob controle acionário praticamente integral de ente federado (99,99%, os quais decorrentes de desapropriação de 51% das ações da entidade seguida de aquisição do restante das ações do espólio do seu fundador). Frisou que, apesar de os argumentos serem todos favoráveis à pretensão da parte recorrente, no entanto, seria imperioso considerar o registro feito pela União no sentido de perceber a situação daquela como transitória. Ressaltou que a própria União, em memoriais, teria rejeitado a caracterização da parte recorrente como instrumentalidade estatal na área da saúde. Essa postura, para o relator, geraria certa perplexidade, haja vista que seria de se supor que a entidade detentora de grande parte ou da maioria esmagadora do capital social da recorrente pudesse, a tempo e modo, adequar a conduta da contribuinte que controla, para aquiescer à cobrança dos tributos, sem contestá-los administrativa ou judicialmente com base na imunidade tributária recíproca. Acrescentou que, para a União, as decisões que justificariam a peculiar situação da parte recorrente seriam efêmeras e que, a qualquer momento, ela poderia deixar de atender exclusivamente pelo SUS e passar a atender convênios. Destacou que, nesse ponto, seria relevante resgatar a responsabilidade que o ente federado teria na interpretação e aplicação da Constituição e da lei de modo que a previsível recondução da parte recorrente à competição no mercado deveria preponderar sobre o caráter transitório da situação vivenciada pela entidade hospitalar. Concluiu, diante disso, que o desprovimento do recurso seria mais coerente com o sistema constitucional do que a prolação de uma decisão condicional do tipo “enquanto perdurarem os seus requisitos”.
RE 580264/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-580264)

Imunidade Tributária Recíproca: Sociedades de Economia Mista e Serviços de Saúde - 3
Em divergência, o Min. Ayres Britto deu provimento ao recurso, sendo seguido pelos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente. O Min. Ayres Britto, ao iniciar a fundamentação de seu voto a partir do art. 197 da CF, assentou que o serviço público em questão estaria franqueado à iniciativa privada sob a forma de assistência à saúde, não constituindo atividade econômica. Portanto, a iniciativa privada seria convocada para subsidiar o poder público, para se emparceirar com ele, na prestação de serviço público que, ao mesmo tempo, seria direito fundamental, e, pela ótica do art. 196 da CF, direito de todos e dever do Estado. Tendo isso em conta, e considerando a heterodoxia do caso — porquanto, desde a década de 70, o Estado, por desapropriação, seria detentor do controle dessa “empresa”, se assenhoreando da atividade, prestando-a ininterruptamente, e controlando 99,99% das ações, concluiu estar-se diante de hipótese que ensejaria a imunidade recíproca tributária. O Min. Gilmar Mendes também chamou atenção para a heterodoxia da situação. Na mesma linha se expressou o Min. Cezar Peluso que reiterou que a União teria expropriado praticamente a totalidade do capital social e, com isso, incorporado de fato ao seu patrimônio jurídico o hospital, conservando, por razões desconhecidas, 0,01% do capital social em nome de conselheiros antigos. Dessa forma, teria mantido a aparência de uma sociedade anônima que se submeteria, de regra, ao regime jurídico de empresa privada. Afirmou que isso, entretanto, não seria suficiente, pois se trataria, na verdade, de uma entidade pública por ser pública praticamente a totalidade do capital social, pública sua finalidade e pública, no sentido de potencialidade de exercício de poder, a direção do hospital, haja vista que a União poderia decidir o que quisesse, porque o 0,01% não significaria nada em termos de votação. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.
RE 580264/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-580264)

1ª parte
2ª parte
3ª parte

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para restabelecer a decisão absolutória do juízo processante. Tratava-se de writ em que se questionava condenação fundada unicamente em elementos colhidos na fase investigatória. No caso, o paciente, absolvido pelo juízo monocrático, tivera sua sentença reformada pela Corte estadual — que o condenara a 27 anos de reclusão —, com base em depoimentos colhidos no inquérito, muito embora houvessem sido refutados em juízo — v. Informativo 594. Inicialmente, superou-se a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal no sentido do não conhecimento da impetração ante a necessidade de revisão dos elementos probatórios coligidos no processo. Asseverou-se, no ponto, que o não conhecimento do writ resultaria em violência ao princípio do acesso ao Judiciário, o qual visa afastar lesão ou ameaça de lesão a direito. Em seguida, considerou-se que elementos reunidos em sede de inquérito policial, sem o indispensável contraditório, esvaziados por completo em juízo, não serviriam à condenação. Salientou-se que o paciente fora condenado sem que fosse apresentada contra si, em juízo, prova de fato criminoso e demonstrada a culpa. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski.
HC 96356/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2010. (HC-96356)

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o reconhecimento da atipicidade material da conduta do paciente — surpreendido na posse de cinco decigramas de maconha — em face da aplicação do princípio da insignificância. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou a ordem. Enfatizou que decorreria a presunção de perigo do delito da própria conduta do usuário, pois, ao adquirir a droga para seu consumo, realimentaria esse comércio, pondo em risco a saúde pública. Ressaltou, ainda, a real possibilidade de o usuário vir a se tornar mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício. Observou, por fim, que — por se tratar de crime no qual o perigo seria presumido — não se poderia falar em ausência de periculosidade social da ação, um dos requisitos cuja verificação seria necessária para a aplicação do princípio da insignificância. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.
HC 102940/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.8.2010. (HC-102940)

A Turma indeferiu habeas corpus em que pretendido o trancamento de ação penal movida contra o paciente, sob alegação de que estaria sendo processado duas vezes pelo mesmo fato. Na espécie, o réu fora inicialmente acusado pela prática do delito de comunicação falsa de furto de uma motocicleta (CP, art. 340) e obtivera o benefício da transação penal, cumprindo as condições impostas, motivo pelo qual fora extinta sua punibilidade. Ocorre que, posteriormente, fora denunciado pela suposta participação em crime de homicídio, no qual sua conduta teria consistido na dissimulação decorrente da referida falsa comunicação de furto da mesma motocicleta, que teria sido utilizada no assassinato. Reputou-se que a ação penal que se pretendia trancar trataria de crime distinto, o que não significaria punir o paciente mais uma vez pelo cometimento da infração cuja punibilidade já se encontra extinta. Aduziu-se que a participação do paciente no crime de homicídio englobaria atos totalmente diversos daqueles relativos à falsa comunicação de crime. Salientou-se que, embora a circunstância fática tivesse sido a mesma, houvera a prática de duas condutas distintas.
HC 103501/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.8.2010. (HC-103501)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a decretação de nulidade do processo, desde o oferecimento da denúncia, que culminara na condenação do paciente pelo delito de homicídio qualificado. Rejeitaram-se as alegações formuladas na impetração. Quanto à inépcia da denúncia, asseverou-se que a inicial acusatória apresentara narrativa congruente dos fatos, suficiente para a apresentação de defesa em relação ao crime imputado. Relativamente ao excesso de linguagem empregado na pronúncia, avaliou-se que o magistrado não julgara procedente o fato, mas, simplesmente, dissera que haveria elementos a possibilitar a pronúncia. No tocante à ausência de fundamentação da decisão de pronúncia, entendeu-se que avaliar este argumento implicaria a reanálise de fatos e provas, o que não seria condizente com a via de habeas corpus. Repeliu-se à assertiva de deficiência de quesitação, pois a tese apresentada de legítima defesa fora objeto de quesito. Em relação à falta de embate da tese de deficiência/ausência de defesa — consubstanciada na desistência de oitiva das testemunhas arroladas na defesa prévia e, principalmente, na ausência de alegações finais antes da sentença de pronúncia —, assentou-se a preclusão dos temas, fundada no art. 571, I, do CPP (“As nulidades deverão ser argüidas: ... I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art.406;”). Esclareceu-se, ainda, ter ocorrido a regular intimação do advogado para apresentação de alegações finais. Ressaltou-se que o paciente constituíra novo profissional de advocacia após a pronúncia, mas não fora articulada suposta nulidade, alusiva às mencionadas alegações, na sessão do Tribunal do Júri. Registrou-se entendimento da Corte segundo o qual as alegações finais em processo da competência do Júri não são indispensáveis. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem para reconhecer a nulidade dos atos praticados após o prazo em que as alegações deveriam ter sido apresentadas. Concluía que a falta de apresentação delas, somada ao fato de o advogado não ter seguido na representação do paciente, equivaleria à ausência de defesa e refletiria uma nulidade absoluta, que, portanto, não seria afastada com a passagem do tempo e não se enquadraria no disposto no art. 571, I, do CPP.
HC 103569/CE, rel. Min. Dias Toffoli, 24.8.2010. (HC-103569)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o desaforamento do julgamento de pronunciado, pelo juízo da comarca de Hidrolândia/GO, em razão da suposta prática de homicídio de Vereador. A impetração requeria que o júri fosse realizado na capital, porquanto a vítima fora a mais votada daquela municipalidade. Alegava que, por ser o voto secreto, não haveria como saber “se o jurado sorteado para o conselho de sentença era ou não eleitor da suposta vítima, ou vinculado de alguma forma com a sua coligação”. Inicialmente, assentou-se que o desaforamento constituiria medida excepcional de modificação da competência e que, para ser determinado, dever-se-ia comprovar, de forma inequívoca, um dos seguintes motivos: a) interesse da ordem pública; b) dúvida sobre a imparcialidade do júri e c) temor quanto à segurança pessoal do acusado. Em seguida, asseverou-se a ausência, na hipótese sob apreço, de qualquer das razões mencionadas. Ressaltou-se doutrina segundo a qual não seria motivo suficiente para o desaforamento a situação de a vítima, ou agressor, ou ambos, serem pessoas conhecidas no local da infração, o que, certamente, provocaria o debate prévio na comunidade a respeito do fato. Assim, a situação deveria ser considerada normal, pois seria impossível evitar que pessoas famosas, ou muito conhecidas, ao sofrer ou praticar crimes, deixassem de despertar a curiosidade geral em relação ao julgamento. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ por julgar recomendável o deslocamento para a comarca mais próxima. Considerava que a vítima seria político local, mais votado por duas eleições, que a escolha do corpo de jurados poderia recair sobre seus eleitores, e que o Município, aparentemente, não seria de grande proporção.
HC 103646/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.8.2010. (HC-103646)

A Turma desproveu recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do STJ que denegara o writ lá impetrado por entender que aquela medida seria inadequada para o recebimento de valores atrasados de indenização devida a anistiado político com base na Lei 10.559/2002, ante a ausência de liquidez e certeza do direito pleiteado. Tratava-se, na origem, de mandado de segurança impetrado em virtude de expedição de portaria na qual reconhecida a condição de anistiado político do ora recorrente, concedendo-lhe, por conseguinte, reparação econômica, de caráter indenizatório, em prestação mensal, permanente e continuada, com efeitos retroativos à data do julgamento. Tendo em conta o transcurso do prazo de 120 dias para a impetração do writ, reputou-se caracterizada a prejudicial de mérito atinente à decadência. Afirmou-se que o referido prazo decadencial, próprio do mandado de segurança, ter-se-ia esgotado em 2004 — ano em que editada a referida portaria — e a iniciativa do ora recorrente teria ocorrido somente em 2006. Após, salientou-se que a controvérsia, na espécie, não giraria em torno de relação jurídica de débito continuado quando, presente a periodicidade prevista, há sucessivas violações ao direito. Nesse sentido, enfatizou-se que o objetivo da impetração seria o recebimento de valor apurado no âmbito do Ministério da Justiça, ligado a reparação indenizatória a partir de determinada data.
RMS 27434/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2010. (RMS-27434)

É consentâneo com a ordem jurídica o Ministério Público ajuizar ação civil pública visando ao tratamento de esgoto a ser jogado em águas fluviais. Com base nesse entendimento, a Turma proveu recurso extraordinário, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, para afastar a extinção declarada do feito e determinar o julgamento do tema de fundo veiculado na apelação do Município de Sorocaba, pronunciando-se o Órgão quanto à remessa obrigatória. Frisou-se que não caberia, no caso, cogitar-se da impossibilidade jurídica do pedido e da extinção do processo sem julgamento do mérito.
RE 254764/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2010. (RE-254764)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a extinção de procedimento judicial de aplicação de medida sócio-educativa de prestação de serviços à comunidade a menor inimputável, instaurado em razão da prática de ato infracional equiparado ao crime de furto. Na espécie, o bem subtraído — uma bicicleta —, devidamente restituído à vítima, havia sido avaliado em cento e vinte reais, o que, segundo a impetração, implicaria a incidência do princípio da insignificância ao fato. Reputou-se necessário não considerar, à luz do referido postulado, apenas o valor pretendido à subtração, sob pena de deixar de existir a modalidade tentada de vários delitos. Nesse sentido, aduziu-se que não se poderia confundir o pequeno valor do objeto material do delito com a irrelevância da conduta do agente. Ressaltou-se, ademais, que o bem fora restituído por circunstâncias alheias à vontade do paciente — abordado por policiais na posse da bicicleta — e que ele possuiria envolvimento com drogas, utilizando-se da prática reiterada de atos contra o patrimônio para manter o vício. Destacou-se, por fim, que a medida sócio-educativa imposta seria proporcional ao ato perpetrado e imperiosa à reintegração plena do menor à sociedade. Vencido o Min. Gilmar Mendes, que deferia o writ.
HC 101144/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 24.8.2010. (HC-101144)

DJE de 27 de agosto de 2010

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 602.883-SP
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONFLITO ENTRE A APLICAÇÃO DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/05, E A DO ART. 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 607.582-RS
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS PARA GARANTIA. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 611.162-SP
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REENQUADRAMENTO SEGUNDO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. LEI COMPLEMENTAR 162/95 DO MUNICÍPIO DE SANTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 611.230-DF
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
NOTIFICAÇÃO PESSOAL PARA EXCLUSÃO DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – REFIS. POSSIBILIDADE DA INTIMAÇÃO POR MEIO DA IMPRENSA OFICIAL E DA INTERNET. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 611.231-SP
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. VALOR IRRISÓRIO DO DÉBITO. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 612.358-ES
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 612.359-SP
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DO AGRAVO INTERNO NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO DESDE QUE HAJA POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

Decisões Publicadas: 7

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Receptação Qualificada e Receptação Simples - Pena mais Leve para Delito mais Grave - Ofensa ao Princípio da Proporcionalidade em Matéria Penal (Transcrições)

HC 102094 MC/SC*

EMENTA: RECEPTAÇÃO SIMPLES (DOLO DIRETO) E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (DOLO INDIRETO EVENTUAL). COMINAÇÃO DE PENA MAIS LEVE PARA O CRIME MAIS GRAVE (CP, ART. 180, “CAPUT”) E DE PENA MAIS SEVERA PARA O CRIME MENOS GRAVE (CP, ART. 180, § 1º). TRANSGRESSÃO, PELO LEGISLADOR, DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO “IN ABSTRACTO” DA PENA. LIMITAÇÕES MATERIAIS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DO ESTADO, QUANDO DA ELABORAÇÃO DAS LEIS. A POSIÇÃO DE ALBERTO SILVA FRANCO, DAMÁSIO E. JESUS E DE CELSO, ROBERTO, ROBERTO JÚNIOR E FÁBIO DELMANTO. A PROPORCIONALIDADE COMO POSTULADO BÁSICO DE CONTENÇÃO DOS EXCESSOS DO PODER PÚBLICO. O “DUE PROCESS OF LAW” EM SUA DIMENSÃO SUBSTANTIVA (CF, ART.  5º, INCISO LIV). DOUTRINA. PRECEDENTES. A QUESTÃO DAS ANTINOMIAS (APARENTES E REAIS). CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO. INTERPRETAÇÃO AB-ROGANTE. EXCEPCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO, SEMPRE QUE POSSÍVEL, PELO PODER JUDICIÁRIO, DA INTERPRETAÇÃO CORRETIVA, AINDA QUE DESTA RESULTE PEQUENA MODIFICAÇÃO NO TEXTO DA LEI. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado:

“‘HABEAS CORPUS’. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. TESE DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DO DOLO DIRETO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA.
1. As instâncias ordinárias reconheceram que os Pacientes sabiam que a coisa era produto de crime, portanto, se o dolo eventual, nos termos da jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para configurar o tipo de receptação qualificada, com mais razão deve-se aplicar a pena mais grave aos condenados pela prática do crime com dolo direto, como no caso dos autos.
2. Em que pese a imprecisão técnica do legislador ao redigir o § 1º do art. 180 do Código Penal, não há razão para suspender a eficácia da sentença condenatória, afastando a aplicação da pena mais gravosa prevista para a receptação qualificada pelo fato de o crime ser praticado no exercício de atividade comercial ou industrial, obviamente mais grave que a figura simples.
3. ‘’Habeas corpus’ denegado.”
(HC 155.720/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei)

Dentre os vários fundamentos que dão suporte à presente impetração, há um que se refere à alegada inconstitucionalidade do preceito secundário sancionador inscrito no § 1º do art. 180 do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 9.426/96.
Tenho por relevante esse fundamento, por mim acolhido em processo anterior (HC 92.525-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que sustenta a inconstitucionalidade em referência com apoio em alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois não se mostra razoável punir mais severamente uma conduta que revela índice de menor gravidade.
Cumpre ter presente, no exame desse tema, tal como relembrei naquela decisão, a advertência feita por ALBERTO SILVA FRANCO (“Código Penal e a sua interpretação jurisprudencial”, vol. 2/2969, item n. 10.00, 7ª ed., 2001, RT):
“Ora, tendo-se por diretriz o princípio da proporcionalidade, não há como admitir, sob o enfoque constitucional que o legislador ordinário estabeleça um preceito sancionatório mais gravoso para a receptação qualificada quando o agente atua com dolo eventual e mantenha, para a receptação do ‘caput’ do art. 180, um comando sancionador sensivelmente mais brando quando, no caso, o autor pratica o fato criminoso com dolo direto. As duas dimensões de subjetividade ‘dolo direto’ e ‘dolo eventual’ podem acarretar reações penais iguais, ou até mesmo, reações penais menos rigorosas em relação ao ‘dolo eventual’. O que não se pode reconhecer é que a ação praticada com ‘dolo eventual’ seja três vezes mais grave - é o mínimo legal que detecta o entendimento do legislador sobre a gravidade do fato criminoso - do que quase a mesma atividade delituosa, executada com dolo direto. Aí, o legislador penal afrontou, com uma clareza solar, o princípio da proporcionalidade.” (grifei)

Essa mesma crítica é também revelada por eminentes doutrinadores (CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 555, 7ª ed., 2007, Renovar), que igualmente vislumbram a existência, no preceito sancionador inscrito no § 1º do art. 180 do Código Penal, de transgressão ao princípio constitucional da proporcionalidade, eis que não tem sentido infligir punição mais gravosa à receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º), que supõe, em sua configuração típica, mero dolo indireto eventual, e impor sanção penal mais branda à receptação simples (CP, art. 180, “caput”), cuja tipificação requer dolo direto, como adverte, em preciso magistério, DAMÁSIO E. DE JESUS (“Direito Penal”, vol. 2/490-494, item n. 9, “e”, 23ª ed., 2000, Saraiva, v.g.):

“(...) O § 1º do art. 180 do CP, com redação da Lei  n° 9.426/96, descrevendo crime próprio, pune o comerciante ou industrial que comete receptação, empregando a expressão ‘que deve saber ser produto de crime’. Como o ‘caput’ prevê o conhecimento pleno (‘coisa que sabe ser produto de crime’), que a doutrina e a jurisprudência conectam ao dolo direto, e o § 3° descreve a forma culposa, o § 1º só pode tratar de crime doloso com o chamado conhecimento parcial da origem ilícita da coisa (dúvida, insegurança, incerteza), que a doutrina liga ao dolo eventual (ou à culpa). Se o § 1° definisse modalidade culposa, a figura típica nele contida não teria sentido em face do § 3°, que enuncia o crime culposo. Dessa forma, de acordo com a lei nova, se o comerciante devia saber que a coisa era produto de crime (dúvida, incerteza, desconfiança, dolo eventual), a pena é de 3 a 8 anos de reclusão (§ 1°). E se sabia, i. e., se tinha pleno conhecimento? O fato não se encontra ‘especificamente’ descrito no ‘caput’ ou no § 1°.
Haverá, no mínimo, cinco orientações:

1ª) se o comerciante ou industrial, presentes as elementares do tipo, ‘’sabia’ que o objeto material era produto de crime, responde por receptação dolosa própria (‘caput’ do art. 180), levando-se em conta que o § 1° só prevê o ‘devia saber’. Se ‘sabia’, o fato é atípico diante do § 1°, que exige o elemento subjetivo do tipo ‘deve saber’ (princípio da legalidade ou da reserva legal). Se não sabia, embora devendo saber, aplica-se o § 1°;

2ª) o fato é absolutamente atípico, uma vez que o crime próprio de receptação de comerciante ou industrial encontra-se descrito no § 1°, que não prevê o elemento subjetivo do tipo ‘sabe’. Assim, o fato não se enquadra no ‘caput’ nem no § 1°;

3ª) o fato adapta-se ao § 1°, que abrange o ‘sabe’ (dolo direto para a doutrina) e o ‘deve saber’ (dolo indireto eventual): se a lei pune o fato menos grave com o mínimo de 3 anos de reclusão (‘deve saber’), não seria crível que o de maior gravidade (‘sabe’) fosse atípico ou punido com pena menor (1 ano de reclusão). O ‘deve saber’ não pode ser entendido como indicativo somente de dolo eventual, de dúvida ou incerteza, significando que a origem criminosa do objeto material ingressou na esfera de consciência do receptador, abrangendo o conhecimento pleno (‘sabe’) e o parcial (dúvida, desconfiança);

4ª) o tipo do § 1° deve ser totalmente desconsiderado porque ofende o princípio constitucional da proporcionalidade: se aplicado, ‘sabendo’ o comerciante ou industrial que a coisa se origina de crime (delito mais grave), a pena é de 1 a 4 anos de reclusão (‘caput’ do art. 180); ‘devendo saber’ (infração de menor gravidade), de 3 a 8 anos (§ 1°). Assim, consciente da origem delituosa do objeto material, responde por receptação dolosa própria (‘caput’ do art. 180); se ‘devia saber’, aplica-se a forma culposa (§ 3°), conforme pacífica jurisprudência anterior à lei;

5ª) concorda com a posição anterior, desconsiderando, contudo, somente o preceito secundário do § 1° do art. 180, permanecendo a definição do crime próprio do comerciante (preceito primário). Se ‘sabia’, aplica-se o ‘caput’; se ‘devia saber’, amolda-se o fato ao § 1°, com a pena do ‘caput’, cortando-se o excesso. A diferenciação pessoal e subjetiva é considerada pelo juiz na fixação da pena concreta.

A primeira orientação não pode ser aceita. Se o comerciante ‘sabia’, a pena é de 1 a 4 anos de reclusão; se ‘devia saber’, de 3 a 8 anos. O fato menos grave é apenado mais severamente.
A segunda posição carece de fundamento. A afirmação de que a conduta, consciente o comerciante ou industrial da origem ilícita do objeto material, é absolutamente atípica despreza o processo de atipicidade relativa: é atípica em face do § 1° (delito próprio), porém a incriminação subsiste diante da redação prevista no ‘caput’ (crime comum). A ausência da elementar desloca a adequação típica para outra figura.
O terceiro posicionamento desrespeita o princípio da tipicidade, uma vez que não distingue o sabe do deve saber. O ‘deve saber’, para essa orientação, inclui o ‘sabe’, o que é de todo improcedente, uma vez que constitui tradição de nossa doutrina, como vimos, ligar o ‘deve saber’ ao dolo eventual ou à culpa, categorias psicológico-normativas de censurabilidade menor.
A quarta orientação somente peca porque desconsidera totalmente o § 1°.
Preferimos a quinta orientação, para nós a menos pior, tendo em vista que a lei nova veio para confundir, não para esclarecer: o preceito secundário do § 1° deve ser desconsiderado, uma vez que ofende os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização legal da pena. Realmente, nos termos das novas redações, literalmente interpretadas, se o comerciante devia saber da proveniência ilícita do objeto material, a pena é de reclusão, de 3 a 8 anos (§ 1°); se sabia, só pode subsistir o ‘caput’, com reclusão de 1 a 4 anos. A imposição de pena maior ao fato de menor gravidade é inconstitucional, desrespeitando os princípios da harmonia e da proporcionalidade.
......................................................
A elaboração da norma penal incriminadora não pode subtrair-se à obediência aos preceitos constitucionais. Cumpria, pois, à Lei n° 9.426/96, ter como parâmetro o princípio da proporcionalidade entre o fato cometido e a gravidade da resposta penal, pois é nesse momento, o da individualização legislativa da pena (CF, art. 5°, XLVI), que a proporcionalidade apresenta fundamentalmente a sua eficácia (...).
.......................................................
Se a pena, abstrata ou concreta, de quem ‘sabe’ é mais censurável do que a do sujeito que ‘devia saber’, sendo comum no sistema da legislação penal brasileira descrever as duas situações subjetivas no mesmo tipo, não podia a Lei n° 9.426/96, ferindo o princípio da proporcionalidade, inserir o ‘devia saber’, de menor censurabilidade, em figura autônoma (§ 1º), com pena de 3 a 8 anos de reclusão, subsistindo o ‘sabia’, de menor reprovabilidade, no ‘caput’, com pena de 1 a 4 anos. A proporcionalidade, que indica equilíbrio, foi ferida. (...).” (grifei)

Vê-se, das lições ora expostas, que o legislador brasileiro - ao cominar pena mais leve a um delito mais grave (CP, art. 180, “caput”) e ao punir, com maior severidade, um crime revestido de menor gravidade (CP, art. 180, § 1º) - atuou, de modo absolutamente incongruente, com evidente transgressão ao postulado da proporcionalidade.
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de tipificação e cominação penais, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Entendo, por isso mesmo, que a tese exposta nesta impetração revela-se juridicamente plausível, especialmente se se considerar a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já assentou, a propósito do tema, a orientação de que transgride o postulado do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), analisado em sua dimensão material (“substantive due process of law”), a regra legal que veicula, em seu conteúdo, prescrição normativa qualificada pela nota da irrazoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa (especialmente aquela de índole penal) - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade, em especial quando analisado na perspectiva do ordenamento penal, visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) - passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo.
A essência do “substantive due process of law” reside na necessidade de conter os excessos do Poder, quando o Estado edita legislação que se revele destituída do necessário coeficiente de razoabilidade, como parece ocorrer na espécie ora em exame.
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Em suma: a norma estatal, que veicule qualquer conteúdo de irrazoabilidade (como ocorreria no caso em exame), transgride o princípio do devido processo legal, examinado este na perspectiva de sua projeção material (“substantive due process of law”).
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Nem se diga, de outro lado, que o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, estaria excedendo os limites materiais de sua função jurisdicional.
Na verdade, esta Suprema Corte, adstringindo-se aos estritos limites de sua competência constitucional, já decidiu, em contexto no qual se discutia a ocorrência, ou não, de antinomia real (ou insolúvel), insuscetível, portanto, de superação pelos critérios ordinários (critério cronológico, critério hierárquico e critério da especialidade), que se revelava legítima a utilização, embora excepcional, da interpretação ab-rogante, quando absoluta (e insuperável) a relação de antagonismo entre dois preceitos normativos, hipótese em que, adotado esse método extraordinário, “ou o intérprete elimina uma das normas contraditórias (ab-rogação simples) ou elimina as duas normas contrárias (ab-rogação dupla)” (RTJ 166/493, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES).
Ao julgar o HC 68.793/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES, a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apoiando-se no magistério de NORBERTO BOBBIO (“Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 100/103, 1989, Polis/Editora Unb), assinalou que a interpretação ab-rogante, porque excepcional, deve ser ordinariamente afastada, preferindo-se, a ela, quando conciliáveis os dispositivos antinômicos (antinomia aparente), a denominada “(...) interpretação corretiva, que conserva ambas as normas incompatíveis por meio de interpretação que se ajuste ao espírito da lei e que corrija a incompatibilidade, eliminando-a pela introdução de leve ou de parcial modificação no texto da lei” (RTJ 166/493 – grifei).
Em conseqüência desse entendimento, e buscando viabilizar “a eliminação da incompatibilidade”, o Supremo Tribunal Federal (cuidava-se, então, de regras normativas constantes da Lei dos Crimes Hediondos), mediante exegese restritiva das normas legais em exame, promoveu uma conciliação sistemática dos preceitos legais, “(...) deixando ao primeiro, a fixação da pena (...) e ao segundo, a especialização do tipo do crime (...)” (RTJ 166/493), na linha do que se preconiza nas lições que venho de referir, que propõem, para solução do conflito, a subsistência do preceito primário consubstanciado no § 1º do art. 180 do Código Penal, embora aplicando-se-lhe o preceito sancionador (preceito secundário) inscrito no “caput” do referido art. 180 do CP.
Os aspectos que venho de ressaltar permitem-me reconhecer, embora em juízo de sumária cognição, a ocorrência, na espécie, do requisito pertinente à plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelo impetrante.
Concorre, por igual, o pressuposto concernente ao “periculum in mora”.
Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para suspender, cautelarmente, quanto à pena imposta pelo crime tipificado no art. 180, § 1º, do CP, a eficácia da condenação decretada contra os ora pacientes, resultante do julgamento da Apelação Criminal nº 2009.058898-9, pela Primeira Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Processo-crime nº 058.09.003047-5, que tramitou perante a 3ª Vara da comarca de São Bento do Sul/SC).
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 155.720/SC), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal nº 2009.058898-9) e ao MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da comarca de São Bento do Sul/SC (Processo-crime nº 058.09.003047-5).
Publique-se.
Brasília, 1º de julho de 2010.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

*decisão publicada no DJE de 2.8.2010

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
23 a 27 agosto de 2010

DIREITOS HUMANOS - Alimentação
Decreto nº 7.272, de 25.8.2010 - Regulamenta a Lei nº 11.346, de 15 de setembro de 2006, que cria o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional - SISAN com vistas a assegurar o direito humano à alimentação adequada, institui a Política Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional - PNSAN, estabelece os parâmetros para a elaboração do Plano Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional, e dá outras providências. Publicado no DOU, Seção 1, p. 6, em 26.8.2010.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA) - Proteção à infância
Lei nº 12.318, de 26.8.2010 - Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Publicada no DOU, Seção 1, p. 3, em 27.8.2010.

Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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