Brasília, 29 de agosto a 2 de setembro de 2016 - Nº 837.
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
SUMÁRIO
Plenário
Minirreforma eleitoral: debate eleitoral e exclusão de candidato -3
ECA: classificação indicativa e liberdade de expressão - 13
Execução provisória da pena e trânsito em julgado
Repercussão Geral
Direito sucessório e distinção entre cônjuge e companheiro
OAB e competência jurisdicional
1ª Turma
Dispensa de licitação e peculato - 2
Audiência de instrução e ausência de testemunha - 2
Tipificação de conduta e ausência de contrarrazões e de intimação do defensor - 2
Arquivamento e remessa de autos
Ação penal privada subsidiária da pública ajuizada contra Presidente da República e legitimidade
2ª Turma
Cometimento de falta grave e comutação de pena
Extradição e causas de interrupção da prescrição
Ato do CNJ e controle de constitucionalidade - 3
Clipping do DJe
Transcrições
Lavagem de Dinheiro - Organização Criminosa - Descaracterização Típica - Fato Anterior à Lei 12.850/2013 (RHC 130.738/DF)
Inovações Legislativas
PLENÁRIO
Minirreforma eleitoral: debate eleitoral e exclusão de candidato -3
Candidatos que têm participação assegurada em debate eleitoral não podem deliberar pela exclusão de participantes convidados por emissoras de rádio e televisão, cuja presença seja facultativa.
Essa é a decisão do Plenário que, em conclusão de julgamento e por maioria, acolheu parcialmente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para conferir interpretação conforme a Constituição ao § 5º do art. 46 da Lei 9.504/1997, com a redação dada pela Lei 13.165/2015 [“§ 5º Para os debates que se realizarem no primeiro turno das eleições, serão consideradas aprovadas as regras, inclusive as que definam o número de participantes, que obtiverem a concordância de pelo menos 2/3 (dois terços) dos candidatos aptos, no caso de eleição majoritária, e de pelo menos 2/3 (dois terços) dos partidos ou coligações com candidatos aptos, no caso de eleição proporcional”] — v. Informativo 836.
O Tribunal consignou que as emissoras poderiam convidar outros candidatos não enquadrados no critério do “caput” do art. 46 (“Independentemente da veiculação de propaganda eleitoral gratuita no horário definido nesta Lei, é facultada a transmissão por emissora de rádio ou televisão de debates sobre as eleições majoritária ou proporcional, sendo assegurada a participação de candidatos dos partidos com representação superior a nove Deputados, e facultada a dos demais, observado o seguinte: ...”), independentemente de concordância dos candidatos aptos, conforme critérios objetivos, a serem regulamentados pelo TSE, que atendessem os princípios da imparcialidade e da isonomia e o direito à informação.
Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido procedente, e vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Teori Zavascki, Rosa Weber, Edson Fachin e Celso de Mello, que o rejeitavam. O Ministro Roberto Barros reajustou o voto.
ADI 5488/DF, rel. Min. Min. Dias Toffoli, 31.8.2016. (ADI-5488)
ECA: classificação indicativa e liberdade de expressão - 13
O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, acolheu o pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “em horário diverso do autorizado”, contida no art. 254 da Lei 8.069/90 (“Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias”) — v. Informativos 650 e 806.
A Corte afirmou que tanto a liberdade de expressão nos meios de comunicação como a proteção da criança e do adolescente seriam axiomas de envergadura constitucional e que a própria Constituição teria delineado as regras de sopesamento entre esses valores. A respeito, rememorou o julgamento da ADPF 130/DF (DJe de 6.11.2009), em que consignada a plenitude do exercício da liberdade de expressão como decorrência da dignidade da pessoa humana e como meio de reafirmação de outras liberdades constitucionais.
O presente caso destacaria a liberdade de expressão na sua dimensão instrumental, ou seja, a forma como se daria a exteriorização da manifestação do pensamento. A real consagração da liberdade de expressão, nos termos do art. 5º, IX, da CF, dependeria da liberdade de comunicação social, prevista no art. 220 da CF, de modo a garantir a livre circulação de ideias e de informações, a comunicação livre e pluralista, protegida da ingerência estatal. Assim, liberdade de programação seria uma das dimensões da liberdade de expressão em sentido amplo, essencial para construir e consolidar uma esfera de discurso público qualificada.
Por outro lado, a criança e o adolescente, pela posição de fragilidade em que se colocariam no corpo da sociedade, deveriam ser destinatários, tanto quanto possível, de normas e ações protetivas voltadas ao seu desenvolvimento pleno e à preservação contra situações potencialmente danosas a sua formação física, moral e mental. Nessa direção, o ECA concretizaria o valor de preservação insculpido na Constituição, ao estabelecer incentivos para que se alcançassem os objetivos almejados e ao fixar uma série de vedações às atividades a eles contrárias.
De modo a compatibilizar a defesa da criança e do adolescente contra a exposição a conteúdos inapropriados veiculados em diversões públicas e programas de rádio e de televisão, de um lado, e a garantia constitucional da liberdade de expressão, de outro, haveria que se observar o art. 21, XVI, da CF (“Art. 21. Compete à União: ... XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”), bem como o art. 220, § 3º, I e II, do mesmo diploma (“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição ... § 3º - Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”).
A Constituição teria estabelecido mecanismo apto a oferecer aos telespectadores das diversões públicas e de programas de rádio e televisão as indicações, as informações e as recomendações necessárias acerca do conteúdo veiculado. O sistema de classificação indicativa seria, então, ponto de equilíbrio tênue adotado pela Constituição para compatibilizar os dois postulados, a fim de velar pela integridade das crianças e dos adolescentes sem deixar de lado a preocupação com a garantia da liberdade de expressão. O texto constitucional buscaria conferir aos pais, como reflexo do exercício do poder familiar, o papel de supervisão efetiva sobre o conteúdo acessível aos filhos, enquanto não plenamente aptos a conviver com os influxos prejudiciais do meio social.
A competência da União para exercer a classificação indicativa somente se legitimaria por expressa disposição constitucional. Mas essa incumbência não se confundiria com autorização, e sequer poderia servir de anteparo para que se aplicassem sanções de natureza administrativa. Assim, o uso do verbo “autorizar”, contido na expressão impugnada, revelaria sua ilegitimidade. A submissão de programa ao Ministério de Estado da Justiça não consistiria em condição para que pudesse ser exibido, pois não se trataria de licença ou de autorização estatal, vedadas pela CF. A submissão ocorreria, exclusivamente, com o fito de que a União exercesse sua competência administrativa para classificar, a título indicativo, as diversões públicas e os programas de rádio e televisão (CF, art. 21, XVI).
Desse modo, o Estado não poderia determinar que a exibição da programação somente se desse em horários determinados, o que caracterizaria imposição, e não recomendação. Inexistiria dúvida de que a expressão questionada teria convertido a classificação indicativa em obrigatória.
A Constituição conferira à União e ao legislador federal margem limitada de atuação no campo da classificação dos espetáculos e diversões públicas. A autorização constitucional seria para que aquele ente federativo classificasse, informasse, indicasse as faixas etárias e/ou horários não recomendados, e não que proibisse, vedasse ou censurasse. A classificação indicativa deveria, pois, ser entendida como aviso aos usuários acerca do conteúdo da programação, jamais como obrigação às emissoras de exibição em horários específicos, mormente sob pena de sanção administrativa. O dispositivo adversado, ao estabelecer punição às empresas do ramo por exibirem programa em horário diverso do autorizado, incorreria em abuso constitucional.
Embora a norma discutida não impedisse a veiculação de ideias, não impusesse cortes em obras audiovisuais, mas tão-somente exigisse que as emissoras veiculassem seus programas em horário adequado ao público-alvo, implicaria censura prévia, acompanhada de elemento repressor, de punição. Esse caráter não se harmonizaria com os artigos 5º, IX; 21, XVI; e 220, § 3º, I, todos da CF.
A exibição do aviso de classificação indicativa teria efeito pedagógico, a exigir reflexão por parte do espectador e dos responsáveis. Seria dever estatal, nesse ponto, conferir maior publicidade aos avisos de classificação, bem como desenvolver programas educativos acerca desse sistema. Ademais, o controle parental poderia ser feito, inclusive, com o auxílio de meios eletrônicos de seleção e de restrição de acesso a determinados programas, como já feito em outros países. A tecnologia, inclusive, seria de uso obrigatório no Brasil, apesar de ainda não adotada (Lei 10.359/2001).
De todo modo, seria sempre possível a responsabilização judicial das emissoras de radiodifusão por abusos ou danos à integridade de crianças e adolescentes, tendo em conta, inclusive, a recomendação do Ministério de Estado da Justiça em relação aos horários em que determinada programação seria adequada. Nesse aspecto, a liberdade de expressão exigiria igualmente responsabilidade no seu exercício. As emissoras deveriam observar na sua programação as cautelas necessárias às peculiaridades do público infantojuvenil. Elas, e não o Estado, deveriam, não obstante, proceder ao enquadramento horário de sua programação.
Vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski (Presidente).
O Ministro Marco Aurélio julgava o pedido procedente em maior extensão para também declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento, da obrigação de somente exibir, “no horário recomendado para o público infanto juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas”, contida no art. 76 do referido diploma, no que decorrente da indicação pelo Poder Público.
Já os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski (Presidente) davam interpretação conforme, sem redução de texto, à expressão “em horário diverso do autorizado”, contida no art. 254 da Lei 8.069/1990. Reconheciam a nulidade de qualquer sentido ou interpretação que condicionasse a veiculação de espetáculos públicos, por radiodifusão, ao juízo censório da Administração. Admitiam, desse modo, e apenas como juízo indicativo, a classificação de programas para sua exibição nos horários recomendados ao público infantil.
ADI 2404/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2016. (ADI-2404)
Execução provisória da pena e trânsito em julgado
O Plenário iniciou julgamento conjunto de medida cautelar em ações declaratórias em que se discute a constitucionalidade do art. 283 do CPP (“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”).
O Ministro Marco Aurélio (relator) deferiu a medida cautelar para reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP e determinou a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão ainda não houvesse transitado em julgado. Do mesmo modo, determinou a soltura daqueles que tivessem sido presos, ante desprovimento de apelação, reservando-se o recolhimento aos casos enquadráveis no art. 312 do mencionado diploma processual. Ressaltou que o pronunciamento abrangeria também o pedido sucessivo no sentido de aplicar, analogicamente, medidas alternativas à custódia quanto a acusado cuja decisão condenatória não tivesse alcançado o trânsito em julgado (CPP, art. 319). E, se vencido na extensão maior do voto, deferiu a liminar para reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP e determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa estivesse sendo questionada no STJ.
O relator afirmou que em face da literalidade do disposto no art. 5º, LVII, da CF ? ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ? a culpa seria pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorreria apenas com a preclusão maior. O dispositivo não abriria campo a controvérsias semânticas. A Constituição consagrara a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra seria apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender. A exceção correria à conta de situações individualizadas nas quais se pudesse concluir pela incidência do disposto no art. 312 do CPP.
Ressaltou que, ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, mediante a Lei 12.403/2011, limitara-se a concretizar, no campo do processo, garantia constitucional explícita, adequando-se à compreensão então assentada pelo próprio STF. Por outro lado, consignou a repercussão negativa do pronunciamento firmado no HC 126.292/SP (DJe de 17.5.2016), pois, ao alterar seu entendimento, o Tribunal teria afastado essa garantia.
Frisou que descaberia, em face da univocidade do preceito, manejar argumentos metajurídicos, a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados, mas, sim, assegurados pelo STF, enquanto última trincheira da cidadania.
Realçou que não mereceria prosperar a distinção entre as situações de não culpa e de inocência. A execução da pena fixada mediante a sentença condenatória pressuporia a configuração do crime, ou seja, a verificação de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Dessa forma, o implemento da sanção não deveria ocorrer enquanto não assentada a prática do delito. Raciocínio em sentido contrário implicaria negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito.
O princípio da não culpabilidade seria garantia vinculada, pela Constituição, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do art. 283 do CPP não comportaria questionamentos. O preceito consistiria em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado estaria autorizado a restringir.
Portanto, a harmonia do art. 283 do CPP com a Constituição seria completa, considerados os contornos do princípio da não culpabilidade.
Em seguida, o julgamento foi suspenso.
ADC 43 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.9.2016. (ADC-43)
ADC 44 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.9.2016. (ADC-44)
Direito sucessório e distinção entre cônjuge e companheiro
O Plenário iniciou o julgamento de recurso extraordinário em que se discute a validade de dispositivos do Código Civil que atribuem direitos sucessórios distintos ao cônjuge e ao companheiro.
Na situação dos autos, a recorrente vivia em união estável, em regime de comunhão parcial de bens, há cerca de nove anos, até seu companheiro falecer, sem deixar testamento. O falecido não possuía descendentes nem ascendentes, mas apenas três irmãos. Diante desse contexto, o tribunal de origem, com fundamento no art. 1.790, III, do CC/2002, limitara o direito sucessório da recorrente a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, excluindo-se os bens particulares do falecido, os quais seriam recebidos integralmente pelos irmãos. Porém, se fosse casada com o falecido, a recorrente teria direito à totalidade da herança.
O Ministro Roberto Barroso (relator), no que acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia, deu provimento ao recurso.
Concluiu que, no sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002. Aduziu que a Constituição contempla diferentes formas de família, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. Entretanto, não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição.
Assim, o art. 1.790 do CC/2002, ao revogar as Leis 8.971/1994 e 9.278/1996 e discriminar a companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. Ressaltou, ainda, que com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública.
Em seguida, pediu vista o Ministro Dias Toffoli.
RE 878694/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 31.8.2016. (RE-878694)
OAB e competência jurisdicional
Compete à justiça federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), quer mediante o conselho federal, quer seccional, figure na relação processual.
Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão que assentara a competência da justiça estadual para processar execuções ajuizadas pela OAB contra inscritos inadimplentes quanto ao pagamento das anuidades.
Afirmou que a OAB, sob o ângulo do conselho federal ou das seccionais, não seria associação, pessoa jurídica de direito privado, em relação à qual é vedada a interferência estatal no funcionamento (CF, art. 5º, XVIII). Consubstanciaria órgão de classe, com disciplina legal — Lei 8.906/1994 —, cabendo-lhe impor contribuição anual e exercer atividade fiscalizadora e censória.
A OAB seria, portanto, autarquia corporativista, o que atrairia, a teor do art. 109, I, da CF, a competência da justiça federal para o exame de ações — de qualquer natureza — nas quais ela integrasse a relação processual. Assim, seria impróprio estabelecer distinção em relação aos demais conselhos existentes.
RE 595332/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 31.8.2016. (RE-595332)
PRIMEIRA TURMA
Dispensa de licitação e peculato - 2
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, condenou deputada federal — secretária estadual de educação à época dos fatos — à pena de cinco anos e quatro meses de detenção e multa pela prática dos delitos descritos nos artigos 89, “caput”, c/c o 84, § 2º, ambos da Lei 8.666/1993; bem assim à reprimenda de quatro anos e quatro meses de reclusão e multa pelo cometimento do crime previsto no art. 312, c/c o 327, § 2º, ambos do CP. No entanto, no que se refere ao peculato, assentou a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, à luz da pena em concreto — v. Informativo 836.
No caso, a acusada — no período compreendido entre 2002 e 2004 — deixara de observar, ante a justificativa de inviabilidade de competição, as formalidades legais em processos de inexigibilidade de licitação. Adquirira livros didáticos diretamente das empresas contratadas, com recursos oriundos dos cofres públicos, beneficiando-as com superfaturamento dos objetos contratuais.
O Colegiado ressaltou que a justificativa utilizada para a inexigibilidade de licitação fora a inviabilidade de competição. Para dar respaldo a essa alegação, foram consideradas válidas declarações de exclusividade emitidas por entidade não prevista em lei, ou ainda atestados não constantes do respectivo procedimento. Essas cartas de exclusividade não permitiam inferir a inexistência, à época, de outros fornecedores das mercadorias pretendidas. Além disso, inexistiria impedimento ao órgão estadual de efetuar pesquisa de preço em outras praças, ou mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos têm distribuição em todo o território nacional. Logo, não procede a assertiva de que a exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização das pesquisas.
Demonstrou que os preços praticados não foram compatíveis com o mercado ou mais vantajosos, mas que houvera significativo sobrepreço, inclusive por meio de aditivos contratuais. Estes eram acompanhados do máximo permitido em lei sobre o preço estabelecido no contrato original, porém, sem dados concretos que justificassem a majoração. Ao contrário, o órgão não negociara os preços, afirmando serem os praticados pelo mercado, sem comprovação.
Em síntese, ocorrera o desvio de dinheiro público, de que tinha posse a denunciada, em benefício das empresas contratadas.
No tocante à dosimetria alusiva ao crime de peculato (quatro anos e quatro meses de reclusão e multa), a Turma lembrou que o acréscimo de quatro meses se refere à continuidade delitiva, de modo que não pode incidir para efeito de afastamento da prescrição (Enunciado 497 da Súmula do STF).
Vencidos os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber, que julgavam a acusação improcedente.
AP 946/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 30.8.2016. (AP-946)
Audiência de instrução e ausência de testemunha - 2
Na via estreita do “habeas corpus” não se admite o exame de nulidade cujo tema não foi trazido antes do trânsito em julgado da ação originária e tampouco antes do trânsito em julgado da revisão criminal.
Com base nessa orientação, a Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que se pleiteava a reabertura da instrução para oitiva de testemunhas, sob a alegação de que teria havido cerceamento de defesa — v. Informativo 767.
Tratava-se de controvérsia relativa ao ato de magistrado que realizara audiência sem a presença de advogado da defesa e não nomeara defensor “ad hoc”.
A Turma consignou, quanto à testemunha que fora arrolada pela defesa e determinada sua condução coercitiva, o não cumprimento da diligência pelo oficial de justiça porque ela encontrava-se hospitalizada. Além disso, o advogado do recorrente não protestara pela substituição da testemunha. Assim, a referida nulidade não fora apontada pela defesa, seja nas alegações finais do processo originário ou em qualquer outro momento, mas somente apresentada na via do “habeas corpus”.
Desse modo, a matéria estaria preclusa, a teor do disposto no CPP (“Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, ‘d’ e ‘e’, segunda parte, ‘g’ e ‘h’, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos”).
Vencido o Ministro Dias Toffoli (relator), que dava provimento ao recurso para anular o processo a partir do encerramento da instrução. Assentava constituir nulidade absoluta o término daquela fase processual sem a oitiva das testemunhas de defesa.
RHC 124041/GO, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 30.8.2016. (RHC-124041)
Tipificação de conduta e ausência de contrarrazões e de intimação do defensor - 2
A Primeira Turma negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se discutia nulidade de apelação, em face da ausência de contrarrazões da defesa e da intimação do defensor para o julgamento. Debatia-se, também, o alcance do disposto no art. 217-A do Código Penal [“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”], ou seja, o enquadramento jurídico do fato — se ato libidinoso ou estupro de vulnerável — e o princípio da proporcionalidade da pena em relação à conduta descrita.
Na espécie, constara na denúncia que teria havido a prática de atos libidinosos no interior de veículo automotor e que o recorrente teria constrangido a menor ao passar as mãos nas coxas e seios dela. Em juízo, a vítima relatara não ter havido penetração vaginal, em oposição ao que afirmado na fase de investigação — v. Informativo 833.
A Turma consignou que a hipótese dos autos não configuraria nulidade, tendo em vista que o advogado do recorrente não seria defensor dativo, mas profissional constituído pelo recorrente. Além disso, o causídico fora regularmente intimado para apresentar contrarrazões e não o fizera.
Acerca da matéria de fundo, destacou que a descrição da denúncia faria referência a contato físico havido por dentro da roupa da vulnerável, que fora vitimada em um conjunto de circunstâncias analisadas pelo tribunal de justiça estadual. Dessa forma, estariam presentes os elementos configuradores do delito do art. 217-A do CP, a tipificar o delito de estupro.
Vencido o Ministro Marco Aurélio (relator), que provia o recurso.
RHC 133121/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Edson Fachin 30.8.2016. (RHC-133121)
Arquivamento e remessa de autos
A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que indeferira a remessa a juízo de 1ª instância dos autos para apurar a eventual responsabilidade penal de terceiros quanto a alegado fato criminoso.
O Ministro Marco Aurélio (relator) desproveu o agravo regimental. Asseverou que, no caso, o inquérito diria respeito, unicamente, a investigado com foro por prerrogativa de função no STF, cujos autos foram arquivados.
Afirmou que em Direito, o meio justificaria o fim, e não este, aquele. Os autos do inquérito já arquivado deveriam permanecer na Corte para efeito de documentação. Além disso, estaria viabilizado o fornecimento de cópias de peças ao Ministério Público.
Em divergência, tendo em vista que consta do relatório a solicitação da remessa dos autos para prosseguimento da investigação quanto a outros indiciados, o Ministro Edson Fachin deu provimento ao agravo regimental. Determinou o retorno dos autos à origem na forma requerida pelo Procurador-Geral da República. Pontuou que assim decidira em casos similares.
Em seguida, pediu vista a Ministra Rosa Weber.
Inq 3158 AgR/RO, rel. Min. Marco Aurélio, 30.8.2016. (Inq-3158)
Ação penal privada subsidiária da pública ajuizada contra Presidente da República e legitimidade
A Primeira Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que considerara inepta petição inicial de ação penal privada subsidiária da pública ajuizada contra a Presidente da República por suposto indício de autoria e materialidade da prática dos crimes tipificados nos artigos 147, 299, 312, 316, 317, 319, 320, 327, 330, 344, 347, 348, 349, 359-A e 359-C do CP; art. 350 do Código Eleitoral; art. 1º, § 1º, I e II, e § 4º da Lei 9.613/1998; e art. 1º, §§ 1º, 2º e § 3º da Lei 12.850/2013.
No caso, o agravante sustenta sua legitimidade à propositura da presente ação penal privada subsidiária da pública, ao afirmar que as condutas imputadas à Presidente da República atingiriam todo o povo brasileiro, e, nessa medida, o próprio requerente, considerada sua condição de cidadão.
Preliminarmente, a Turma, por maioria, assentou sua competência para apreciar a matéria. Observou que nas hipóteses de manifesto descabimento, e tendo em vista o congestionamento do Plenário, se poderia resolver a questão na Turma. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que fixava a competência do Pleno. Ponderava que na hipótese de se dar seguimento a ação penal contra a Presidente da República caberia àquele órgão julgar o agravo regimental.
Quanto ao mérito, o Ministro Roberto Barroso (relator) negou provimento ao agravo regimental. Reputou não existir direito difuso de queixa titularizado por todos os cidadãos. Se assim fosse, seria possível o ajuizamento de ação penal privada subsidiária da pública para todos os tipos de crime, por toda a coletividade, sempre que se considerasse inerte o órgão acusador. Esse direito seria titularizado apenas pelo ofendido, sujeito passivo do delito, que seria aquele diretamente atingido pelos efeitos da conduta criminosa. Frisou que não haveria qualquer crime entre aqueles imputados à querelada que possuísse como sujeito passivo o agravante.
Em seguida, pediu vista o Ministro Marco Aurélio.
Pet 6071 AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 30.8.2016. (Pet-6071)
SEGUNDA TURMA
Cometimento de falta grave e comutação de pena
A Turma não conheceu de pedido formulado em “habeas corpus” no qual pleiteada a concessão do benefício de comutação de pena concedido pelo Decreto 7.873/2012.
Essa norma concede a referida benesse a determinadas pessoas, desde que observados os requisitos nela fixados, dentre eles a exigência prevista no seu art. 4º (“A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, homologada pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto”).
Na espécie, fora negado o pleito de aplicação de comutação de pena ao paciente em razão do cometimento de falta grave. Segundo afirmado pelo magistrado “a quo”, tal fato ensejaria a impossibilidade de concessão do benefício.
A impetração sustentava que a falta grave ocorrida em 5.11.2012 teria sido homologada apenas em 31.3.2014, portanto, em data posterior à publicação do decreto (26.12.2012). Isso, de acordo com a defesa, inviabilizaria o indeferimento da comutação de pena, porquanto não teria sido observado o período estabelecido no indigitado dispositivo do Decreto 7.873/2012, levando-se em consideração a data da homologação judicial.
De início, a Turma asseverou que o “writ” em questão se voltaria contra decisão monocrática, não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, fato que configuraria o não exaurimento da instância antecedente, a ensejar o não conhecimento do pedido (HC 118.189/MG, DJe de 24.4.2014).
Contudo, caberia ao STF proceder à análise, de ofício, da questão debatida em “habeas corpus”, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.
No caso em comento, caberia decidir se, para obstar a comutação de pena, a homologação judicial da sanção por falta grave necessariamente precisaria se verificar no prazo de 12 meses — contados retroativamente à data de publicação do decreto —, ou se seria suficiente que a falta grave tivesse sido praticada nesse interstício, ainda que a homologação judicial da sanção ocorresse em momento posterior.
Não somente em face do próprio texto legal, como também de sua “ratio”, seria de se exigir apenas que a falta grave tivesse sido cometida no prazo em questão. O art. 4º do Decreto 7.873/2012 se limitaria a impor a homologação judicial da sanção por falta grave, mas não exigiria que ela tivesse que se dar nos 12 meses anteriores à sua publicação.
Não bastasse isso, uma vez que se exige a realização de audiência de justificação, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, não faria sentido que a homologação judicial devesse ocorrer dentro daquele prazo, sob pena de nem sequer haver tempo hábil para a apuração de eventual falta grave praticada em data próxima à publicação do decreto.
HC 132236/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 30.8.2016. (HC-132236)
Extradição e causas de interrupção da prescrição
A Segunda Turma iniciou julgamento de embargos de declaração interpostos em face de acórdão que deferira o pedido extradicional de nacional espanhol condenado pela prática dos crimes de “estafa” e de “falsificação de documento comercial”, que tipificam, no Brasil, os delitos de estelionato e de falsificação de documento particular (CP, artigos 171 e 298).
No recurso, sustenta-se a ocorrência de omissão e contradição no acórdão embargado na medida em que fora considerado como marco interruptivo da prescrição a data do protocolo do pedido de extensão da extradição, o que, segundo alegado, não encontraria amparo legal. Tendo isso em conta, teria ocorrido a prescrição da pretensão executória quanto ao crime de “estafa” (estelionato).
O Ministro Dias Toffoli (relator) acolheu os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para — reconhecida a prescrição da pretensão executória quanto ao referido crime — indeferir o pedido de extradição.
Preliminarmente, registrou que o Estado requerente teria comunicado a desistência do pedido de extradição. Contudo, apenas quando negada a extradição não seria admitido novo pedido baseado no mesmo fato (Lei 6.815/1980, art. 88). Dessa feita, diante da eventual possibilidade de reiteração do pedido extradicional, haveria que se enfrentar os embargos declaratórios em questão.
No acórdão embargado, ficara consignado que não se teria operado a prescrição da pretensão executória quanto à pena mínima de 1 ano de reclusão cominada ao crime de estelionato, cujo prazo prescricional é de 4 anos, nos termos do art. 109, V, do CP. Isso porque esse lapso temporal não teria decorrido entre a data do trânsito em julgado e a data do protocolo, no Supremo Tribunal Federal, do pedido de extensão da extradição.
Não teria sido indicado no julgado, todavia, o fundamento legal para se considerar a data do protocolo de pedido de extradição como marco interruptivo da prescrição, e nisso residiria a omissão.
O CP e a Lei 6.815/1980 não preveem, como causa interruptiva da prescrição, a apresentação do pedido de extradição. E, à míngua de previsão em tratado específico, por força do princípio da legalidade estrita, não haveria como se criar um marco interruptivo em desfavor do extraditando.
Considerando-se que a condenação do extraditando pelo crime de estelionato (“estafa”) transitara em julgado em 16.3.2011 e que, à falta de disposição expressa em tratado específico, o recebimento do pedido de extensão da extradição não constituiria causa interruptiva da prescrição, haveria que se reconhecer a prescrição da pretensão executória. Em face da pena mínima cominada ao delito em questão (1 ano de reclusão), a aludida causa extintiva de punibilidade se operaria em 4 anos, nos termos do art. 109, V, do CP.
Por outro lado, nos termos do art. 117, V, do CP, o início ou continuação do cumprimento da pena interrompem a prescrição. Caso se entendesse que, por se tratar de extradição executória, o cumprimento do mandado de prisão preventiva para extradição significaria início de cumprimento de pena, a prescrição teria se interrompido em 7.7.2014 e, portanto, não haveria que se falar em prescrição da pretensão executória.
Ocorre que, mesmo em se tratando de extradição executória, a prisão preventiva não perderia sua natureza cautelar. Essa espécie de prisão seria condição de procedibilidade para o processo de extradição, destinando-se, em sua precípua função instrumental, a assegurar a execução de eventual ordem de extradição (Ext 579 QO/Governo da República Federal da Alemanha, DJU de 10.9.1993)
Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Teori Zavascki.
Ext 1346/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 30.8.2016. (Ext-1346)
Ato do CNJ e controle de constitucionalidade - 3
Em face do arquivamento dos atos objeto do mandado de segurança, a Segunda Turma, em conclusão de julgamento, julgou prejudicado o “writ” impetrado contra ato do CNJ.
Na espécie, tratava-se de agravo regimental ajuizado contra liminar deferida em mandado de segurança impetrado contra decisão monocrática de conselheira do CNJ, que, em procedimento de controle administrativo, determinara a tribunal de justiça estadual que elaborasse nova lista de antiguidade de membros da magistratura, com exclusão de critério não previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman).
Questionava-se a possibilidade de órgão, como o CNJ, pronunciar-se sobre a declaração de inconstitucionalidade — v. Informativo 810.
Diante desse quadro superveniente, o Ministro Teori Zavascki (relator) reformulou seu voto para considerar prejudicado o mandado de segurança.
MS 33586/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 30.8.2016. (MS-33586)
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Sessões |
Ordinárias |
Extraordinárias |
Julgamentos |
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Pleno |
31.8.2016 |
1º.9.2016 |
15 |
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1ª Turma |
30.8.2016 |
— |
36 |
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2ª Turma |
30.8.2016 |
— |
12 |
29 de agosto a 2 de setembro de 2016
MED. CAUT. EM MS N. 34.130/DF
RELATOR: MIN. EDSON FACHIN
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE ATOS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS NO RITO DO PROCESSO DE IMPEACHMENT DE PRESIDENTE DA REPÚBLICA. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEVER DE APRECIAÇÃO DA DENÚNCIA ORIGINALMENTE APRESENTADA. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.
1. No julgamento da ADPF 378, Rel. Min. Edson Fachin, Redator para o Acórdão o Min. Luís Roberto Barroso, DJe 18.12.2015, o Tribunal assentou que no rito do processo de Impeachment cabe à Câmara dos Deputados autorizar ou não a instauração do processo contra o Presidente da República nos crime de responsabilidade e ao Senado Federal compete o recebimento, pronúncia e julgamento da denúncia, devendo o presente writ ser examinado à luz da Constituição, da Lei 1.079/1950 e, especialmente, do que esta Corte decidiu na ADPF 378.
2. Tratando-se de mera condição de procedibilidade para a instauração do processo de Impeachment, inexiste fumus boni iuris quanto às alegações de ofensa à ampla defesa e ao contraditório, consubstanciadas na ausência de notificação da denunciada sobre a realização de esclarecimentos acerca da denúncia e posterior indeferimento de pedido de reabertura de prazo para a manifestação da defesa, juntada de documento estranho ao objeto da denúncia e ausência de manifestação do Procurador da impetrante na sessão de leitura do relatório na Comissão Especial. Isso porque, nessa fase ainda não há acusado ou litigante.
3. A autorização advinda da votação havida na Comissão Especial da Câmara dos Deputados é para o prosseguimento sob o teor da denúncia, escoimando-se, para o efeito de apreciação ulterior em Plenário, o que for estranho ao 'vero e proprio' teor primeiro da denúncia.
4. Medida liminar indeferida.
*noticiado no Informativo 821
Inq N. 4.023/AP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: INQUÉRITO. DENÚNCIA. DEPUTADO FEDERAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE, DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. PROVA EMPRESTADA: POSSIBILIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DE GRAVAÇÕES: DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. INÉPCIA: INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DAS CONDUTAS. DENÚNCIA RECEBIDA.
1. Inexiste nulidade na utilização de prova emprestada em processo criminal, notadamente fundamentada em decisão judicial deferindo o seu compartilhamento.
2. Este Supremo Tribunal afirmou a desnecessidade de transcrição integral dos diálogos gravados, quando irrelevantes para o embasamento da denúncia: Precedentes.
3. É apta a denúncia que preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualiza as condutas do denunciado no contexto fático da fase pré-processual, expõe pormenorizadamente os elementos indispensáveis à ocorrência, em tese, dos crimes nela mencionados, permitido o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
4. Para o recebimento da denúncia, analisa-se a presença de indícios suficientes da materialidade e da autoria dos delitos imputados ao Denunciado.
5. A denúncia é proposta da demonstração de prática de fatos típicos e antijurídicos imputados à determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação e à contradita.
6. Ausência de situação prevista no art. 395 do Código de Processo Penal.
7. Denúncia recebida.
HC N. 127.288/SP
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ART. 288 DO CP (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.720/2012). FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. CORRUPÇÃO PASSIVA. ART. 317, § 1º, DO CP. EXTINÇÃO PREMATURA DA AÇÃO PENAL. QUESTÕES DE MÉRITO QUE DEVEM SER DECIDIDAS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a extinção da ação penal de forma prematura, via habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade.
2. A denúncia descreve de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas à paciente, correlacionando-as aos tipos penais em questão (art. 288, na redação originária, e art. 317, §1º, do CP e art. 90 da Lei 8.666/1993). Revela a existência de grupo de pessoas associadas e organizadas para a prática de fraudes licitatórias e corrupção passiva, com a indicação detalhada do modus operandi empregado na empreitada criminosa. As ações nela descritas possuem relevo para a esfera penal.
3. Avançar nas alegações postas na impetração, sobre a carência de provas concretas acerca da prática dos crimes narrados, revela-se inviável nesta ação constitucional, por pressuporem o revolvimento dos fatos e provas da causa.
4. O desmembramento do processo, como consectário do excessivo número de acusados, para imprimir maior celeridade processual, encontra respaldo no art. 80 do Código de Processo Penal. Precedentes. A reversão desse entendimento, com a posterior reunião dos processos, implicou a superação dessas questões, de modo que não há como avançar no exame da vulneração da paridade de armas e da ampla defesa quanto aos atos processuais realizados no período em que os autos permaneceram desmembrados, já que, sobre essa matéria específica, o STJ não se pronunciou.
5. Ordem denegada.
*noticiado no Informativo 836
MS N. 33.619/DF
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SUSPENSÃO DE INCLUSÃO DE NOVOS BENEFICIÁRIOS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. GEAP. ÓBICE AO INGRESSO DE SERVIDOR DO PODER EXECUTIDO CEDIDO À JUSTIÇA FEDERAL, QUE, ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE, RETORNOU AO ÓRGÃO DE ORIGEM PARA APOSENTARIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO TRATAMENTO DA DOENÇA INICIADO DURANTE PERÍODO DE CESSÃO. VEDAÇÃO ADMINISTRATIVA EXCEPCIONADA PELAS PECULIARIDADES DA ESPÉCIE EM EXAME. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO DIREITO À SAÚDE. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.
*noticiado no Informativo 836
Acórdãos Publicados: 191
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
Lavagem de Dinheiro - Organização Criminosa - Descaracterização Típica - Fato Anterior à Lei 12.850/2013 (Transcrições)
RHC 130.738/DF*
RELATOR: Ministro Celso de Mello
Ementa: Crime de lavagem de dinheiro ou de valores (Lei nº 9.613/98). Pretendida extinção do processo penal instaurado contra os réus. Alegação de inépcia da denúncia. Suposta inobservância, pelo Ministério Público, do art. 41 do CPP. Inocorrência. Doutrina. Precedentes. Referência, na peça acusatória, como infrações antecedentes, a crimes contra a Administração Pública (Lei nº 9.613/98, art. 1º, V) e ao delito de organização criminosa (Lei nº 9.613/98, art. 1º, VII). Eventos ocorridos entre 1997 e 2004. Fatos imputados aos réus supostamente cometidos em momento anterior à vigência da Lei nº 12.683/2012 e da Lei nº 12.850/2013. Consequente atipicidade penal do crime de lavagem de dinheiro no ponto em que a denúncia indica como infração antecedente o delito de organização criminosa, que somente veio a ser tipificado pela Lei nº 12.850/2013. Impossibilidade constitucional de suprir-se a ausência de tipificação do delito de organização criminosa (legalmente inexistente à época dos fatos denunciados), como infração penal antecedente, pela invocação da Convenção de Palermo. Incidência, no caso, do postulado da reserva constitucional absoluta de lei em sentido formal (CF, art. 5º, inciso XXXIX). Matéria constitucionalmente sujeita à reserva de Parlamento. Doutrina. Precedentes. Inadmissibilidade, de outro lado, de considerar-se o crime de formação de quadrilha como equiparável ao delito de organização criminosa para efeito de repressão estatal ao crime de lavagem de dinheiro cometido antes do advento da Lei nº 12.683/2012 e da Lei nº 12.850/2013. Subsistência parcial da acusação penal, no caso, apenas quanto ao delito de lavagem de dinheiro, cujo ilícito antecedente, tal como descrito na denúncia, corresponda aos crimes contra Administração Pública (Lei nº 9.613/98, art. 1º, inciso V). Recurso ordinário parcialmente provido.
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em “habeas corpus” interposto contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
“’HABEAS CORPUS’. LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI N. 9.613/1998, ART. 1º, V e VII). INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP ATENDIDOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO.
1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento prematuro da persecução penal pela via estreita do ‘habeas corpus’ é medida excepcional, admissível somente quando emerge dos autos, de plano e sem a necessidade de apreciação probatória, a falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia.
2. Na espécie, o crime de lavagem de ativos foi suficientemente narrado na denúncia, com indicação da prática anterior de crimes contra a administração pública – objeto de outra ação penal – e a grande movimentação financeira e a variação patrimonial dos denunciados no período da prática das supostas condutas delituosas.
3. A inicial acusatória, assim, permite aos réus se defenderem plenamente dos fatos ali narrados, uma vez que preencheu os requisitos do art. 41 do CPP, pois discriminou as condutas em tese praticadas, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa.
4. ‘Habeas corpus’ não conhecido.”
(HC 190.618/PE, Red. p/ o acórdão Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ – grifei)
Busca-se, em síntese, nesta sede processual, a extinção do processo penal instaurado contra os ora recorrentes, alegando-se, para tanto, a inépcia da denúncia sob o fundamento da ausência de individualização das condutas imputadas aos pacientes e da falta de descrição típica dos fatos delituosos.
Sustentam os recorrentes que “a acusação deve estabelecer, no mínimo, um vínculo concreto entre os pacientes e a suposta empreitada criminosa a eles atribuída”. Quanto ao segundo fundamento, afirmam o que se segue:
“A inicial acusatória não faz detalhado histórico dos crimes antecedentes à alegada lavagem de dinheiro, não caracteriza e nem sequer menciona elementos tipificadores da existência da suposta ‘organização criminosa’, não apontando, com exatidão, a origem tida por ilícita de valores que sequer sabe-se o ‘quantum’.”
O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou pelo não provimento do presente recurso ordinário em parecer assim ementado:
“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI N. 9.613/1998, ART. 1º, V e VII). PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP DEVIDAMENTE OBSERVADOS. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (grifei)
Sendo esse o contexto, passo a examinar o pleito em causa. E, ao fazê-lo, cabe-me assinalar, desde logo, que a denúncia que contiver todos os elementos essenciais à adequada configuração típica do delito e que atender, integralmente, às exigências de ordem formal impostas pelo art. 41 do CPP não apresentará o vício da inépcia, pois permitirá ao réu a exata compreensão dos fatos expostos na peça acusatória, sem qualquer comprometimento ou limitação ao pleno exercício do direito de defesa.
Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao examinar esse ponto específico da impetração, deixou evidenciado, sem qualquer dúvida, que a peça acusatória ora questionada contém os elementos mínimos exigidos pelo art. 41 do CPP, tal como se verifica na seguinte passagem do voto condutor do acórdão proferido naquela Alta Corte judiciária:
“Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento prematuro da persecução penal pela via estreita do ‘habeas corpus’ é medida excepcional, admissível somente quando emerge dos autos, de plano e sem a necessidade de apreciação probatória, a falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia.
Sobre esta última hipótese de trancamento do processo, há de se dizer que a denúncia é uma petição por meio da qual o órgão acusador submete ao Poder Judiciário o exercício do ‘jus puniendi’, devendo a peça cumprir certos requisitos formais – previstos no art. 41 do CPP – de tal modo a permitir ao denunciado compreender os termos da acusação e dela defender-se.
Segundo o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, ‘a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas’ (...).
Na espécie, o crime de lavagem de ativos foi suficientemente narrado na denúncia, com indicação da prática anterior de crimes contra a administração pública – objeto de outra ação penal –, além dos indícios de grande movimentação financeira e de variação patrimonial dos cinco denunciados no período da ocorrência das supostas condutas delituosas.” (grifei)
Isso significa, portanto, que a peça acusatória ora questionada ajusta-se ao magistério jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (HC 83.266/MT, Red. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA – RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
“1. Não é inepta a denúncia que, apesar de sucinta, descreve fatos enquadráveis no artigo 14 da Lei n. 6.368/76, atendendo a forma estabelecida no artigo 41 do Código de Processo Penal, além de estar instruída com documentos, tudo a possibilitar a ampla defesa.”
(HC 86.755/RJ, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
Quanto à alegação de que a denúncia não apresentou um detalhado histórico dos crimes antecedentes à lavagem de dinheiro, cumpre destacar fragmento do acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que, adequadamente, resolveu essa questão:
“Ressalte-se que nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.613/98 o processamento e julgamento dos crimes nela previstos ‘independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país’.
Ademais o § 1º do mesmo art. 2º da Lei 9.613/98 dispõe que ’a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime’.
Assim, conforme expressa previsão legal é suficiente para a instauração da ação penal relativamente ao crime de lavagem de dinheiro, a existência de indícios da prática do crime antecedente. ‘In casu’, tais indícios encontram-se presentes tão somente pela existência de ações penais em tramitação a fim de investigar crimes contra a administração pública, delitos antecedentes, praticados pelos pacientes. Trata-se das seguintes ações penais, referidas na denúncia:
a) 247.2005.001588-8: réu: JERONIMO GADELHA DE ALBUQUERQUE NETO e outros;
b) 247.2005.001512-8: réu: JERONIMO GADELHA DE ALBUQUERQUE NETO;
c) 247.2005.001709-0: réu: JERONIMO GADELHA DE ALBUQUERQUE NETO;
d) 247.2005.001638-8: réu: JERONIMO GADELHA DE ALBUQUERQUE NETO;
e) 247.2005.001510-1: réu: JERONIMO GADELHA DE ALBUQUERQUE NETO;
f) 247.2005.001639-6: réu: JERONIMO GADELHA DE ALBUQUERQUE NETO e
g) 67.170-3: réus: JERONIMO GADELHA DE ALBUQUERQUE NETO, CLÁUDIA ADRIANA GADELHA DE ALBUQUERQUE, FÁBIO ADRIANO CAVALCANTI GADELHA DE ALBUQUERQUE, KATIANA GADELHA e outros, cuja denúncia foi recebida em fevereiro de 2004 estando o processo na fase das alegações finais.” (grifei)
Impõe-se registrar, por relevante, que essa orientação tem sido observada em julgamentos proferidos por esta Suprema Corte (HC 89.739/PB, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.):
“’HABEAS CORPUS’. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO ANTECEDENTE. DESNECESSIDADE, BASTANDO A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVO SUFICIENTE PARA O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.
Não é inepta a denúncia que, como no caso, individualiza a conduta imputada a cada réu, narra articuladamente fatos que, em tese, constituem crime, descreve as suas circunstâncias e indica o respectivo tipo penal, viabilizando, assim, o contraditório e a ampla defesa.
A denúncia não precisa trazer prova cabal acerca da materialidade do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro. Nos termos do art. 2º, II e § 1º, da Lei 9.613/1998, o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro ‘independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes’, bastando que a denúncia seja ‘instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente’, mesmo que o autor deste seja ’desconhecido ou isento de pena’. Precedentes (HC 89.739, rel. min. Cezar Peluso, DJe-152 de 15.08.2008). Além disso, a tese de inexistência de prova da materialidade do crime anterior ao de lavagem de dinheiro envolve o reexame aprofundado de fatos e provas, o que, em regra, não tem espaço na via eleita.
O trancamento de ação penal, ademais, é medida reservada a hipóteses excepcionais, como ‘a manifesta atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas’ (HC 91.603, rel. Ellen Gracie, DJe-182 de 25.09.2008), o que não é caso dos autos.
Ordem denegada.”
(HC 94.958/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)
Há a considerar, no entanto, um fato que assume relevo jurídico no exame do presente recurso ordinário.
A análise dos autos evidencia que a denúncia imputou aos ora recorrentes a suposta prática do delito de lavagem de dinheiro alegadamente ocorrida entre os anos de 1997 e de 2004, havendo o Ministério Público indicado como crimes antecedentes infrações penais contra a Administração Pública e, também, o delito de organização criminosa, culminando por deduzir, formalmente, contra mencionados recorrentes acusação com apoio no “(...) artigo 1º, incisos V e VII, c/c § 4º, da Lei nº 9.613/98 (Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro) (...)”, na redação anterior à edição da Lei nº 12.683/2012.
Tenho para mim, quanto à imputação penal apoiada no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98, na redação anterior às Leis nº 12.683/2012 e nº 12.850/2013, que não pode ela prosperar em face de situação configuradora de ausência de tipicidade penal do crime de lavagem de dinheiro ou de valores, considerada a circunstância temporal de que, à época da conduta denunciada, o delito de organização criminosa ainda não se achava devidamente tipificado, pois o tipo penal do crime de organização criminosa somente surge, como sabemos, com o advento da Lei nº 12.850, de 02/08/2013 (art. 1º, § 1º, e art. 2º), vale dizer, em momento posterior à prática dos comportamentos descritos na denúncia.
Esse entendimento – é importante enfatizar – tem sido manifestado em precedentes desta Corte Suprema (AP 470/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADI 4.414/AL, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 96.007/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 108.715/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.), cabendo destacar, entre tais julgados, aquele proferido no exame do RHC 124.082/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI:
“Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Penal. Crimes de formação de quadrilha (CP, art. 288) e de lavagem de dinheiro (art. 1º, incisos V e VII, da Lei nº 9.613/98). (…). Inviabilidade da denúncia quanto ao delito de lavagem de dinheiro fundado na participação em organização criminosa (art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98, com a redação anterior à Lei nº 12.683/12). Ausência de definição jurídica na legislação pátria à época dos fatos. (…). Definição jurídica não suprida pela Convenção Internacional de Palermo, incorporada ao direito positivo brasileiro pelo Decreto nº 5.015/04. Precedente. Recurso parcialmente provido. Extensão dos efeitos a corréus (CPP, art. 580).
…...................................................................................................
4. (…) é atípica a conduta capitulada no art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98 – a qual foi imputada ao recorrente –, pois, à época dos fatos narrados na denúncia (1998 a 2005), não havia definição jurídica na legislação pátria para ‘organização criminosa’.
5. A Convenção Internacional de Palermo, incorporada ao direito positivo brasileiro pelo Decreto nº 5.015/04, não supriu essa omissão, conforme assentado majoritariamente pela Corte no julgamento da AP nº 470/MG.
6. Recurso ordinário parcialmente provido, concedendo-se a ordem de ‘habeas corpus’ para trancar a ação penal proposta contra o recorrente no tocante ao art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98. (…).” (grifei)
Constata-se, desse modo, que, analisada a imputação deduzida contra os pacientes, ora recorrentes, sob a perspectiva da participação em “organização criminosa” na condição de crime antecedente, mostra-se destituída de tipicidade penal essa conduta precisamente em razão de inexistir, à época dos fatos (1997-2004), definição jurídica tipificadora do delito de organização criminosa.
Nem se diga que a ausência de lei formal definidora do delito de organização criminosa seria suprível pela invocação da Convenção de Palermo, o que bastaria para configurar, no plano da tipicidade penal, a existência do delito de organização criminosa como infração penal antecedente, considerado o texto normativo da Lei nº 9.613/98, em sua primitiva redação.
Cumpre ter presente, sempre, que, em matéria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois – não é demasiado enfatizar – a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal.
Esse princípio, além de consagrado em nosso ordenamento positivo (CF, art. 5º, XXXIX), também encontra expresso reconhecimento na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 9º) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 15), que representam atos de direito internacional público a que o Brasil efetivamente aderiu.
Mostra-se constitucionalmente relevante, portanto, como adverte a doutrina (LUIZ FLÁVIO GOMES-VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, “Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos”, vol. 4/122, 2008, RT), o entendimento segundo o qual, “no âmbito do Direito Penal incriminador, o que vale é o princípio da reserva legal, ou seja, só o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princípio da legalidade, acham-se a reserva legal (só o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade (‘lex populi’ e ‘lex praevia’, respectivamente). Lei não aprovada pelo Parlamento não é válida (…)” (grifei).
Não se pode também desconhecer, considerado o princípio constitucional da reserva absoluta de lei formal, que as cláusulas de tipificação e de cominação penais, como a própria formulação conceitual de “organização criminosa”, para efeito de repressão estatal, subsumem-se ao âmbito das normas domésticas de direito penal incriminador, regendo-se, em consequência, pelo postulado da reserva de Parlamento, como adverte autorizado magistério doutrinário (FERNANDO GALVÃO, “Direito Penal – Curso Completo – Parte Geral”, p. 880/881, item n. 1, 2ª ed., 2007, Del Rey; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/718, item n. 1, 27ª ed., 2003, Saraiva; CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 315, 7ª ed., 2007, Renovar; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Tratado de Direito Penal”, vol. 1/772, item n. 1, 14ª ed., 2009, Saraiva; ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado”, p. 205, 2ª ed., 2009, Impetus; ANDRÉ ESTEFAM, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/461, item n. 1.3, 2010, Saraiva; LUIZ REGIS PRADO, “Comentário ao Código Penal”, p. 375, item n. 2, 4ª ed., 2007, RT, v.g.).
Isso significa, portanto, que somente lei interna (e não convenção internacional, como a Convenção de Palermo) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a única fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação ou à conceituação de organização criminosa.
Vê-se, pois, considerada a própria diretriz jurisprudencial desta Suprema Corte prevalecente na matéria, e tendo em vista, sobretudo, o momento em que alegadamente praticado o crime de lavagem (1997-2004), que, naquele instante, por ausência de tipificação penal, o delito de organização criminosa não podia ser caracterizado como crime antecedente.
Nem se diga, de outro lado, que a referência na denúncia à organização criminosa como delito antecedente equivaleria, para efeito de configuração do crime de lavagem de dinheiro, à figura típica da quadrilha (CP, art. 288), hoje denominada “associação criminosa”.
A razão dessa impossibilidade jurídica, além da inadmissibilidade da invocação de analogia “in malam partem” em sede penal, é uma só: à época da suposta prática do crime de lavagem de dinheiro, o delito de quadrilha não se achava incluído no rol taxativo dos delitos antecedentes definidos no art. 1º da Lei nº 9.613, de 03/03/98, considerada a primitiva redação dessa norma legal.
A configuração típica do crime de lavagem de dinheiro exige, para aperfeiçoar-se, a presença de uma infração penal antecedente, que se qualifica como elemento normativo do tipo, a significar que, ausente este, deixa de caracterizar-se o crime de lavagem (MARCIA MONASSI MOUGENOT BONFIM e EDILSON MOUGENOT BONFIM, “Lavagem de Dinheiro”, p. 58, item n. 12.1, 2ª ed., 2008, Malheiros):
“A lavagem de dinheiro exige que os bens, direitos ou valores a serem introduzidos na economia ou no sistema financeiro sejam oriundos de um delito, denominado ‘crime antecedente’ pela legislação brasileira (v. art. 2º, § 1º, da Lei nº 9.613/1998). Trata-se de elemento normativo do tipo.
Nesse sentido, portanto, a lavagem depende de um crime principal, primário ou anterior – chamado antecedente –, sem o qual não se configura. Por isso, o delito de lavagem de dinheiro é considerado crime acessório, secundário ou derivado.” (grifei)
Impende registrar, neste ponto, que prevalecia, no momento da suposta prática delituosa, a antiga redação do art. 1º da Lei nº 9.613/98, que relacionava, em caráter exaustivo, os denominados crimes antecedentes, entre os quais não se achava incluído o delito de quadrilha, hoje “associação criminosa”.
Esse rol encerrava conteúdo normativo fechado em face do seu caráter eminentemente taxativo e em razão de tratar-se de regra de tipificação penal, segundo registra a lição de ANTÔNIO SÉRGIO A. DE MORAES PITOMBO (“Lavagem de Dinheiro – A Tipicidade do Crime Antecedente”, p. 97, item n. 4.3, 2003, RT), para quem “O princípio da taxatividade, a seu turno, impõe a elaboração de ‘numerus clausus’, quanto aos delitos prévios”.
É por tal razão que o magistério doutrinário (ALBERTO SILVA FRANCO, “Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, p. 23, 5ª ed., 1995, RT; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Tratado de Direito Penal”, vol. 1/347, item 2.4, 19ª ed., 2013, Saraiva, v.g.), atento à significativa importância do tipo penal e à função constitucional de garantia que lhe é inerente (RTJ 177/485-486, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), já advertia não se configurar o crime de lavagem de dinheiro, presente o contexto normativo vigente em momento que precedeu a edição da Lei nº 12.683/2012, naqueles casos em que os bens, direitos ou valores objeto de ocultação ou dissimulação fossem provenientes de delitos estranhos ao rol taxativo do art. 1º da Lei nº 9.613/98, na redação anterior ao advento da Lei nº 12.683/2012, como sucedia, então, com o crime de quadrilha, que desse mesmo rol não constava.
Não foi por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal, tendo a exata percepção de que não são intercambiáveis os tipos penais concernentes ao delito de organização criminosa e ao crime de formação de quadrilha (HC 96.007/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.), proferiu, a esse respeito, clara decisão que bem distingue uma espécie delituosa da outra:
“LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUADRILHA. O crime de quadrilha não se confunde com o de organização criminosa, até hoje sem definição na legislação pátria.”
(HC 108.715/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)
Daí a correta asserção feita pelo eminente Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME, como Relator, no julgamento, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, do RHC 41.588/SP, quando, examinando o crime de lavagem de dinheiro no quadro normativo que vigorava antes da edição da Lei nº 12.683/2012 e da Lei nº 12.850/2013, assinalou:
“Em suma, não há, no direito penal brasileiro, o delito de ‘organizar-se criminosamente’.
Não existindo o tipo penal ‘organização criminosa’ no direito pátrio, não há, para efeito de crime antecedente do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, antes da alteração, considerá-lo como equivalente ao crime de quadrilha ou bando do artigo 288 do Código Penal. Essa a conclusão do acórdão proferido no já mencionado HC nº 92.682, publicado no DJe 02.12.10, esclarecendo: ‘Em síntese, não se tem a organização criminosa, inconfundível com o delito de quadrilha previsto no artigo 288 da Código Penal, como enquadrável para o efeito do versado no artigo 1º em comento’.
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Aliás, a bem da verdade, a denúncia não menciona propriamente que os recorrentes ocultaram e dissimularam, de forma habitual, a disposição, movimentação e propriedade de valores e bens provenientes de ‘crime de organização criminosa’, mas sim dos crimes tipificados nos artigos 288, 317 e 321 do Código Penal.” (grifei)
Registro, finalmente, que perfilho a orientação que venho de expor neste julgado, como resulta claro de decisão que, por mim proferida em caso anterior, está assim ementada:
“LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE. QUADRILHA (ATUALMENTE DESIGNADA ‘ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA’). CONDUTAS PRATICADAS EM MOMENTO QUE PRECEDEU A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE SUPRIR-SE A AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COMO INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE, PELA INVOCAÇÃO DA CONVENÇÃO DE PALERMO. INCIDÊNCIA, NO CASO, DO POSTULADO DA RESERVA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX). DOUTRINA. PRECEDENTES. INADMISSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DE CONSIDERAR-SE O CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA COMO EQUIPARÁVEL AO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA EFEITO DE REPRESSÃO ESTATAL AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013. ‘HABEAS CORPUS’ DEFERIDO.”
(HC 111.021/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Sendo assim, e pelas razões expostas, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário, em ordem a excluir da denúncia, tão somente, a imputação pelo crime de lavagem de dinheiro cujo ilícito antecedente, tal como apontado na peça acusatória, corresponda ao delito de organização criminosa, remanescendo, unicamente, o delito previsto no art. 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/98.
Publique-se.
Brasília, 01 de julho de 2016.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
*decisão publicada no DJe de 2.8.2016
Lei nº 13.331, de 1º.9.2016 - Altera a Lei nº 11.076, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre o Certificado de Depósito Agropecuário-CDA, o Warrant Agropecuário-WA, o Certificado de Direitos Creditórios do Agronegócio-CDCA, a Letra de Crédito do Agronegócio-LCA e o Certificado de Recebíveis do Agronegócio-CRA, e dá outras providências. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 170, p. 1, em 2.9.2016.
Medida Provisória nº 744, de 1º.9.2016 - Altera a Lei nº 11.652, de 7 de abril de 2008, que institui os princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta e autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de Comunicação - EBC. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 170, p. 2, em 2.9.2016.
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