• Acórdão: Apelação Reexame Necessário n. 70041267170, de Petrópolis.
• Relator: Des. Jorge Maraschin dos Santos.
• Data da decisão: 28.09.2011.

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Nº 70041267170

COMARCA DE NOVA PETRÓPOLIS

JUIZ DE DIREITO DA VARA JUDICIAL DE NOVA PETROPOLIS - APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - APELANTE/RECORRIDO ADESIVO

JOAO ALUIZIO UTZIG - RECORRENTE ADESIVO/APELADO

ASTA GEHRKE UTZIG - RECORRENTE ADESIVO/APELADO

MASSA FALIDA DA CAFLEX CALCADOS LTDA - INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. 

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Revisor, em desprover o apelo e não conhecer do recurso adesivo, mantida a sentença em reexame necessário.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI.

Porto Alegre, 28 de setembro de 2011.

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS, 

Relator.

RELATÓRIO

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS (RELATOR)

João Aluízo Utzig e Asta Gehrke Utzig opuseram embargos à execução fiscal ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Sul objetivando a cobrança de ICMS não informado. Alegaram que a CDA que aparelha a execução não é hígida e que são partes passivas ilegítimas para a cobrança. Aduziram operada a decadência e a prescrição do crédito tributário, além da impenhorabilidade do patrimônio constritado.

Sobreveio sentença julgando procedentes os embargos nos seguintes termos (fls. 265/267):

Isso posto, julgo procedentes estes embargos que João Aluízio Utzig e Asta Gehrke Utzig opuseram à execução fiscal que lhes move a Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul e os declaro parte passiva ilegítima para a execução, na forma do inciso VI do art. 267 do CPC, pelo que fica sem efeito a penhora incidente sobre bens dos embargantes.

O embargado pagará as custas processuais e honorários do procurador dos embargantes, que fixo em R$ 5.000,00 em face ao desvelo profissional demonstrado.

Apresentados embargos de declaração, os mesmos foram desacolhidos.

O Estado do Rio Grande do Sul apelou (fls. 271/279) alegando que o redirecionamento do feito em face dos apelados justifica-se não em virtude da falência da empresa em si, mas do fato de não ter sido observada a extra-concursalidade do crédito fiscal, preferindo-se o pagamento de outros créditos em preterição do crédito tributário, o que vem configurar infração material à lei tributária. Referiu a validade da certidão de dívida ativa. Asseverou a inocorrência da decadência e da prescrição do crédito tributário. Aduziu não haver impenhorabilidade dos imóveis constritos. Pediu pela isenção das custas processuais. Requereu o provimento do apelo. 

João Aluisio Utzig e Asta Gehrke Utzig interpuseram recurso adesivo (fls. 282/294). Requereram a apreciação da ocorrência da decadência e da prescrição do crédito tributário. Alegaram a impenhorabilidade dos bens constritos.

Foram apresentadas contrarrazões pelos embargantes (fls. 297/314).

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso adesivo alegando preliminar de impossibilidade de seu conhecimento (fls. 324/326).

Vieram, então, os autos conclusos para julgamento. 

É o relatório.

VOTOS

DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS (RELATOR)

APELAÇÃO DO ESTADO

Não merece prosperar o apelo. 

Versa a hipótese sobre execução fiscal cobrando ICMS não informado contra a empresa Caflex Calçados Ltda. ajuizada em 11 de maio de 2000.

Em 18 de outubro de 2000 foi decretada a falência da empresa executada, conforme sentença de fls. 56/57. Assim, não há falar sequer de dissolução irregular da empresa, porquanto a falência é modo legal de dissolução. 

Dispõe o artigo 135, inciso III, do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A responsabilidade pessoal atribuída aos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado para o pagamento de obrigações tributárias afigura-se modalidade subjetiva de responsabilidade, e não objetiva, impondo a demonstração inequívoca acerca de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Busca-se, assim, responsabilizar o administrador pelos motivos do inadimplemento das obrigações tributárias, e jamais pela simples existência do débito.

Oportuno, referir, que a simples condição de sócio não implica responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias, uma vez que a lei refere-se somente a diretores, gerentes ou representantes, ou seja, aqueles atribuídos do dever de praticar os atos de administração da sociedade.

Eventual falência de empresa não constitui, isoladamente, ato ilícito a ensejar a responsabilidade de seu administrador. Ademais, a ausência de requerimento da autofalência também não configura hipótese de redirecionamento do feito executivo, pois, apesar do administrador ter descumprido um dever legal seu, inexiste ligação direta deste descumprimento com a obrigação tributária objeto da execução.

No caso, tendo sido decretada a falência da empresa devedora, mostra-se inviável o redirecionamento do feito executivo aos sócios-gerentes na hipótese de insuficiência dos bens da massa falida, não havendo falar em violação à lei ou ao contrato pela simples existência de débito fiscal.

Portanto, não houve dissolução irregular, mas dissolução regular, que é a falência.

Inclusive, assim já decidiu o STJ:

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - SÚMULA 393/STJ - DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA FALIDA - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC - IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Conforme consignado no acórdão embargado, nos termos dos precedentes desta Corte, em caso de decretação de falência da empresa, a responsabilidade é inteiramente da pessoa jurídica extinta - com o aval da Justiça -, sem ônus para os sócios, exceto em casos de comportamento fraudulento - fato não constatado pelo Tribunal de origem. (...) Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 638.765/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 27/11/2009) 

TRIBUTÁRIO - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL - DEVOLUÇÃO DA CARTA CITATÓRIA - MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA - FALÊNCIA - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA FALIDA - PRECEDENTES. (...) 2. A decretação de falência não autoriza o redirecionamento da execução fiscal. Nestes casos, a responsabilidade é inteiramente da empresa extinta com o aval da Justiça, sem ônus para os sócios, exceto em casos de comportamento fraudulento, fato não constatado pelo Tribunal de origem Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1062182/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 23/10/2008)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CPC. CONTRADIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. SÓCIOS. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. DISSOLUÇÃO REGULAR. SÚMULAS 7 E 83/STJ. (...) 2. A falência configura forma regular de dissolução da sociedade e não enseja, por si só, o redirecionamento da execução. Precedentes. 3. Firmada pelo Tribunal a quo a premissa de que a pessoa jurídica foi dissolvida de modo regular, após o encerramento do competente processo falimentar, não há como se rever tal juízo sem a incursão no contexto fático-probatório da demanda, providência vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 995.460/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 21/05/2008)

Por outro lado, o fisco fundamenta a legitimidade passiva dos embargantes pelo fato de que não foi observada a extra-concursalidade do crédito fiscal, preferindo-se o pagamento de outros créditos em preterição do tributário, o que vem a configurar infração material tributária.

Não merece prosperar, porquanto instaurado o processo falimentar não há como imputar aos embargantes qualquer responsabilidade pessoal dos embargantes. Com efeito, instaurado o processo falimentar, os (ex-) administradores da empresa falida não mais têm qualquer poder de deliberação sobre que dívidas devem ser pagas ou não. Isso porque não podendo os (ex-) administradores optarem por pagar ou não uma dívida fiscal objeto da execução judicial, não infringem a lei se essa obrigação não é paga. Ora, por não mais deterem a administração da empresa que veio a falir, não têm como optar por pagar dívidas apuradas no concurso universal da falência ou pagar dívidas não sujeitas ao concurso, pois essas dívidas são da falida, não dos sócios.

Assim, não é possível o redirecionamento da execução contra os sócios, em face da decretação da falência da empresa, sem que se possa imputar qualquer excesso ou infração à lei ou ao contrato social, mesmo diante da existência de crédito tributário, pela insolvabilidade da própria empresa.

Nesse sentido, precedentes do STJ:

AgRg no Ag 767383 / RS

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator Ministro CASTRO MEIRA 

Órgão Julgador SEGUNDA TURMA 

Data da Publicação/Fonte DJ 25.08.2006 p. 327 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. SÓCIOS. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. SÚMULAS 7 E 83/STJ. FALÊNCIA. DISSOLUÇÃO REGULAR.

1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (Súmula 211/STJ).

2. A questão relativa ao art. 13 da Lei nº 8.620/93 foi analisada pelo Tribunal a quo sob ótica essencialmente constitucional, de competência do STF e, portanto, fora do âmbito de apreciação do recurso especial.

3. Inexistindo prova de que houve dissolução irregular da empresa, ou de que o representante da sociedade agiu com excesso de mandato ou infringiu lei ou o contrato social, não há que se direcionar para ele a execução.

4. A falência configura forma regular de dissolução da sociedade e não enseja, por si só, o redirecionamento da execução.

5. Agravo regimental improvido.

REsp 644093 / RS ; RECURSO ESPECIAL

Relator MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS 

Órgão Julgador SEGUNDA TURMA 

Data da Publicação/Fonte DJ 24.10.2005 p. 258 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 557 DO

CPC. E 135 DO CTN. INOCORRÊNCIA. AUTOFALÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 8º, CAPUT, DO DECRETO 7.661/45 NÃO CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. SÚMULA 282 STF. PRECEDENTES.

- O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, por isso não ocorre a alegada violação ao art. 557 do CPC.

- O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto.

- A autofalência é faculdade estabelecida em lei em favor do comerciante impossibilitado de honrar seus compromissos, não se configurando hipótese de dissolução irregular.

- Recurso especial conhecido, mas improvido.

Desse modo, merece manutenção a sentença que reconheceu a ilegitimidade dos embargantes responderem pela dívida fiscal da sociedade. Assinale-se, ainda, que em razão de serem partes ilegítimas não possuem legitimidade para discutir a legalidade da dívida em si.

Vai, assim, desprovido o apelo. 

RECURSO ADESIVO

Os recorrentes requereram a apreciação da ocorrência da decadência e da prescrição do crédito tributário. Alegaram a impenhorabilidade dos bens constritos.

Não merece conhecimento o recurso adesivo. 

O artigo 500 do CPC estabelece:

"Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes..."

Como é cediço, é pressuposto de admissibilidade do recurso que tenha havido sucumbência. No caso, os embargos foram julgados procedentes para reconhecer os embargantes como parte passiva ilegítima. 

Como se vê, não houve sucumbência mútua, não cabendo, portanto a interposição de recurso adesivo. Nesse sentido, o próprio STJ já pacificou entendimento no sentido de que "não cabe recurso adesivo quando não há mútua sucumbência" (STJ, REsp 5.548-RJ, rel. Min. Dias Trindade, Terceira Turma, j. em 29/04/1991).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. RECURSO ADESIVO. NÃO CONHECIMENTO ANTE A AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÚTUA, REQUISITO BÁSICO PREVISTO NO ARTIGO 500 DO CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO, VISTO QUE, NO CASO CONCRETO, EXISTEM ELEMENTOS QUE CONFIGURAM O DEVER CONTRATUAL DA RÉ EM COBRIR COM O SINISTRO OCORRIDO. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO DA RÉ. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70033130014, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 14/07/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. TELEFONIA. INDENIZAÇÃO. INSCRIÇÃO NEGATIVA NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. COBRANÇA INDEVIDA. ERRO PROCEDIMENTAL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. DEVER DE INDENIZAR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO ADESIVO. AUSENTE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO CONHECIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO E NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO. (Apelação Cível Nº 70029874500, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 13/05/2010)

Assim, não conheço do recurso adesivo.

Diante do exposto, pois, desprovejo o apelo e não conheço do recurso adesivo, sentença mantida em reexame necessário.

DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE E REVISOR)

Quanto ao recurso adesivo, de acordo com o eminente relator. Não o conheço, pois descabe recorrer para acrescer motivo à sentença quando esta se baseou em argumento por si só suficiente ao resultado favorável à parte recorrente. 

Quanto à apelação, com a devida vênia provejo.

É fundamental distinguir: responsabilidade dos sócios e responsabilidade dos administradores.

1. Quanto à responsabilidade dos sócios, sem falar dos casos de descapitalização, ocorre na dissolução da sociedade, matéria exaustivamente regulada no CC, na sua forma regular. É assim porque o procedimento dissolutório não é artifício para aplicar calote nos credores.

Linearmente: não pode ficar passivo descoberto ou impago, sob pena de inclusive responsabilidade do próprio liquidante.

2. Quanto à responsabilidade dos administradores, há fazer outra distinção.

2.1 - Relativamente à dissolução irregular, embora legalmente também obrigação pessoal dos sócios de zerar as dívidas, a jurisprudência firmou-se no sentido de que, quando ela ocorre, é dizer, quando há paralisação das atividades sem a instauração do procedimento, a responsabilidade é apenas dos administradores, conforme decorre da própria Súm. 435, ao admitir o redirecionamento contra os "sócios-gerentes". Lamenta-se a equivocada expressão, pois sócio-gerente não mais existe desde que entrou em vigor o CC/2002. Ou é sócio, ou é gerente. Então, diga-se sócio-administrador, ou sócio-diretor, menos sócio-gerente.

2.2 - Relativamente aos atos (comissivos e omissivos) dos administradores, no quanto nos interessa, incide o art. 135, III, do CTN, pelo qual os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de "atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto."

Cobrar ICMS dos consumidores e não repassá-lo ao Estado, não é ato de infração à lei? Vinha entendendo que sim, porém, me alinhei ao entendimento do STJ, expresso na Súm. 430, pela qual o simples inadimplemento não gera, por si só, a responsabilidade do administrador.

Isso, por um lado, abrange o ICMS declarado em GIA, pois se trata de autolançamento, e, por outro lado, não abrange a sonegação ou imposto não informado, é dizer, aquela em que há uma autuação.

No caso sub judice, houve falência da sociedade, e nela está provado que o ativo não paga o imposto objeto da cobrança, motivo pelo qual, o Estado, na execução fiscal, pediu o redirecionamento contra os administradores, que opuseram embargos, acolhidos pelo ilustrado Juízo singular.

Ora, tratando-se de ICMS não informado, é dizer, objeto de autuação procedida pelo Fisco, não se aplica a Súm. 430 do STJ, pois não se trata de simples inadimplemento, e não há dúvida de que imposto não informado ou sonegado é ato de infração à lei cometida pelos administradores; logo, há responsabilidade pessoal.

Saliento que essa responsabilidade nada tem a ver com o processo de falência, espécie de dissolução regular. É independente. Com ou sem dissolução, regular ou irregular, ela existe.

3. Quanto às demais alegações, ora examinadas por força do art. 515, § 2º, do CPC, não há falar em decadência, questão restrita à executada, tampouco em prescrição, face ao princípio da actio nata; e, quanto à impenhorabilidade, não basta a simples alegação.

4. Dispositivo. Nesses termos, não conheço do recurso adesivo e provejo a apelação, a fim de rejeitar os embargos, invertida a sucumbência, suspensa a execução, na forma da lei, em havendo AJ.

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº 70041267170, Comarca de Nova Petrópolis: "POR MAIORIA, VENCIDO O REVISOR, DESPROVERAM O APELO, NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO E MANTIVERAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO."

Julgador(a) de 1º Grau: EDISON LUIS CORSO