Co-autor: Cícero Davi Fernandes O. da Silva¹

RESUMO

A problemática a cerca do aborto de fetos anencéfalos, fetos estes com má formação congênita onde a inexistência do cérebro impede o curso natural da vida extra-uterina, é tema recorrente, provocando acirrada discussão doutrinária no âmbito médico e jurídico.

O artigo expõe como a discussão sobre o aborto provoca fundamentos constitucionais como o direito a vida e a dignidade humana, e analisa como esse [1]polêmico tema, transcende o âmbito do Direito Penal, adentrando em questões de ordem filosófica, ética, jurídica, política, moral e religiosa.

Palavras-chave: Aborto, anencefalia, direito a vida, dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT

The problematic a about the abortion of anencephly embryos, embryos these with me the congenital formation where the inexistence of the brain hinders the natural course of the extra-uterine life, is recurrent subject, provoking incited doctrinal quarrel in the medical and legal scope.

The article displays as the discussion on the induced abortion beddings constitutional as the right the life and the dignity human being, and analyzes as this controversial subject, exceeds under of the Criminal Law, entering in questions of philosophical, ethical, rightful, order, politics, moral and religious.

KEY WORDS: Abortion, anencephaly, right to life, human dignity.

INTRODUÇÃO

A questão do aborto há muito vem sendo discutida, nunca deixando de ser um tema polêmico, causando grandes discussões nos mais diversos âmbitos da sociedade como religião, ética, moral, medicina, direito, filosofia etc. O mesmo ressurge constantemente, dividindo opiniões acerca da sua descriminalização ou da sua proibição.

Etimologicamente a palavra aborto, isto é, o termo “ab-ortus”, traduz a idéia de privar do nascimento, vez que, “Ab” equivale à privação e “ortus” a nascimento. Entretanto, o termo aborto provém do latim “aboriri”, significando “separar do lugar adequado”, e conceitualmente é: “a interrupção da gravidez com ou sem a expulsão do feto, resultando na morte do nascituro” (De Paulo, 2002. p. 13).

Assunto constante nos telejornais, periódicos, revistas etc, o aborto de anencéfalos provoca uma grande inquietude na sociedade, e como tal, é assunto de fundamental importância a ser discutido pela jurisprudência brasileira, pelo Direito nacional. Uma importante Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental foi interposta no Supremo Tribunal Federal (STF), questionando a possibilidade da gestante interromper uma gestação em que o feto não tem qualquer viabilidade de vida. A morosidade do judiciário em julgar pedidos de autorização para abortamento de anencéfalos, juntamente com a visão religiosa vigente no país, faz com que as mulheres brasileiras, cada vez mais, procurem clínicas de abortamento clandestinas, pondo em risco sua integridade física.

Discutir-se-á neste artigo a análise da questão aborto de anencéfalos, focalizando os aspectos jurídicos, sociais e científicos, sua penalização, sua eticidade etc, sem se deixar limitar por questões emocionais e religiosas, causas impeditivas de um maior aprofundamento. Pretende-se aqui esclarecer e desmistificar pontos de alta relevância sobre o determinado tema.

1 - ANENCEFALIA

Mostra-se imprescindível que se tenha a definição do que seja anencefalia, para que se possa ter domínio do tema abordado.

A anencefalia é um defeito congênito decorrente do mau fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23º e o 28º dia de gestação. Trata-se de um problema da embriogênese que ocorre muito precocemente na gestação, causado por interações complexas entre fatores genéticos e ambientais (DIAS & PARTINGTON, 2004). No Brasil a incidência é de cerca de 18 casos para cada 10.000 nascidos vivos (PINOTTI, 2004). O prognóstico de uma criança nascida a termo é de manutenção de batimentos cardíacos por poucas horas e, no máximo, alguns dias.

Importante também é observar as palavras dos Doutores Carlos Gherardi e Isabel Kurlat à respeito das suas conclusões à respeito da anencefalia, são elas:

“Na anencefalia, a inexistência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex) provoca a ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central. Estas funções têm a ver com a existência da consciência e implicam na cognição, percepção, comunicação, afetividade e emotividade, ou seja, aquelas características que são a expressão da identidade humana. Há apenas uma efêmera preservação de funções vegetativas que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Esta situação neurológica corresponde aos critérios de morte neocortical (high brain criterion), enquanto que, a abolição completa da função encefálica define a morte cerebral ou encefálica (whole brain criterion).

A viabilidade para a vida extra-uterina depende do suporte tecnológico disponível (oxigênio, assistência respiratória mecânica, assistência vasomotora, nutrição, hidratação). Há 20 anos, um feto era considerado viável quando completava 28 semanas, enquanto que hoje, bastam 24 semanas ou menos. Faz 10 anos que um neonato de 1 kg estava em um peso limite, mas hoje sobrevivem fetos com 600 gramas. A viabilidade não é, pois, um conceito absoluto, mas variável em cada continente, cada país, cada cidade e cada grupo sociocultural. Entretanto, em todos os casos, a viabilidade resulta concebível em relação a fetos intrinsecamente sãos ou potencialmente sãos. O feto anencefálo, ao contrário, é intrinsecamente inviável. Dentro e um quadro de morte neocortical, carece de toda lógica aplicar o conceito de viabilidade em relação ao tempo de gestação. O feto será inviável qualquer que seja a data do parto”.

2 – ABORTO

Tema polêmico e que gera grande interesse por parte de jurídicos e também da população em geral, no Brasil o aborto é assegurado pelo artigo 128 do Código Penal em duas situações: quando a gravidez indesejada resulta de estupro (aborto sentimental) ou quando há risco de morte para a gestante (aborto necessário).

Art. 128 – Não constitui crime o aborto praticado por médico se:

(...)

III – há fundada probabilidade, atestada por outros dois médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais.

§ 1º Nos casos dos incisos II e III, e da Segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro.

§ 2º No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição           justificada do cônjuge ou do companheiro.

            Segundo o Dicionário Aurélio, o aborto é a “interrupção dolosa da gravidez, com expulsão do feto ou sem ela”. Pode ser espontâneo ou provocado. O feto expulso com menos de 0,5 kg ou 20 semanas de gestação é considerado abortado.

O Código Penal, em seu artigo 126, diz que "Provocar aborto com o consentimento da gestante" causa uma sanção de reclusão de 1 a 4 anos. A Constituição Federal diz que o direito à vida é inviolável, ou seja, se há alguém possuidor de vida (incluindo um feto), este direito não poderá ser violado.

O direito à vida é o principal direito individual protegido pela Constituição, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência. Contudo o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer, de defender a própria vida, de ter integridade moral e física e mais uma série de direitos que dele decorrem.

Portanto, de acordo com a Constituição, o aborto sem justificativa não é aprovado. Pelo menos enquanto a Constituição Federal de 1988 prevalecer. A Lei Maior protege a inviolabilidade ao direito da vida em seu artigo quinto. Este artigo é uma cláusula que não muda, pétrea, não se revoga, não se mexe, nem mesmo com emendas constitucionais. E como a vida é considerada a partir da concepção, a lei protege também o feto e o embrião. A Constituição pode ser também representada por pactos internacionais, como prevê a própria Constituição. E, como se diz no artigo 4º do pacto de São José da Costa Rica sobre os Direitos Humanos, “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Isso quer dizer que inclusive a vida do feto é protegida e ninguém pode violar, nem mesmo sua mãe.

Basicamente, pode-se reduzir as situações de aborto a quatro grandes grupos: interrupção eugenésica da gestação (IEG), interrupção terapêutica da gestação (ITG), interrupção seletiva da gestação (ISG) e interrupção voluntária da gestação (IVG).

Todas as outras formas de aborto, por princípio, levam em consideração à vontade da gestante ou do casal, exceto o aborto eugenésico. O termo eugenia, todavia, mais por uma estratégia de argumentação que por real correspondência, tem sido utilizado para descrever a corrente que defende a liberação do aborto de fetos anencéfalos.

A interrupção seletiva de gestação (ISG) ocorre no caso daquele feto que, devido a uma má formação fetal, faz com que a gestante não deseje o prosseguimento da gestação. É certo que, neste caso há uma seleção, contudo, ela foi feita com a concordância da gestante e em razão da impossibilidade da vida extra-uterina ou da qualidade de vida do feto depois do nascimento.

Mesmo dentro da definição de aborto seletivo há necessidade de se distinguir e tratar de forma diferente os casos em que o feto vai se tornar uma criança portadora de deficiência dos casos nos quais o feto não possui qualquer viabilidade para vida extra-uterina. O nascimento de uma pessoa portadora de deficiência é merecedor de proteção legal plena, já que se trata de viabilidade plena para a vida, mesmo que possa haver alguma limitação.

A interrupção terapêutica da gestação (ITG) ocorre quando a gestação é interrompida, visando salvar a vida da gestante, porém este tipo de aborto é cada vez mais raro, devido ao avanço científico e tecnológico da medicina.

A interrupção voluntária da gestação (IVG) ocorre quando a mulher, em nome da autonomia reprodutiva, interrompe a gravidez, seja ela por causa de um estupro ou de uma relação consensual. Esta prática é limitada cronologicamente pela legislação. Na maioria dos casos, as conseqüências psicológicas da IVG tendem a ser mais positivas que negativas. Embora, algumas mulheres apresentem sentimentos como a tristeza, mágoa e angústia (Noya & Leal, 1998).

Como se viu, o aborto é a interrupção da gravidez, seja ele espontâneo ou induzido. No primeiro caso, isto pode ocorrer por problemas apresentados pelo próprio feto, ou, ainda, por problemas de saúde com a gestante. Há muitas mulheres que descobrem que são portadoras de determinadas doenças somente na gravidez, pois, nesta fase, muitas doenças se manifestam pondo em risco a continuidade da gestação.

2.1 – ABORTO NO BRASIL: DADOS

A OMS estima que no Brasil 31% dos casos de gravidez terminam em abortamento (aproximadamente três para cada dez mulheres grávidas abortam). De acordo com o Ministério da Saúde, todos os anos ocorrem cerca de 1,4 milhão de abortamentos espontâneos e ou inseguros, com uma taxa de 3,7 abortos para 100 mulheres de 15 a 49 anos.

Por ser um dos países mais cristãos do mundo, essas taxas mostram-se contradizentes, visto que grande parte das religiões cristãs não são favoráveis a essa prática. Por contrário, são elas os maiores obstáculos na legalização do aborto, conforme dito ateriormente.

A realização do aborto não legalizado não é específica de uma classe, nem de um povo, ela abrange pobres, ricos, negras e brancas. Porém os maiores índices encontram-se postos nas adolescentes despreparadas para a maternidade, ou muitas vezes tomadas pelo medo e pela incerteza de como aquela notícia será recepcionada pela família.

Em 1991, surgiu um projeto de lei de nº20, que buscou a legalização do aborto realizado pelo Sistema Único de Saúde - SUS. Em contrapartida foi criado um projeto de emenda constitucional, PEC25AJ95, que pretendeu incluir no texto constitucional o direito à vida “desde a sua concepção”. Tal tentativa não teve êxito, visto que de 524 deputados, apenas 32 foram favoráveis.

2.2 - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O direito a vida é uma conseqüência decorrente da dignidade da pessoa humana. Temos a pessoa humana como valor e a dignidade humana como princípio absoluto, que deve prevalecer sob qualquer outro princípio.

A dignidade é um atributo que a pessoa humana tem, bastando a mesma apenas ser “humana” para que goze desse respeito. Esse atributo independe de suas condições físicas, biológicas, sociais e econômicas, resguardando tanto os interesses individuais quanto os coletivos. Reconhecê-la é estar em conformidade com garantias fundamentais, previstas constitucionalmente.

Todas as leis, normas e direitos devem observar este princípio, como está versado na Constituição Federal de 1988. Logo ao tratar do direito a vida, é obrigatório que seja, a priori, compreendido o princípio da dignidade humana, já que este norteia aquele.

Foi a filosofia grega que construiu a atual concepção do pensamento ocidental sobre a dignidade da pessoa humana.  Este princípio é valor central da cultura e do direito pela sua fundamentação na liberdade individual e proteção à personalidade.

Para os gregos, a dignidade não possuía um caráter isonômico, incidindo de forma diferente em determinados indivíduos. Pode-se tomar como exemplo a cidade de Atenas, onde os homens atenienses, filhos de atenienses, possuíam cidadania e tinham assegurado o pleno exercício da palavra e a isonomia. Aqueles diversos dessas características (homem e ateniense), não gozavam da participação da vida pública, enquadrando-se neste rol, numa posição inferior, mulheres, escravos e estrangeiros.  A dignidade era graduada segundo a posição social que um indivíduo ocupava na sociedade, ocorrendo assim, a situação de alguns homens serem considerados mais dignos do que outros.

Enquanto o pensamento ocidental baseia-se na primazia e na autonomia da individualidade e da liberdade da pessoa humana, o pensamento oriental valoriza o pensamento coletivista, as aspirações sociais, como ocorria com os guerreiros japoneses, que durante a Segunda Guerra, cerceavam suas vidas em prol de uma nação, ideia maior de coletividade.

Com o surgimento e a expansão do cristianismo durante o Império Romano, começou-se a difundir a idéia de que o homem foi criado segundo a imagem e semelhança de Deus, sendo assim, o natural era deduzir que todos os homens eram iguais.

A doutrina cristã, ao contrário da filosofia, não analisava o homem no contexto da sociedade como um todo, buscando analisá-lo de forma individual. A visão da dignidade deixa de ser analisada ante a condição social do indivíduo, passando dessa forma, a ser vista como um valor, inerente a todo ser humano de igual forma, não importando sua origem ou condição social.

Apesar de tudo que a doutrina cristã pregava em relação à dignidade, a prática foi “um pouco” diferente, pois a Igreja Católica legitimava o sistema hierárquico social do feudalismo. E como não esquecer também, do tratamento desigual que a Igreja dava a negros e a índios no período colonial, onde a dignidade destes era completamente diferente da dignidade que possuíam os nossos descobridores europeus.

Para Tomás de Aquino, a autodeterminação provinda da natureza humana é o fundamento da dignidade da pessoa humana, já que Deus, ao criar o homem à sua imagem semelhança, deu ao mesmo a liberdade de constituir sua vida.

Segundo Kant, o fundamento da dignidade da pessoa humana encontra-se no fato do ser humano gozar de autonomia da vontade, determinando seu modo de agir em conformidade com as normas existentes. “Com inspiração em Kant, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, estabelece, em seu art.1º, § 1º, frase 1, que a ‘ dignidade da pessoa humana é intangível. respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os poderes estatais’” .

Enfim, para Hannah Arendt, a dignidade da pessoa humana se configuraria como conjunto de direitos atrelados naturalmente ao homem, que deve ser respeitado e reconhecido pelos demais indivíduos e pelo Estado. Para ela o Estado não deve subtrair “a condição humana” do ser humano.

3 – DIREITO À VIDA

O vocábulo vida é definido no Dicionário Aurélio da seguinte forma: Conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas, ao contrário dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantêm em contínua atividade, manifestada em funções orgânicas tais como o metabolismo, o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução, e outras; existência; o estado ou condição dos organismos que se mantêm nessa atividade desde o nascimento até a morte; o espaço de tempo que decorre desde o nascimento até a morte.

Como se vê, a palavra vida possui inúmeros significados, dificultando por demais um sentido pronto e acabado. È interessante observar as palavras do renomado constitucionalista José Afonso da Silva, quando ao comentar sobre o direito à vida reconhece a dificuldade de uma definição.

“"Não intentaremos dar uma definição disto que se chama vida, porque é aqui que se corre o risco de ingressar no campo da metafísica suprarreal, que não nos levará a nada".Data máxima vênia, procuraremos estabelecer algumas considerações a respeito, pena de tornarmos inócua nossa sustentação.

Na Constituição Federal o direito à vida é contemplado no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo este, consagrado como o mais fundamental dos direitos, visto que, é dele que derivam todos os demais direitos.

Assim, o Art 5º. Caput da Constituição Federal de 1988, assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito. Diz nossa Lei Maior que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e à propriedade”.

É lícito verberar que os direitos previstos no artigo 5º da Constituição Federal são “cláusulas pétreas”, isto é, são direitos que não podem ser suprimidos da Constituição, nem mesmo por emenda constitucional.

Observa-se que o direito a vida atinge a todos, sendo um benefício tanto de brasileiros quanto de estrangeiros, sendo assim, quem nasce com vida, tem direito a ela. È inerente à pessoa humana o direito a vida, e este surge com o nascimento e finda com a morte.

Para se adquirir o direito a vida é preciso nascer, surgindo assim à pessoa humana. Analisando por esse prisma, o feto não é vida humana, mas possui potencialidade para a vida humana, não sendo ele uma coisa, nem uma pessoa, pois ainda não nasceu.

O fato para o surgimento do direito à vida é o nascimento, sendo assim, não há que se falar em direito à vida do nascituro, pois ele ainda não nasceu. È de interesse do Estado que o feto nasça, podendo assim ser titular do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.

4 - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade surgiu com a finalidade de impedir restrições desproporcionais aos direitos fundamentais, seja por atos administrativos, seja por atos legislativos. Este princípio demonstra a observação sobre a delimitação do alcance das regras jurídicas positivadas no período do pós-positivismo, ou seja, não basta que a lei tenha sido feita conforme os procedimentos previstos. Além de seu conteúdo formal deverá ela ser também proporcional, adequada, ou seja, a restrição aos direitos fundamentais deve ser adequada ao padrão de justiça social.

O princípio da proporcionalidade nasce com a filosofia do direito, e seu desenvolvimento até os dias atuais acompanha a história da defesa dos direitos humanos, surgindo como decorrência da passagem do Estado de Polícia para o Estado de Direito, com intuito de controlar o poder de polícia, limitando-o quanto aos fins almejados e os meios empregados. Havendo, inclusive, um liame muito forte entre sua origem e evolução, com a evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana.

Foi na Alemanha que se surgiu o conceito mais aceito na atualidade, a partir da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, decorrente da constatação de que não basta um ordenamento jurídico prevendo direitos fundamentais para que esses sejam efetivamente observados, mas somente na década de 70, é que os julgados alemães trouxeram decisões com a fórmula do princípio de proporcionalidade que é hoje utilizada, ou seja, o meio empregado pelo legislador deve ser necessário e adequado para alcançar o objetivo procurado.

O princípio da proporcionalidade pode ser dividido, facilitando a compreensão, em três sub-princípios. O primeiro é o da adequação, o qual cria uma exigência de compatibilidade entre o fim buscado pela norma e os meios de execução por ela enunciados. O segundo é o da necessidade, que traduz a medida restritiva de direitos como a única forma de serem preservados outros direitos de igual ou superior importância, procurando o meio menos danoso ao fim tratado na norma penal. E por último, o sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito, referente à valoração de direitos, colocando em ponderação os direitos de conteúdo valorativamente superior e os inferiores, sobressaindo os primeiros. Neste, o direito tutelado jamais poderá ter conteúdo valorativamente inferior do que o direito restringido, o que, se assim fosse, causaria uma verdadeira desproporção valorativa das normas.

Enfim, o princípio da proporcionalidade é aplicado quando estão em rota de colisão dois direitos constitucionais, objetivando estabelecer qual prevalecerá, a partir de um critério de ponderação dos interesses envolvidos. No aborto: a vida do feto ou a dignidade da gestante.

5 – PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

Dentre os princípios constitucionais não formalizados que informam e orientam a atuação do Direito Penal, existe o da lesividade, ofensividade ou exclusiva proteção de bens jurídicos, no qual só a legitimação da sociedade penal para atuar quando houver lesão efetiva de bens jurídicos concretos, isto é, a capacidade que tal bem tem de evidenciar de maneira clara os limites da legitimidade criminal. Nilo Batista observa que, em função do princípio da lesividade, é vedada a incriminação de condutas que não excedam o âmbito do próprio autor - proibição da punibilidade da autolesão (Introdução crítica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan).

O que interessa, apenas, para o Direito Penal é a conduta geradora de um dano que seja relevante a um determinado bem jurídico, essencial a coexistência social pacífica. Logo, em decorrência deste princípio, é proibida a incriminação de condutas que não excedam o próprio autor, somente por serem imorais.

Neste sentido é a lição de FERRAJOLI, acerca do princípio da ofensividade:

“(O princípio da ofensividade) tem o valor de critério polivalente de minimização das proibições penais. Ele equivale a um princípio de tolerância tendencial da desviação, idôneo para reduzir a intervenção penal ao mínimo necessário e, com isso, reforçar a sua legitimidade e fiabilidade, pois, se o direito penal é um remédio extremo, devem ficar privados de qualquer relevância jurídica os delitos de mera desobediência, degradados à categoria de dano civil os prejuízos reparáveis, e à de ilícito administrativo todas as violações de normas administrativas, os fatos que lesionem bens não essenciais ou que são, só em abstrato, presumidamente perigosos”.

Sem meras delongas, só haverá punição jurídica, quando o comportamento lesionar direitos de outras pessoas. O objeto do Direito Penal a ser tutelado é o bem jurídico que tenha relevância, punido condutas que o violem.

6 - JURISPRUDÊNCIA

Pela primeira vez na seara jurisdicional, foi debatido perante o Supremo Tribunal Federal a questão a cerca da permissão da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, onde uma gestante pretendia a interrupção de uma gravidez, em razão do diagnóstico de ausência de crânio. Foi concedida uma liminar pelo Ministro Marco Aurélio de Melo, autorizando tal prática. Posteriormente tal liminar foi revogada pelo Plenário da Corte, a qual nunca julgou o mérito da causa, porém posicionando-se através de uma questão preliminar, onde destacou que ao tratar da interrupção, sendo o feto anencéfalo, não estaria se configurando como aborto, já que não havia chance de vida extra-uterina.

Sobre este tema, o Ministro Joaquim Barbosa posicionou-se da seguinte maneira: "O que eu tenho a lamentar é que uma violência dessa natureza tenha sido cometida por força de uma decisão judicial" completou ainda, que "o Tribunal, por força de procedimentos postergatórios típicos da prática jurisdicional brasileira, perdeu a grande oportunidade de examinar uma questão de profundo impacto na sociedade brasileira".

O Ministro do STF, Celso de Mello lamentou o fato, dizendo que o Poder Judiciário não deu amparo a jovem gestante, para que ela pudesse superar a fase de sofrimento, causada pelo conhecimento de levar em seu ventre um feto do qual ela saberia que nunca iria se tornar uma criança.

7 – O ABORTO COMO CRIME

O primeiro direito natural de um ser é o direito viver. Direito este que é fundamental, de caráter inviolável. Quando fala-se em aborto, muitas vezes questiona-se se há ou não vida humana no embrião. Até hoje nada é certo, pairando-se uma dúvida jurídico-científica. Sendo assim não pode o Direito Penal deixar de dar tutela à vida de determinado embrião, pelo simples fato da incerteza do mesmo possuir vida ou não. Se há certa ameaça de violação desse direito, já que é admissível a existência da vida, visto que, nada é certo, o Direito Penal tem que dar proteção pela simples ameaça.

Logo, sendo a vida um direito inviolável, não pode a mesma estar ameaçada de violação. O direito à vida não permite exceções, nem privilégios, todos são iguais, não havendo vida menos ou mais importante que outras. Tirar a vida de um ser, pelo aborto, é um crime que viola os direitos humanos, especialmente a vida. Bem este que é visto como cláusula constitucional pétrea.

No Código Penal brasileiro, o crime de aborto está previsto no capítulo “Dos Crimes contra a Vida”, sendo o foco de tutela, a vida do feto. Tem ele a objetividade jurídica de dar proteção a dignidade relativa do feto, protegendo também a integridade física e psicológica da gestante e consequentemente sua vida, no aborto provocado por terceiros.

O aborto é um crime que pode ser cometido de forma livre, isto é, podendo ser realizado com qualquer comportamento ou ato, chegando a um fim, um determinado resultado. O professor Mirabete assim completa:

“Os processos utilizados podem ser químicos, orgânicos, físicos ou psíquicos. São substancias que provocam a intoxicação do organismo da gestante e o conseqüente aborto o fósforo, o chumbo, o mercúrio, o arsênico (químicos), e a quinina, a estricnina, o ópio a beladona etc. (orgânicos). Os meios físicos são os mecânicos (traumatismo do ovo com punção, dilatação do colo do útero, curetagem do útero, microcesária), térmicos (bolsas de água quente, escalda-pés etc.) ou elétricos (choque elétrico por maquina estática). Os meios psíquicos ou morais são que agem sobre o psiquismo da mulher (sugestões, susto, terror, choque moral etc.)”.

É lícito verberar que, conforme dito antes, as condutas tomadas devem ser eficazes de chegar a um resultado, ou seja, o meio tem que ser eficaz de produzir um resultado

Dúvida há quanto ao sujeito passivo do crime de aborto. Parte da doutrina, como Damásio de Jesus, considera o sujeito o feto, porém caso haja aborto sem o concentimento da genitora, haverá sim dupla objetividade jurídica, protegendo tanto a vida da mãe quanto a vida do feto. Para outros autores como Mirabete, o sujeito passivo seria o Estado, pois este teria interesse na vida do nascituro, e não o feto, produto da concepção, já que este não é titular de bens jurídicos, embora a lei civil resguarde os direitos do nascituro.

O primeiro pensamento deve ser analisado cautelosamente, visto que ao analisar a Constituição Federal, esta garante ao brasileiro o direito a vida a partir do nascimento e não da concepção. Além do mais, a proteção dos direitos do nascituro, estão fixados no âmbito do Direito Civil, referindo-se apenas às questões patrimoniais.

O Direito Penal brasileiro pune de forma severa aqueles que praticam o delito do aborto. Não podia ser diferente, já que este trata do bem maior, que é a vida, inviolável conforme visto anteriormente. Não importa se é intra-uterina ou extra-uterina, se durará 10 dias ou 10 anos, o importante é que há uma vida, que deve ser seguida dignamente, enquanto dure nos ditames naturais.

8 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que foi exposto, é necessária a formulação de uma consideração a respeito do abortamento do feto anencéfalo, tomando-se como premissa a desvinculação de crenças na formação de uma teoria.

Primeiramente, convém observar que o feto não possui dignidade da pessoa humana, já que este não pode ser considerado como humano. Possui ele na verdade uma dignidade relativa, já que pode-se prosperar do mesmo uma vida, gozando assim de especial proteção do Estado.

Logo, protege-se o feto não pela garantia de vida, mas sim por sua capacidade relativa, isto é, sua potencialidade de adquirir o direito a vida, tornando-se um ser humano.

O Direito Penal brasileiro, norteado pelo princípio da proporcionalidade, visando o direito a vida e a dignidade da mãe, permite o abortamento nos casos de aborto terapêutico e de estupro, respectivamente. Diferente não poderia ser, já que o confronto está entre a vida existente da mãe e sua dignidade e a futura vida do feto e sua dignidade relativa, sendo aquela de maior importância do que esta.

Como o intuito deste artigo é a análise da situação do aborto voluntário, avalia-se aqui a situação do portador da anomalia genética, denominada anencefalia.

A literatura médica demonstra que em poucos casos a vida extra-uterina é possível, e mesmo diante da possibilidade, o feto está fadado a morte, precisando de equipamentos, que auxiliarão o mesmo durante pouquíssimo tempo de vida. A regra é que o feto anencéfalo já está destinado a morte, chegando ao óbito pouco tempo depois de sua expulsão ulterina.

Não é o fato de o feto anencéfalo possuir dignidade relativa que justificará a continuação de uma gravidez que poderá causar danos psicológicos e físicos à mãe. É lícito verberar que a gestante é portadora de uma dignidade plena, o que sustenta a interrupção de uma gravidez inviável, de risco.

Por fim, categoricamente pode-se afirmar que o aborto de anencéfalos não deverá ser tipificado como crime, já que não há a presença da lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal aborto.

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