Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.   

O artigo 5º da Constituição Federal reza: “Ninguém será obrigado a fazer ou não fazer nada senão em virtude de lei”. Neste inciso fica evidente que as pessoas não são obrigadas a submeter-se a determinadas situações se não constar de lei, sendo que só há definitivamente uma obrigação de fazer ou não fazer algo se constar de norma jurídica devidamente tipificada.

Já no que tange ao artigo 37, “caput” da Constituição Federal dita que: “A administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

E, por fim a nossa Carta Magna traz em si referência ao princípio da legalidade em seu artigo 84, inciso IV que diz: “Compete exclusivamente ao Presidente da República: (...) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”.

O princípio da legalidade significa a submissão e o respeito da lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador.

O princípio da legalidade traz em si a idéia de que há uma diferença entre a legalidade pública e a legalidade do particular, já que o particular é livre para agir como bem entender desde que a lei não o proíba, já o poder público não possui esta liberdade para agir, estando sempre vinculado com o bem comum e aos mandamentos da lei, e deles não pode se desviar ou afastar, sob pena de praticar ato inválido (a invalidação do ato é o desfazimento do mesmo por razões de ilegalidade).

Segundo Hely Lopes Meirelles, “na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto no âmbito particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.[i]

José Afonso da Silva conceitua o princípio da legalidade na esfera administrativa pública como sendo: ”uma nota essencial do estado de Direito. É, também  por conseguinte, um princípio basilar do estado Democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordina-se a Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se o império da lei, mas da lei que realize o princípio da legalidade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela buscada igualização das condições dos socialmente desiguais e é neste sentido que o princípio esta consagrado no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal como já visto acima que segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei”.[ii]

A expressão em “virtude de lei” utilizada no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, o significado da palavra lei, é a lei formal, ou seja, é o ato administrativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado nas conformidades dos artigos 59 e 60 da Constituição Federal.

Há princípios constitucionais complementares ao princípio da legalidade que é o princípio da irretroatividade das leis, já que no sistema judiciário brasileiro é proibida a retroatividade das leis, pois estas alcançariam períodos não regidos por normas legais ou fatos não sujeitos a ditames legais e trariam por si só uma instabilidade só próprio direito e a justiça.

E por fim o princípio da finalidade, que não é decorrente do princípio da legalidade, e sim é mais que isso, é uma inerência dele e nele está contido, pois corresponde a aplicação da lei para o qual é, ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada.

Enfim, é por este princípio constitucional da legalidade que se permite que ao particular seja concedido o privilégio de poder fazer tudo quanto não estiver proibido e ao administrador só lhe é permitido fazer o que estiver determinado expressamente na lei (em sentido amplo) e não há liberdade desmedida ou que não esteja expressamente concedida. Toda a atuação administrativa vincula-se a tal princípio, sendo que deste princípio decorre a proibição de, sem lei que permite a Administração Pública vir a, por mera manifestação unilateral de vontade, declarar, conceder, restringir direitos ou impor obrigações.