Sessões: 2 e 3 de agosto de 2011

Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

Plenário

Licitação para contratação de bens e serviços:

              1 – Em licitações sob a modalidade convite é irregular a participação de empresas com sócios em comum;

2 – As exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário.

É imprescindível o exame do conteúdo de recurso administrativo intentado em desfavor de processo licitatório, sendo o responsável que desconsidera os argumentos apresentados sujeito às sanções requeridas.

Segunda Câmara

É dever do gestor verificar a aceitabilidade de custos indiretos, mesmo em licitações por preço global.

Inovação Legislativa

Lei nº 12.462, de 05 de agosto de 2011.

Decreto 7.546, de 02 de agosto de 2011.

Licitação para contratação de bens e serviços: 1 – Em licitações sob a modalidade convite é irregular a participação de empresas com sócios em comum

A partir de tomadas de contas anuais do Terceiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego - (Cindacta III), referentes aos exercícios de 2003 e 2004, julgadas anteriormente regulares e regulares com ressalva, respectivamente, o TCU analisou recursos de revisão interpostos pelo Ministério Público junto ao Tribunal – (MP/TCU) contra as deliberações antecedentes, tendo em vista fatos apontados em processo originário de representação formulada pelo Departamento de Polícia Federal. Nesse quadro, foram consideradas lesivas à ordem jurídica a adjudicação e a homologação de certames licitatórios, na modalidade convite, para a prestação de serviços ou para a aquisição de bens por parte do Cindacta III, com menos de três propostas de preços válidas e independentes entre si. A ausência de independência das propostas, no ponto de vista do relator, seria perceptível, ante a imbricada rede de relacionamentos, inclusive de parentescos familiares, entre representantes legais de empresas participantes de licitações realizadas pelo Cindacta III, sob a modalidade convite. A esse respeito, o relator consignou em seu voto a ocorrência de, senão má-fé, no mínimo grave omissão e falta de zelo por parte dos gestores responsáveis pelas contratações. Anotou, ainda, com base em decisões anteriores do Tribunal, entendimento no sentido de considerar “irregular a participação de empresas com sócios em comum quando da realização de convites”. Por conseguinte, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas correspondentes, sem prejuízo da aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 161/1998 – 1ª Câmara e 297/2009 e 1.793/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2003/2011-Plenário, TC-008.284/2005-9, rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2011.

Licitação para contratação de bens e serviços: 2 – As exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário

Ainda nas tomadas de contas anuais do Terceiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego - (Cindacta III), referentes aos exercícios de 2003 e 2004, julgadas pelo TCU, respectivamente, regulares e regulares com ressalva, outra irregularidade apurada foi a inabilitação de uma empresa em uma licitação por não ter acrescido à declaração exigida pelo inciso V do artigo 27 da Lei 8.666/1993 a expressão “exceto na condição de menor aprendiz”. Ao examinar o assunto, a unidade técnica considerou que a inabilitação, pela razão apontada, denotaria excesso de rigor formal, pois a declaração da empresa eliminada afirmava não haver menores trabalhando em seus quadros. Assim, ainda para a unidade responsável pelo processo, “a partir dessa declaração, o gestor público somente poderia concluir pela inexistência de menores aprendizes. Afinal, menores aprendizes são menores. E como havia sido informada a inexistência de menores trabalhando, não era razoável se depreender que a empresa empregasse menores aprendizes”. Caberia, no máximo, por parte da instituição promotora da licitação “promover diligência destinada a esclarecer a questão, indagando da empresa a utilização ou não de menores aprendizes”, o que não configuraria irregularidade, qualquer que fosse a resposta obtida. Por conseguinte, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas correspondentes, sem prejuízo de aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão n^o 7334/2009 – 2ª Câmara. Acórdão n.º 2003/2011-Plenário, TC-008.284/2005-9, rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2011.

É imprescindível o exame do conteúdo de recurso administrativo intentado em desfavor de processo licitatório, sendo o responsável que desconsidera os argumentos apresentados sujeito às sanções requeridas

Mediante auditoria, o Tribunal averiguou a regularidade na aplicação de recursos federais repassados a municípios goianos mediante transferências voluntárias, verificando que, a partir de levantamentos realizados em Cristalina/GO, em uma tomada de preços efetuada para a construção de escolas, na qual duas empresas foram habilitadas, uma delas, qualificada como microempresa, beneficiou-se da disposição constante dos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 – LC 123/2006, que lhe garantiria a oportunidade de refazer sua proposta, uma vez que esta não fora superior em mais que 10% do valor da apresentada pela 1ª colocada provisoriamente no certame, situação que a LC 123/2006 equipara a empate. A empresa não atendida com o benefício de refazimento da proposta, não enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, todavia, recorrera da decisão, alegando que o edital do certame não fazia menção à possibilidade de que houvesse favorecimento à microempresa como critério de desempate, conforme expressa exigência do art. 10 do Decreto 6.204/2007, que regulamentou a LC 123/2006, em âmbito federal. Todavia, para a unidade técnica, “em completo alheamento à existência do recurso, o objeto licitado foi adjudicado à empresa (...), o que resultou na sua contratação”. Promovida a audiência dos agentes públicos envolvidos, a unidade técnica concluiu que os membros da comissão de licitação e o assessor jurídico que teriam se envolvido na adjudicação irregular deveriam ser excluídos de responsabilização, pois não haveria nos documentos examinados nada que levasse à conclusão de que tais servidores estivessem diretamente envolvidos com os fatos. Entretanto, para o relator, o mesmo não poderia ser dito com relação ao Prefeito do município à época, que assinara a contratação da obra, sem considerar a existência de recurso interposto. Por conseguinte, com relação a esta última autoridade, votou por que lhe fosse aplicada multa, em face da irregularidade, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 2026/2011-Plenário, TC-023.930/2009-0, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 03.08.2011.

É dever do gestor verificar a aceitabilidade de custos indiretos, mesmo em licitações por preço global

“É dever do gestor verificar a aceitabilidade de custos indiretos, mesmo em licitações por preço global”. Foi a esse entendimento a que chegou o Tribunal, ao apreciar tomada de contas especial instaurada em decorrência de irregularidades na contratação pela Petróleo Brasileiro S/A – (Petrobras), de serviços técnicos de engenharia, consultoria, planejamento, controle de custos e apoio técnico, a partir do convite 522.8.008.03-6, resultante no contrato 522.2.012.03-4. Na espécie, diversos itens foram inseridos na composição dos custos indiretos pela empresa contratada pela estatal, dentre eles, rubrica referente a “fundo previdenciário jurídico”. Ouvida a respeito, a empresa contratada alegou que tal item inserido em seus custos indiretos decorreria, basicamente, dos custos de eventuais ações trabalhistas originadas da execução do contrato firmado com a Petrobras. Salientou, ainda, não se tratar de item destinado a cobrir pendências futuras entre a empresa e seus empregados, mas sim em razão da observância, pela contratada, das cláusulas contratuais estipuladas pela Petrobras para a subcontratação dos serviços junto a pessoas jurídicas, cláusulas estas que levariam à possibilidade de reconhecimento judicial de vínculo empregatício dos subcontratados junto à contratada, por conta da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, situações não raras, em seu entendimento, e que trariam como consequência a condenação da contratada ao pagamento de verbas correspondentes a contratos firmados com pessoas físicas, com base na Consolidação das Leis do Trabalho – (CLT). Ou seja, em face das cláusulas constantes do contrato firmado com a Petrobras, referentes à subcontratação, a empresa enfrentaria ações na Justiça do Trabalho que podem onerar seu orçamento, o que a obrigaria a contingenciar a expectativa de tais gastos como custos indiretos. Todavia, os argumentos foram refutados pela unidade técnica responsável pelo feito, para a qual, a subcontração, se realizada corretamente, não geraria pendências ou perdas trabalhistas. Não poderia, portanto, a empresa transferir para o demonstrativo de formação de preços, a título de custos indiretos, os encargos referentes aos riscos decorrentes do descumprimento da legislação, seja comercial, seja trabalhista ou qualquer outra. Em sua análise, o relator, acolhendo as manifestações da unidade técnica, destacou entendimentos anteriores do Tribunal, nos quais se registrou que caberia ao gestor “verificar a aceitabilidade dos custos indiretos, mesmo em contratações por preço global”, como no caso analisado. Votou, por consequência, pela rejeição das alegações de defesa, bem como pela irregularidade das contas, sem prejuízo da aplicação de multa aos responsáveis envolvidos, o que foi aprovado pela 2ª Câmara. Precedentes citados: Acórdãos n^os 159/2003 e 1.684/2003 – Plenário. Acórdão n.º 5457/2011-2ª Câmara, TC-009.380/2008-4, rel. Min. Aroldo Cedraz, 02.08.2011.

Lei nº 12.462, de 05 de agosto de 2011

Institui o Regime Diferenciado de Contratações – (RDC), dentre outros assuntos.

Decreto 7.546, de 02 de agosto de 2011

Regulamenta o disposto nos §§ 5^o a 12 do art. 3^o da Lei n^o 8.666, de 21 de junho de 1993, e institui a Comissão Interministerial de Compras Públicas.