Art. 93, II, a, da CF e escolha de juiz para TRF - 1

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança em que discutido se — na promoção de magistrado federal pelo critério de merecimento para o tribunal regional federal, após a alteração pela EC 45/2004 — a decisão de Presidente da República é vinculada, tendo em conta a regra geral explicitada no art. 93, II, a, da CF [“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ... II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento”], ou se a Constituição lhe concede ampla discricionariedade, com base em interpretação literal de seu art. 107 (“Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: ... II - os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento, alternadamente”). Na espécie, o writ fora impetrado contra ato presidencial que, ao nomear magistrado para o cargo de juiz federal do TRF da 2ª Região, preterira indicado pela terceira vez consecutiva em lista tríplice para promoção por merecimento. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio, concedeu a ordem para anular o adversado decreto de nomeação, determinando fosse respeitada a regra contida no art. 93, II, a, da CF. Além disso, considerou prejudicado o agravo regimental interposto de decisão monocrática, na qual concedida medida cautelar para suspender a nomeação do mencionado magistrado escolhido. Declarou incabível condenação da impetrada ou do órgão por ela representado no pagamento de verba honorária, a teor do Verbete 512 da Súmula do STF. Os Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio adicionavam que fosse determinada a nomeação e a posse do impetrante preterido, que teria preenchido os requisitos constitucionais da promoção.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

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A princípio, rejeitou tese da especialidade do art. 107, II, em relação ao art. 93, II, a, ambos da CF, consoante a qual se afastaria a vinculação do Presidente da República nas promoções por merecimento, quanto à escolha de juiz federal que figurasse em lista tríplice pela terceira vez consecutiva ou pela quinta alternada. Asseverou inexistir incompatibilidade entre os dispositivos. No ponto, clarificou que o art. 107 não abrigaria regra, genérica ou específica, a implicar o afastamento ou a impossibilidade de aplicação do que naqueloutro contido no tocante à promoção de juízes federais para a segunda instância. Evidenciou, ainda, não haver em sua redação nada que dissesse respeito a requisitos a serem observados pelo Chefe do Executivo na escolha de magistrado, integrante de rol, para compor TRF, pelo critério de merecimento; ou qualquer referência à formação de lista. Silêncio que seria revelador de lacuna cuja superação só poderia se dar mediante exegese sistemática das normas a reger toda a magistratura nacional. De outro modo, conduziria à falaciosa conclusão de que a própria exigência de formação de lista, para promover juízes por merecimento, teria sido extinta. Ademais, afastou alegação de que o preceito harmonizar-se-ia com o conteúdo do art. 84 da Lei Complementar 35/79 (Loman), que preveria escolha de juízes federais de primeiro grau ao Tribunal Federal de Recursos, a partir de lista tríplice, sem especificar condição, porquanto este órgão judicante fora extinto com o advento da atual Lei Maior. Em outras palavras, o art. 107 da CF deveria ser interpretado em consonância com a nova ordem constitucional, que estabeleceria parâmetros gerais, aplicáveis a todos os magistrados para as promoções pelo critério de merecimento. Corroborou que este último encerraria tão somente a estrutura, a composição e o funcionamento dos tribunais regionais federais, sem tratar de requisitos para a promoção comentada. Assentou, em vista da lacuna, que se mostraria imperiosa a incidência do art. 93, II, a, da CF.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

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Em seguida, ponderou que a situação presente seria diametralmente oposta àquela apreciada por esta Corte no MS 21631/RJ (DJU de 4.8.2000). Esclareceu que, nele, tratava-se de conflito aparente de normas, porque o art. 93, II, b, exigiria nas promoções em análise, aplicáveis à justiça dos estados-membros e à do trabalho — esta última ante a falta de regra especial —, que o juiz candidato contasse com pelo menos 2 anos de exercício na respectiva entrância e integrasse a primeira quinta parte da relação de antiguidade. Por seu turno, o art. 107 estipularia que, em se cuidando da justiça federal, deveria contar com mais de 5 anos de exercício para ser promovido. Portanto, os dispositivos confeririam tratamento distinto no que tange ao requisito experiência ou tempo de carreira, razão pela qual teria entendido o STF, naquela hipótese, que deveria prevalecer a regra especial. Relembrou contexto em que criados os 5 TRFs pela então recém-promulgada Constituição, quando se correria o risco de não existirem juízes federais suficientes ao preenchimento do número de vagas iniciais naqueles tribunais. Ressurtiu que a questão sub judice seria substancialmente diversa, na medida em que inexistiria conflito de normas, real ou aparente. Enfatizou que o art. 107 contemplaria apenas que os componentes dos tribunais regionais federais seriam escolhidos pelo Presidente da República. Ausentes os demais parâmetros exigidos para que se completasse o procedimento, restaria ao hermeneuta valer-se de interpretação sistemática, buscando solução nas regras constitucionais concernentes aos juízes, bem assim, subsidiariamente, na LC 35/79, mesmo que bastante desatualizada no que pertine à nova estrutura do Poder Judiciário. Impendeu, assim, reconhecer que a elaboração da mencionada lista seria obrigatoriedade que permaneceria íntegra, não só por força do que disporia o art. 93, II, a, da CF, mas também em virtude de menção que a ela faria o art. 84 da Loman. Igual raciocínio valeria para a vinculação do Presidente da República na escolha do candidato nos termos do art. 93, II, b, uma vez que nenhuma regra no Texto Magno o contradiria.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

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Outrossim, observou que o simples fato de a expressão “promoção de entrância para entrância” ter sido empregada e mantida pelos constituintes originário e reformador, no art. 93, II, não configuraria empecilho à adoção dos demais critérios previstos em suas alíneas no atinente às promoções no âmbito da justiça federal, desde que não houvesse confronto com algum comando específico que os afastassem. Elucidou que os artigos 92 a 100 da CF abrigariam normas gerais a todo o Poder Judiciário não sendo possível excluí-las de determinado ramo da Justiça, pelo mero motivo de uma ou outra expressão ou regra não se aplicar a algum deles em particular. Aduziu inadmissível a interpretação isolada do art. 107, o que conduziria ao afastamento de critérios para aferição do merecimento de magistrados dos quadros da justiça federal, constantes das normas gerais, como os parâmetros fixados no art. 93, II, c, da CF. Ressaiu que a negativa de incidência do art. 93, II, a, ao âmbito federal teria o condão de tirar as demais disposições inseridas no artigo, transformando a promoção de seus juízes, por merecimento, aos tribunais, em ato exclusivamente discricionário por parte destes órgãos ou por parte do Chefe do Executivo. Na mesma linha de pensamento, não seria dado aos TRFs, na promoção por antiguidade, recusar magistrado mais antigo, salvo por voto fundamentado de seus membros (alínea d), nem lícito promover juiz, por antiguidade ou merecimento, que, injustificadamente, retivesse autos em seu poder além do prazo legal (alínea e). Discorreu que o entendimento esposado pela autoridade impetrada, além de militar contra o princípio da separação dos Poderes, destoaria das alterações introduzidas na disciplina do Poder Judiciário pela EC 45/2004, as quais, de modo geral, buscariam torná-lo mais transparente para a sociedade. Somou a isso, como robusto elemento de convicção, a prática de a Presidência da República proceder da mesma maneira do que aqui pleiteado, até o ajuizamento deste writ.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

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Ato contínuo, passou a analisar a matéria à luz das modificações introduzidas pela EC 45/2004. Atentou que a formação de lista e a vinculação de ato de escolha, para os tribunais de apelação correspondentes, constituiriam procedimentos decorrentes da redação original do inciso III do art. 93 da CF. Aclarou que, até a emenda mencionada não havia voz dissonante, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da aplicabilidade da alínea a às promoções de magistrados federais e que sempre se reputara existir norma geral expressa, que, se contrariada, permitiria ao prejudicado discutir eventual lesão a direito em juízo. Comentou que as promoções para os tribunais de justiça estaduais permaneceriam, quanto aos magistrados de primeiro grau, de competência privativa dessas Cortes, nos moldes dos respectivos regimentos internos. Divulgou que, em se tratando da justiça federal, adicionar-se-ia ao tema a interferência do Poder Executivo na promoção, por merecimento, dos juízes que integrassem a lista tríplice, ou seja, ganharia matiz político. Inserir-se-ia no denominado sistema de freios e contrapesos, inspirado no mecanismo chamado de checks and balances. Embasado nesse conceito, outorgar-se-ia ampla discricionariedade a Presidente da República na escolha de juízes federais integrantes de lista tríplice elaborada no âmbito interno dos TRFs. Todavia, a discricionariedade cessaria caso determinado magistrado fosse indicado àquela promoção por 3 vezes sucessivas ou 5 alternadas. Nessas hipóteses, retornaria a escolha para o Judiciário, no qual o critério técnico preponderaria sobre qualquer outro. Frisou que isso se daria sem qualquer prejuízo ao mecanismo de checks and balances, eis que mitigaria o livre arbítrio presidencial em situações especialíssimas, nas quais o mérito de certo candidato, reiteradamente confirmado pelo tribunal, deveria prevalecer a bem do próprio sistema. Expôs que os integrantes do tribunal, a que se vincularia o juiz, conseguiriam avaliar sua atuação profissional, sob o enfoque dos parâmetros constitucionais, de forma mais isenta no tocante a considerações de ordem política. Reportou-se à Resolução 6/2005 da Presidência do CNJ para ratificar percepção de que a formação de lista, por tribunal de apelação, arrimar-se-ia em critérios eminentemente técnicos e, sobretudo, caracterizados pela transparência.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

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Destacou que a EC 45/2004 alterara a redação original do inciso III do art. 93 do texto constitucional, contudo, não teria o condão de afastar a incidência da alínea a de seu inciso II à promoção objeto da segurança. Incialmente, dado que não decorreria de estipulação expressa, haja vista emanar de interpretação sistemática da Carta da República, a qual repousaria, dentre outros pilares, sobre a ideia de harmonia e independência dos 3 Poderes do Estado. De outra parte, consubstanciar-se-ia na concepção de ser necessária simetria, razoável e coerente, entre os distintos ramos do Poder Judiciário no que lhes fossem aplicáveis. Expressou inexistir sentido em se fazer menção a “Disposições Gerais” na Seção I do Capítulo III do Título IV da CF, se a elas não se sujeitassem todos os membros do Judiciário. Justificou que a adoção de normas específicas, com o afastamento das gerais, a um ramo da Justiça somente poderia dar-se em face de comando expresso que excepcionasse estas últimas, sob pena de ofensa à isonomia de tratamento entre os componentes de uma mesma esfera de Poder. Sublinhou que sustentar o contrário, com fulcro no argumento de que a EC 45/2004 suprimira a expressão “de acordo com o inciso II e a classe de origem”, anteriormente disposta no inciso III do art. 93, implicaria fazer tábula rasa do sistema normativo que emprestaria determinada estrutura e feição ao Poder Judiciário nacional, além de afrontar o princípio da separação dos Poderes, elevado à categoria de cláusula pétrea pelo art. 60, § 4º, III, da CF. Acresceu não ser possível cogitar-se ferir esse verdadeiro núcleo axiológico, por meio de emenda constitucional que conferisse ao Presidente da República a faculdade de desprezar a opinião técnica, reiteradamente manifestada, de órgão do Poder Judiciário — quanto à promoção, por merecimento, de juiz federal à segunda instância. Dessa feita, versou que o objetivo da EC 45/2004, no concernente à redução de texto levada a efeito na redação original do inciso III, teria sido, tão só, o de extirpar do cenário constitucional os tribunais de alçada, uma vez que a única referência feita a eles na Constituição encontrava-se naquele dispositivo. Consignou a falta de qualquer anotação nos anais do Congresso Nacional, referentes aos debates que precederam a promulgação da EC 45/2004, sobre a intenção de alterar-se a regra até então vigente de escolha vinculada de Presidente da República na promoção de juiz federal, por merecimento, que tivesse integrado lista tríplice pela terceira vez seguida ou quinta alternada. Ao concluir, reafirmou levar em consideração o costume reiterado da Presidência da República, desde o advento da CF/88, no tocante à vinculação da escolha de juiz federal que figurasse nos moldes da a alínea a do inciso II do art. 93 da CF.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

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Em obiter dictum, advertiu que deveria ser conferida idêntica interpretação nas hipóteses a envolver tribunais do trabalho. A Min. Rosa Weber entendeu que os efeitos da ratio decidendi da emenda constitucional mencionada teriam sido objeto de debates no Plenário do Supremo, ainda que não apreciado o tema em discussão. O Min. Luiz Fux acentuou que todas as garantias constitucionais da magistratura deveriam ser estendidas à totalidade dos juízes. Explanou que estariam radicadas nos limites materiais imanentes que impossibilitariam a revisão constitucional, qual a separação de Poderes, que seria consectário da harmonia e da independência dos Poderes. Lembrou que, nos tribunais, impenderia levar adiante a promoção por merecimento para, depois, abrirem-se as demais vagas, o que estaria a estagnar vários deles. Acrescentou que apenas se os 3 concorrentes preenchessem o requisito da alínea a, hipótese excepcional e improvável, poderia haver certa discricionariedade quando da irrecusabilidade da promoção. Repudiou assertiva de que a mudança concretizada pela EC 45/2004 seria silêncio eloquente. A importância do merecimento na promoção de entrância para entrância seria maior na ascensão para o próprio tribunal, porque lá que se reveriam decisões dos juízes. Abordou interpretação histórica pela pesquisa da exposição de motivos e inferiu inexistir vontade de exclusão da regra e de superprestigiar o Executivo, aliás, o que o transformaria em instância hegemônica e divergiria do sentimento constitucional. O Min. Dias Toffoli discorreu a respeito de equívoco na lógica de interpretação apresentada pela Casa Civil que, ao afastar o art. 93, II, levaria à compreensão de não caber ao Presidente da República analisar uma lista e, sim, ao tribunal regional. A Min. Cármen Lúcia delineou que a Seção I, do Capítulo III (“Do Poder Judiciário”), conteria rigorosamente o estatuto constitucional da magistratura.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

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O Min. Cezar Peluso adicionou que interpretar o art. 107 como norma especial, a prevalecer sobre as regras gerais do art. 93, seria insustentável, pois, se não houvesse necessidade, ditada pelo art. 93, da elaboração de lista tríplice e, como o art. 107, não ofereceria outro critério de forma a viabilizar promoção por merecimento, significaria que o tribunal, na sua discricionariedade suposta, escolheria um único nome para ser promovido por merecimento e o encaminharia ao Presidente da República, que não teria alternativa, além de nomeá-lo. Avaliou que o art. 107 seria norma que explicitaria disciplina diversa, sem prejudicar a incidência do inciso II. Depreendeu que a palavra “acesso”, nela inserta, não conteria significado autônomo, mas equivaleria, pura e simplesmente, a promoção. Noutras palavras, o acesso ao tribunal dar-se-ia por promoção pelos critérios de antiguidade e merecimento. Fora isso, ter-se-ia contradição ao se valorizar mais a promoção nas entrâncias do que o acesso ao tribunal. Finalizou que o Presidente da República perderia a discricionariedade somente na hipótese de merecimento qualificado (CF, art. 93, II, a). O Min. Marco Aurélio entreviu necessidade de envio de lista à Presidência da República, mesmo que sufragado nome pela terceira vez consecutiva ou quinta alternada, haja vista que os remanescentes, procedida a nomeação, já teriam integrado uma primeira lista para a contagem das 3 consecutivas ou das 5 alternadas. Firmou que se estaria a discutir carreira e não acesso aos tribunais superiores. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto, Presidente.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

» Informativo 672 do STF - 2012