• Acórdão: Apelação Cível n. 2006.027745-8, da Capital.
• Relator: Des. Fernando Carioni.
• Data da decisão: 19.12.2006.
• Publicação: DJSC Eletrônico n. 132, edição de 25.01.2007, p. 71.

“Não pactuado o direito de arrependimento, os valores pagos a título de sinal do negócio configuram arras confirmatórias, cuja retenção é vedada pelo caput do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor” (TJSC, AC n. 2002.024247-6, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 21-10-2005).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.027745-8, da comarca da Capital (5ª Vara Cível), em que é apelante Etaplan Empresa Técnica de Assessoria Projetos Planejamento e Construções Ltda., e apelados Edgar Marcelino Pinheiro e Fernanda Magalhães:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei

RELATÓRIO

Edgar Marcelino Pinheiro e Fernanda Magalhães ajuizaram ação de rescisão contratual c/c perdas e danos contra Etaplan Empresa Técnica de Assessoria, Projetos, Planejamento e Construção Ltda. em razão de terem firmado com a ré um instrumento particular de compromisso de compra e venda de um imóvel, que teve por objeto um apartamento de n. 502 e um box de garagem no Edifício Residencial Professora Carmem, cuja a entrega dar-se-ia por meio de sorteio entre os compradores das unidades, a ser realizado em assembléia.

Ressaltaram que pagaram a título de arras o valor atualizado de R$ 4.032,27 (quatro mil e trinta e dois reais e vinte e sete centavos) e efetuaram o pagamento das parcelas de junho a novembro de 1996, totalizando o montante de R$ 8.465,07 (oito mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e sete centavos), sendo que, diante de dificuldades financeiras, aliadas aos altos índices de correção estipulados na cláusula quinta da avença, rescindiram o contrato em 10-12-1996.

Salientaram a abusividade das disposições contratuais que estipulam a perda das prestações pagas em favor do vendedor, nos casos de rescisão contratual, a teor do art. 51, II e IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Finalizando, requereram a procedência do pedido de rescisão contratual, com a devolução integral das parcelas pagas, bem como a quantia desembolsada a título de arras.

Devidamente citada, a ré ofertou contestação argüindo, em preliminar, a inépcia da inicial, diante da ausência de documentos obrigatórios.

Quanto ao mérito, asseverou que o contrato expressamente dispõe que o sinal pago a título de arras não será devolvido e que tal cláusula não padece de nenhuma irregularidade ou ilegalidade.

Refutou os cálculos apresentados pelos autores, por incidir juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, contados a partir do desembolso dos valores.

Afirmou que pela letra “b” da cláusula vigésima sexta fica evidente que a restituição das parcelas pagas, caso o contrato seja rescindido, será feita em tantas parcelas mensais, iguais e consecutivas, ao número de parcelas que tenham sido pagas pelos autores.

Houve impugnação.

Na audiência de conciliação, as partes pleitearam a suspensão do feito para a tentativa de composição extrajudicial.

O Magistrado a quo, apreciando antecipadamente a lide, julgou parcialmente procedente o pedido para: a) declarar rescindido o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda e Outras Avenças firmado entre as partes; b) condenar a promitente vendedora à devolução, em favor dos promitentes compradores, das parcelas pagas por eles, bem como das arras, que deverão ser atualizadas pelo INPC desde cada desembolso e acrescido de juros de 6% (seis por cento) ao ano, sobre cada parcela a partir da citação, tudo até o efetivo pagamento; c) condenar os promitentes compradores ao pagamento, em favor da promitente vendedora, da soma equivalente a 10% (dez por cento) do valor atualizado dos pagamentos realizados pelos autores a título de arras, valor que deverá ser compensado no pagamento em que a ré foi condenada; d) condenar a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação argüindo, preliminarmente, a inépcia da inicial.

No mérito, sustenta a legalidade da letra “a” da cláusula sexta que estipula expressamente que o sinal pago a título de arras não será devolvido.

Alega que, no tocante à condenação da devolução das parcelas pagas pelos autores, a decisão a quo também merece reforma, uma vez que deveria ter previsto um percentual de retenção dos valores pagos de, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento), para compatibilizá-lo com a orientação jurisprudencial mais recente do STJ.

Requer, por fim, que os ônus sucumbenciais sejam distribuídos reciprocamente.

Houve contra-razões.

Após, os autos ascenderam a esta Corte.

VOTO

O conteúdo da postulação há de ser apreciado, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

Insurge-se a apelante contra a decisão de primeiro grau que julgou parcialmente procedente o pedido de rescisão contratual, determinando a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel, bem como condenando a promitente vendedora à devolução das parcelas pagas e do valor pago a título de arras. Determinou, ainda, que os promitentes compradores paguem à promitente vendedora o montante equivalente a 10% (dez por cento) do valor atualizado dos pagamentos realizados a título de arras.

De início, sustenta a recorrente a inépcia da inicial, em razão da ausência da juntada do contrato original e da sua rescisão, dos comprovantes originais do pagamento das parcelas adimplidas e do recibo de pagamento de arras.

Realmente, compulsando os autos verifica-se que os autores juntaram somente determinadas cláusulas do contrato firmado (fls.12 a 14), principalmente as que estipulavam as obrigações das partes no caso de inadimplência, sendo que a própria apelante, em sua peça contestatória, confirma o contrato entabulado entre as partes, ao passo que, na impugnação à contestação, os autores juntaram a cópia integral do contrato.

A par disso, os documentos acostados na inicial, bem como o contrato apresentado pela própria apelante, são suficientes para comprovar a relação negocial havida entre as partes e os temos contratuais, pelo que não há motivos para falar em inépcia da inicial.

É da jurisprudência:

Revisão de contrato. Inépcia da inicial não verificada. Documento em posse do requerido. Aplicação do art. 355 do CPC. Recurso provido.

Não é condição de formação da relação processual válida a apresentação de documentos que estejam em poder do demandado (AC n. 2000.023338-2, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 16-12-2002).

Não se estabelece a inépcia da inicial, por não se fazer ela instruída com os contratos objetivados da revisional deduzida, quando informa a parte autora não tê-los em seu poder, requerendo fosse a instituição financeira demandada instada a trazê-los aos autos, com pedido expresso, inclusive, de inversão do ônus probante. Nessa hipótese, incumbe à autoridade judiciária, sob pena de sacrificar desde logo eventual direito do cliente bancário, determinar a exibição judicial dos documentos reputados como essenciais, tendo-os como provados na omissão da instituição financeira (AC n. 2002.024745-1, rel. Des. Trindade dos Santos, j. em 25-11-2003).

Em relação à ausência de comprovação da rescisão extrajudicial, houve a notificação judicial da apelante, e, em anexo, o documento de fl. 57 (Termo de Rescisão) que contém a assinatura do representante da apelante, que demonstra que ela estava ciente da rescisão.

Assim, não há ser considerada inepta a inicial, afastando-se a preliminar ventilada e passando-se à análise do mérito.

Em relação ao mérito, a apelante insurge-se contra a decretação da nulidade da cláusula 26 do contrato de compra e venda, em que há a previsão de perda do valor pago como entrada – arras, no caso de arrependimento.

De acordo com o art. 1.094 do antigo Código Civil, aplicável ao caso em exame, “o sinal, ou arras, dado por um dos contratantes, firma a presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato”.

A respeito, Silvio Rodrigues leciona:

As arras, ou sinal, constituem a importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento.

Daí distinguir-se, de pronto, duas espécies de arras. De um lado, as arras confirmatórias, cuja finalidade é demonstrar a existência da composição final de vontades; de outro, as arras penitenciais, que almejam assegurar às partes o direito de se desdizerem mediante a perda do sinal, por quem o deu, ou a sua devolução em dobro, por quem o recebeu (in Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, 26. edição, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 83).

Sobre a natureza das arras, preleciona Maria Helena Diniz:

As arras ou sinal vêm a ser a quantia em dinheiro, ou outra coisa fungível, dada por um dos contraentes a outro, a fim de concluir o contrato, e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigação (CC, arts. 417 e 420). Assim, se A pretende efetivar um contrato de compra e venda, poderá entregar a B, que é vendedor, um quantia em dinheiro, como prova da conclusão do contrato e como garantia de seu adimplemento. As arras só têm cabimento nos contratos bilaterais que servem de título translativo do domínio. Pressupõem um contrato perfeito, pois hão de provir de cláusula acessória do contrato, expressamente estipulada. Exigem a entrega efetiva de uma soma em dinheiro ou de outra coisa fungível, feita por um dos contraentes ao outro; e destinam-se a confirmar o ato negocial (in Tratado teórico e prático dos contratos, v. 1, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 140 a 141).

A par disso, a função das arras é confirmar o negócio entabulado entre as partes, tornando obrigatória a avença, o que caracterizam as arras confirmatórias.

Por outro lado, existem também as arras penitenciais que têm por escopo a função de sancionar o contratante que desiste do negócio. Contudo, o caráter sancionador das arras somente poderá ser aplicado nos casos em que o contrato prever expressamente a hipótese de arrependimento.

Nesse sentido, leciona Arnoldo Wald:

Somente quando as partes convencionam a possibilidade de arrependimento é que as arras são consideradas penitenciais, perdendo-as, o culpado, se foi quem as pagou, e devolvendo-as em dobro, se foi quem as recebeu (in Obrigações e Contratos, 13. ed., São Paulo, RT, 1998, p. 166).

Compulsando os autos, vislumbra-se na fl. 53 a cláusula 26 que, a priori, parece referir-se aos arras penitenciais, a qual se transcreve:

A) Em caso de rescisão contratual devido ao inadimplemento do(s) ADQUIRENTE(S) as partes de comum acordo estabelecem o seguinte:

B) As despesas comerciais de comissão, promoção e publicidade, despesas imediatas efetuadas pela ALIENANTE, correspondem ao valor em REAIS que constam no campo 5, letra A do QUADRO RESUMO que foi paga a título de “ARRAS”, não serão devolvidos conforme o art. 1.097 do Código Civil

Ocorre que, na cláusula trigésima primeira do contrato, há previsão da irrevogabilidade e da irretratabilidade do instrumento contratual (fl. 55), que contradiz a cláusula que a apelante entendia ser referente às arras penitenciais.

Dessarte, não pactuado o direito de arrependimento, os valores pagos a título de sinal do negócio configuram arras confirmatórias, cuja retenção é vedada pelo caput do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência:

CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ARRAS CONFIRMATÓRIAS, ARREPENDIMENTO DA COMPRADORA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.094 A 1.097 DO CÓDIGO CIVIL.

Ordinariamente, as arras são simplesmente confirmatórias e servem apenas para início de pagamento do preço ajustado e, por demasia, se ter confirmado o contrato, seguindo a velha tradição do direito romano no tempo em que o simples acordo, desvestido de outras formalidades, não era suficiente para vincular os contratantes. O arrependimento da promitente compradora só importa em perda das arras se estas foram expressamente pactuadas como penitenciais, o que não se verifica na espécie (STJ, RESP n. 110.528/MG, rel. Min. Francisco Cesar Asfor Rocha, j. em 29-10-1998).

APELO DO AUTOR - ARRAS CONFIRMATÓRIAS -RETENÇÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - EXEGESE DO ART. 1.095 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Não pactuado o direito de arrependimento, os valores pagos a título de sinal do negócio configuram arras confirmatórias, cuja retenção é vedada pelo caput do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor (TJSC, AC n. 2002.024247-6, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. em 21-10-2005).

CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE DIREITO DE ARREPENDIMENTO. IRRETRATABILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. PERDA EM FAVOR DA OUTRA PARTE.

O direito de arrependimento pressupõe previsão expressa no contrato, sob pena de se tornar irretratável.

As arras penitenciais só existem nos casos em que o contrato prevê expressamente o direito de arrependimento, pois se trata de uma penalidade à parte culpada pelo desfazimento do negócio. Dessa forma, o sinal pago em contrato irretratável configura arras confirmatórias, prevendo-se a perda em favor da outra parte quando aquele que as deu se impossibilita ao adimplemento da prestação (TJSC, AC n. 2003.011105-0, rel. Des. Dionízio Jenczak, j. em 26-10-2004).

Logo, tem-se como correto o dispositivo da sentença que ordena a devolução das parcelas quitadas e das arras, com a retenção de 10% (dez por cento) do valor adimplido pelos apelados, em razão do desfazimento do contrato, já que a responsabilidade pela rescisão é dos compradores do imóvel, que não tinham condições financeiras de arcar com o acordado, não sendo viável que a apelante tenha de devolver todo o valor pago, sem se reservar um montante, situação que acarretaria o desfazimento dos contratos, criando uma insegurança jurídica.

Salienta-se que não merece reparo o percentual de 10% (dez por cento) de retenção das arras estipulado pelo Magistrado a quo, já que em conformidade com o entendimento do Superior de Tribunal de Justiça, vejamos:

Esta turma tem aplicado a regra do art. 924 do Civil para resolver a questão relacionada com a restituição das importâncias pagas e razão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com o diferimento da obrigação do comprador em longo prazo, a final extinto por impossibilidade do promissário. De um modo geral, tem sido garantido à promitente vendedora o direito de reter parte da quantia recebida, a título de indenização pelas despesas efetuadas, valor comumente estipulado em 10% do que recebeu. Inclui-se nessa quantia o que foi pago a título de arras confirmatórias do negócio (STJ, RESP n. 257.582/PR, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 22-8-2000) (sublinhei).

Outro ponto de insurgência da apelante foi em relação à sucumbência total, já que o pedido foi parcialmente procedente, caracterizando a reciprocidade, e não que os autores decaíram de parte mínima do pedido, de acordo com a fundamentação da decisão de primeiro grau.

Impende destacar, inicialmente, em que pese tenha o sentenciante julgado parcialmente procedente o pedido inicial formulado, pois determinou a condenação dos apelados ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor total adimplido, a título de arras, sagraram-se vencedores na ação, em face do acolhimento do pedido principal, rescisão contratual, decaindo, assim, de parte mínima do pedido, a não autorizar a divisão dos ônus da sucumbência.

Aplicável ao caso, portanto, o disposto no art. 21, parágrafo único, do CPC:

Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

Em síntese, acolhido o pedido principal, a rescisão do contrato, foram vencedores da demanda os recorridos, de modo que os ônus sucumbenciais deverão ser suportados, única e exclusivamente, pela apelante.

Nesse sentido:

"Quando a perda for ínfima, é equiparada à vitória, de sorte que a parte contrária deve arcar com a totalidade da verba de sucumbência (custas, despesas e honorários de advogado)" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery) (AC n. Apelação Cível n. 2004.003819-4, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. em 5-8-2005).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso interposto, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, nega-se provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Salete Silva Sommariva.

Florianópolis, 19 de dezembro de 2006.

Fernando Carioni

PRESIDENTE E RELATOR