Acórdão: Apelação Cível n. 1.0074.07.037982-6/004, de Bom Despacho.

Relator: Des. Eduardo Mariné da Cunha.

Data da decisão: 12.03.2009.

Número do processo: 1.0074.07.037982-6/004(1)

Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA

Relator do Acordão: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA

Data do Julgamento: 12/03/2009

Data da Publicação: 24/03/2009

EMENTA: EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - BEM IMÓVEL INDIVISÍVEL - ALIENAÇÃO JUDICIAL - POSSIBILIDADE. - O condômino poderá requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de se repartir o produto, na proporção de cada quinhão, quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, resguardando-se o direito de preferência contido no art. 1.322 do código civil.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0074.07.037982-6/004 - COMARCA DE BOM DESPACHO - APELANTE(S): FERNANDO QUIRINO COSTA SUA MULHER E OUTRO(A)(S) - APELADO(A)(S): FRANCISCO MARQUES GONTIJO LEMOS, IALMO TELES GONTIJO E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 12 de março de 2009.

DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA:

VOTO

Cuida-se de ação de extinção de condomínio ajuizada por FERNANDO QUIRINO COSTA, TÂNIA MARIA GONTIJO COSTA, NAIRO TELES GONTIJO, SILVANA MENDES DE DEUS VIEIRA TELES GONTIJO, CARLOS FRANCISCO TELES GONTIJO e TÂNIA VIANA TELES GONTIJO em face de IALMO TELES GONTIJO, VÂNIA LÚCIA AMARAL TELES GONTIJO e FRANCISCO MARQUES GONTIJO LEMOS, alegando ser coproprietários, em condomínio com os réus, de um imóvel residencial, constituído pelo apartamento n. 201, localizado no segundo pavimento do Edifício Sonego Marques Gontijo, situado à Praça da Matriz, n. 140, Bom Despacho, com 248,29 m² de área construída, e respectiva fração ideal de 0,02058 do lote de terreno, cuja área total é de 381,50 m².

Disseram que o condomínio sobre o aludido imóvel foi constituído em virtude da partilha dos bens deixados por Francisco Marques Gontijo Júnior, não mais sendo conveniente aos autores mantê-lo, em função de constantes desentendimentos havidos com os comunheiros, em especial com o réu Francisco Marques Gontijo Lemos, que vem usufruindo com exclusividade do imóvel, em detrimento dos demais condôminos, sem pagar aluguel e, sequer, quitar o IPTU, além de permitir sua ocupação por pessoa estranha à relação condominial.

Sustentaram que o imóvel vem sofrendo depreciação, já que o condômino-réu, que nele reside, não procede, sequer, aos reparos necessários à sua conservação.

Pediu fosse arbitrado, liminarmente, aluguel mensal, a ser pago pelo requerido Francisco Marques Gontijo Lemos, em favor dos autores.

Postulou, ao final, a procedência da ação, com o decreto de alienação judicial do imóvel e a divisão de seu produto entre os condôminos, na proporção de seus respectivos quinhões, nos termos do art. 1.322, do código civil. Juntaram os documentos de f. 10-26.

O pleito liminar foi indeferido, à f. 28.

Embora todos os requeridos tenham sido regularmente citados (f. 34, 36 e 100), apenas Francisco Marques Gontijo Lemos apresentou contestação (f. 39-46), arguindo preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que não detém a posse efetiva do apartamento mencionado na inicial, ali residindo, juntamente com sua genitora, Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, que possui direito real de habitação sobre o imóvel. Ainda em sede preliminar, suscitou a ocorrência de litispendência, em função da existência de ação ordinária de apuração de direitos (proc. n. 0074.04.023554-6), ajuizada por sua genitora em desfavor dos ora requerentes, em que restou reconhecido seu direito de ser indenizada, pelo valor correspondente a 25% das prestações do financiamento do imóvel, pagas à Caixa Econômica Federal, entre os anos de 1980 e 1985, estando tal decisão pendente de liquidação. Postulou, ainda, a suspensão do processo, nos termos do art. 265, IV, "a", do CPC, até decisão final da liquidação da sentença proferida nos autos da referida ação ordinária de apuração de direitos. No mérito, afirmou que reside no imóvel, juntamente com sua mãe, desde antes do falecimento de seu pai, tendo ela direito real de habitação, nos termos do art. 1.831 c/c 1.414, do código civil. Negou ter permitido que qualquer pessoa estranha à relação condominial fizesse uso do imóvel, refutando, também, a alegada depreciação. Reputou incabível a estipulação de aluguel em favor dos autores, à míngua de estipulação contratual nesse sentido. Pediu o acolhimento das preliminares ou a improcedência dos pedidos. Juntou os documentos de f. 47-64.

Os autores impugnaram a peça defensiva (f. 66-70).

Às f. 101-104, o MM. Juiz a quo rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva e litispendência, indeferindo, ainda, o pedido de suspensão do processo. No mérito, julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que a Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, que reside no imóvel em companhia de seu filho, possui direito real de habitação sobre o mesmo, além de fazer jus à quarta parte das prestações do financiamento do imóvel, conforme decidido nos autos do processo n. 0074.04.023554-6. Condenou os autores ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da causa. Deferiu ao réu Francisco Marques Gontijo Lemos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Irresignados, os autores interpuseram apelação (f. 107-117), sustentando que a Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, genitora do réu Francisco Marques Gontijo Lemos, é parte estranha à relação processual, sendo, portanto, inviável reconhecer-lhe o direito de residir no imóvel. Consignaram que o reconhecimento desse direito ofende a coisa julgada, por implicar na alteração da partilha dos bens deixados por Francisco Marques Gontijo Júnior, já transitada em julgado. Frisaram, ainda, que a pretensão de reconhecimento de eventual direito real de habitação encontra-se prescrita. Aduziram que a Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo não faz jus a tal direito, porquanto, nos termos do art. 1.611, § 2º, do CCB/1916, vigente à época da abertura da sucessão, o direito real de habitação somente era assegurado ao cônjuge supérsite, casado em regime de comunhão universal de bens. Argumentaram que o apelado confessou que utiliza o imóvel com exclusividade, inclusive dando posse, uso e gozo à sua mãe, repita-se, pessoa estranha à relação condominial, fato que, por si só, autoriza a procedência do pedido de extinção do condomínio. Pediram o provimento do apelo.

Às f. 121-133, Francisco Marques Gontijo Lemos apresentou contrarrazões, arguindo preliminar de nulidade do processo, em virtude de não ter sido citada sua genitora, Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, litisconsorte necessária, em virtude de ser ela, também, condômina, titular de 25% do imóvel. No mérito, teceu considerações sobre o princípio da dignidade da pessoa humana e citou dispositivos do Estatuto do Idoso, a fim de amparar sua pretensão de improcedência do pedido inicial, face à necessidade da permanência de sua genitora no imóvel. Pediu o acolhimento da preliminar, com a cassação da sentença, batendo-se, no mérito, por sua confirmação.

Conheço do recurso, eis que próprio, tempestivo, regularmente processado e preparado.

I - PRELIMINARES:

a) NULIDADE DO PROCESSO, POR INOBSERVÂNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

Passo, inicialmente, à análise da preliminar de nulidade do processo, arguida pelo apelado, sob o argumento de que não foi promovida a citação da Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, sua genitora e viúva do falecido Francisco Marques Gontijo Júnior, na condição de litisconsorte necessária.

Conforme dispõe o art. 47, do Código de Processo Civil,

"há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo."

Sobre o tema, o mestre Humberto Theodoro Júnior, em sua obra "Curso de Direito Processual Civil", Forense, 41ª ed., Rio de Janeiro, 2004, p. 104, preleciona:

"Somente ao litisconsórcio passivo é que se aplica a segunda parte do art. 47 (necessidade de decisão uniforme para todas as partes), tanto que o dispositivo legal conclui com a afirmação de que, em tal hipótese, 'a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo'. Assim, podemos concluir que o litisconsórcio necessário, ativo ou passivo, é aquele sem cuja observância não será eficaz a sentença, seja por exigência da própria lei seja pela natureza jurídica litigiosa. Ocorrerá, em síntese, nas seguintes hipóteses: a) quando a lei determinar expressamente, podendo ser ativo ou passivo (exemplo: marido e mulher, nos casos do art. 10); b)quando, frente a vários interessados, pela natureza da relação jurídica, a lide tiver de ser decidida de modo uniforme para todas as partes, caso que só ocorre com o litisconsórcio passivo (exemplo: ação de anulação promovida pelo prejudicado contra os contraentes de negócio jurídico fraudulento ou simulado). O que, de fato, torna necessário o litisconsórcio é a forçosa incidência da sentença sobre a esfera jurídica de várias pessoas. Sem que todas elas estejam presentes no processo, não será possível emitir um julgado oponível a todos os envolvidos na relação jurídica material litigiosa e, conseqüentemente, não se logrará uma solução eficaz do litígio".

Por diversas vezes esta Corte já reconheceu a nulidade do processo em que não foi promovida a citação de um dos litisconsortes necessários:

"PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE TERCEIROS - SOBREPARTILHA - HONORÁRIOS - EXECUÇÃO - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - INOBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CPC - NULIDADE PROCESSUAL - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. O litisconsórcio passivo necessário constitui pressuposto processual indispensável à validade da composição da relação processual e desenvolvimento do processo. A sentença proferida sem que tenha sido formado o litisconsórcio, considera-se inutilitur datur, não produzindo efeitos aos que do processo participam. Rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso." (TJMG, AC nº1.0411.04.010832-5/001, rel. Des. Célio César Paduani, Quarta Câmara Cível, julgado em 3.3.2005, DJ.: 31.3.2005).

"AÇÃO DECLARATÓRIA - CONTRATO DE LOCAÇÃO - FIANÇA - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - NULIDADE CONFIGURADA.

- Verificando-se a ausência de citação de litisconsorte necessário, cabe ao Tribunal, inclusive de ofício, declarar a nulidade do feito, para que tal providência seja tomada, ex vi do artigo 47 do CPC." (TAMG, AC nº401.427-3, rel. Juiz Osmando Almeida, Primeira Câmara Cível, julgado em 2.9.2003, DJ.: 11.10.2003).

Não é essa, entretanto, a hipótese dos autos.

Segundo se infere da certidão de registro, coligida às f. 13-14, 50% do imóvel em questão é de propriedade de Fernando Quirino da Costa, casado com Tânia Maria Gontijo, tendo sido adquirida de Ialmo Teles Gontijo e s.m, Vânia Lúcia Amaral Teles Gontijo (cf. R-6-4.639, datado de 19.01.99, à f. 13-v).

A outra metade do imóvel, por sua vez, foi objeto de partilha, nos autos do inventário dos bens deixados por Francisco Marques Gontijo Júnior, passando a ser coproprietários: Tânia Maria Gontijo Costa, casada com Fernando Quirino da Costa; Nairo Teles Gontijo, casado com Silvana Mendes de Deus Viana Teles Gontijo; Carlos Francisco Teles Gontijo, casado com Tânia Viana Teles Gontijo; Ialmo Teles Gontijo, casado com Vânia Lúcia Amaral Teles Gontijo; e Francisco Marques Gontijo Lemos. À herdeira Tânia Maria Gontijo Costa coube 2/6 do bem partilhado, sendo os demais contemplados com 1/6, cada um (cf. R-7-4.639, datado de 22.02.2005, às f. 13v.-14).

Portanto, considerando a totalidade (100%) do imóvel indiviso, apura-se a existência de condomínio, na seguinte proporção:

? 2/3 ou, aproximadamente, 66,67% do imóvel pertencem aos dois primeiros autores, Fernando Quirino Costa e Tânia Maria Gontijo Costa;

? 1/12 ou, aproximadamente, 8,33% do imóvel pertencem aos terceiro e quarto autores, Nairo Teles Gontijo e Silvana Mendes de Deus Vieira Teles Gontijo;

? 1/12 ou, aproximadamente, 8,33% do imóvel pertencem aos quinto e sexto autores, Carlos Francisco Teles Gontijo e Tânia Viana Teles Gontijo;

? 1/12 ou, aproximadamente, 8,33% do imóvel pertencem aos dois primeiros réus, Ialmo Teles Gontijo e Vânia Lúcia Amaral Teles Gontijo;

? 1/12 ou, aproximadamente, 8,33% do imóvel pertencem ao terceiro réu, Francisco marques Gontijo Lemos.

Como visto, ao contrário do que sustentou o apelado, sua genitora Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, embora resida no imóvel objeto deste feito, conforme restou incontroverso nos autos, não integra a relação condominial, já que, conforme demonstrado, não é proprietária de quinhão algum do imóvel indiviso.

Frise-se que a decisão proferida nos autos da ação ordinária de apuração de direitos por ela ajuizada (proc. n. 0074.04.023554-6), diversamente do que sustenta o apelado, não lhe outorgou o domínio de 25% do imóvel, limitando-se a determinar fosse ela indenizada, pela importância equivalente à quarta parte do valor das prestações vertidas à CEF, para a quitação do financiamento do imóvel, durante o período compreendido entre 24.11.1980 e 01.04.1985.

Destaco, a respeito, o seguinte excerto da fundamentação do decisum:

"(...) sendo casada com Francisco Marques Gontijo Júnior (não importa o regime) contribuiu com 25% (vinte e cinco por cento) do valor do financiamento até a comprovada liquidação total da dívida pelo seguro habitacional (...). Em suma, a autora faz jus à restituição do valor correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) das prestações do financiamento habitacional pagas da data do seu casamento, em 24.11.1980 até a aposentadoria do seu marido Francisco Marques Gontijo Júnior, em 01.04.2005 (sic), valores que deverão ser apurados em liquidação de sentença." (f. 57)

No dispositivo, constou:

"Isto posto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial aviado por DORALICE MARIA LEMOS MARQUES GONTIJO em face de TÂNIA MARIA GONTIJO COSTA, NAIRO TELES GONTIJO, IALMO TELES GONTIJO, FÁBIO TELES GONTIJO, CARLOS FRANCISCO TELES GONTIJO e FRANCISCO MARQUES GONTIJO LEMOS, apenas para reconhecer o seu direito a 25% (vinte e cinco por cento) do valor das prestações do financiamento para construção do apartamento nº 201, do "Edifício Sonego Marques Gontijo", situado à Rua João Eleutério, 140, em Bom despacho, MG, pagas no período de 24.11.1980 até 01.04.1985, a ser apurado em liquidação de sentença."

Como visto, à genitora do terceiro réu foi, tão-somente, assegurado o direito de ser indenizada, pelo montante equivalente a 25% das prestações do financiamento do imóvel, quitadas entre 24.11.1980 e 01.04.1985, não lhe sendo destinada, repita-se, a propriedade de qualquer quinhão.

Sendo certo que a ação de extinção de condomínio envolve apenas os comunheiros, não há que se cogitar da necessidade de citação da Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, genitora do apelado, como litisconsorte necessária.

Rejeito, assim, a preliminar de nulidade do processo.

b) NULIDADE DA SENTENÇA

Tomo como preliminar de nulidade da sentença, por vício de julgamento "extra petita", a alegação dos apelantes, de que não seria dado ao magistrado singular reconhecer, independentemente de pedido nesse sentido, direito real de habitação à Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, genitora do réu Francisco Marques Gontijo Lemos, que sequer figura na relação processual.

A mais abalizada doutrina, como a do ilustre Des. Ernane Fidélis dos Santos, em sua obra "Manual de Direito Processual Civil", Saraiva, 3ª ed., 1994, p.160/161, sustenta que:

"O autor, ao promover ação, deve formular pedido concreto, com todas as suas especificações (art. 282, IV). Tal pedido deve ser fundamentado em fatos que permitam tê-lo por conclusão. Tais fatos são o que se chama "fato e fundamentos jurídicos do pedido" (art. 282, III). Fundamento jurídico do pedido não é preceito de lei invocado, mas a conseqüência do fato que provoca a conclusão do pedido."

Prossegue:

"Decidindo sobre o pedido do autor, especificamente, o juiz julga o mérito (art. 269, I), isto é, a lide sobre a qual a coisa julgada pode incidir, em forma de lei especial para o caso concreto (art. 468)."

Conclui:

"A lide, portanto, é limitada pelo pedido. O juiz não pode ir além (sentença "ultra petita"), nem ficar aquém (sentença "citra petita"), nem conhecer de pedido ou fundamento que o autor não fez (sentença "extra petita")."

Ainda a respeito da adstrição do juiz ao pedido da parte, leciona Humberto Theodoro Júnior:

"A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido. E há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida mas com base em fundamento jurídico não invocado como causa do pedido na propositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgar alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi." (in Curso de Direito Processual CIVIL, V. I, 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 559)

No caso em tela, não verifico a existência de qualquer vício no decisum objurgado.

Isso porque, o magistrado a quo, ao contrário do que alegam os apelantes, não concedeu, formal e expressamente, direito real de habitação à genitora do apelado. Aliás, nem poderia fazê-lo, porquanto a matéria escapa aos lindes da presente ação de extinção de condomínio, além de a beneficiária do pretenso direito não integrar a relação processual, sendo vedado a seu filho postulá-lo em seu nome, por força do disposto no art. 6º, do CPC.

Pelo que consta dos autos, o julgador primevo mencionou o direito real de habitação, supostamente devido à Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, apenas na fundamentação da sentença, a fim de justificar a improcedência do pedido de extinção do condomínio, mediante alienação da coisa comum.

Ora, se a matéria não restou decidida no dispositivo da sentença, não faz coisa julgada, motivo pelo qual não há que se falar em decisão "extra petita". A sua utilização, como argumento, na fundamentação, não implica em ser a sentença "extra petita". A uma, porque se trata de matéria de ordem pública, posto que advém de texto imperativo da lei civil - "será assegurado" - que se sobrepõe à vontade das partes (código civil, art. 1.831). A duas porque, de toda sorte, o terceiro réu arguiu a matéria, na defesa.

Pelo mesmo motivo, também não se cogita de ofensa à coisa julgada, em virtude da necessidade de alteração da partilha. Tampouco há que se cogitar de prescrição, em relação ao reconhecimento do direito real de habitação.

Pelo exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença.

II - MÉRITO:

Adentrando à esfera meritória, destaco, de início, que, a teor dos artigos 1.322 e seguintes, do código civil de 2002, é possível a extinção de condomínio, com a conseqüente alienação judicial do bem imóvel, por vontade de um dos condôminos, quando a coisa for indivisível e os consortes não concordarem em adjudicá-la a um só, indenizando os outros. Vejamos:

"Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendido e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior."

Sobre o tema, preleciona Caio Mário da Silva Pereira:

"A comunhão não é a modalidade natural da propriedade. É um estado anormal (Clóvis Beviláqua), muito freqüentemente gerador de rixas e desavenças, e fomentador de discórdias e litígios. Por isto mesmo, considera-se um estado transitório, destinado a cessar a todo tempo. A propósito, vige então a idéia central que reconhece aos condôminos o direito de lhe pôr termo ... é lícito aos condôminos acordarem em que a coisa fique indivisa. Guardada essa ressalva, pode qualquer condômino a todo tempo exigir a divisão da coisa comum (código civil, art. 629)."

E acentua:

"Quando a coisa for indivisível ou se tornar, pela divisão, imprópria ao seu destino, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizados os outros, será vendida. Em tal caso, qualquer dos condôminos requererá a alienação com observância do disposto no Código de Processo Civil, sendo o bem vendido em hasta pública, na qual serão observadas as preferências gradativas: o condômino em condições iguais prefere ao estranho; ... Praceado o bem, e deduzidas as despesas, o preço será repartido na proporção dos quinhões ou sortes." (in Instituições de Direito Civil, Ed. Forense, 11ª ed., p. 134/135).

O Código de Processo Civil, ao dispor sobre as alienações judiciais, preconiza, em seu art. 1.117:

"Também serão alienados em leilão, procedendo-se como nos artigos antecedentes:

(...)

II - a coisa comum indivisível, ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos".

Estatui, ainda, o art. 1.118, inciso I, que na alienação judicial de coisa comum, será preferido, em condições iguais, o condômino ao estranho; entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; e, não havendo benfeitorias, o condômino proprietário do maior quinhão.

Como visto, ao condômino é dado requerer, a qualquer tempo, a divisão da coisa comum, com a conseqüente alienação judicial do bem, quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, repartindo-se o produto na proporção de cada comunheiro, resguardando-se, entretanto, o direito de preferência contido no art. 1.322, do código civil.

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - BEM INDIVISÍVEL - PERMISSIBILIDADE - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - PRETENSÃO RESISTIDA - CONDENAÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - POSSIBILIDADE. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o condômino poderá requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de se repartir o produto na proporção de cada quinhão quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, resguardando-se o direito de preferência contido no art. 632 do código civil de 1.916; Embora a alienação judicial de coisa comum indivisível classifique-se como um procedimento especial de jurisdição voluntária, se nele houver resistência à pretensão, responderá o vencido pelos ônus sucumbenciais. Sentença mantida." (TJMG, Apelação Cível n° 1.0024.04.409927-3/001, Relator Des. Domingos Coelho, 12ª Câmara Cível, 28.06.2006).

"APELAÇÃO CÍVEL - EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - ART. 1.322 DO CÓDIGO CIVIL - DOCUMENTO INDISPENSÁVEL - TÍTULO DE DOMÍNIO - DIREITO DO CONDÔMINO QUE PODE SER EXERCIDO A QUALQUER TEMPO - VENDA JUDICIAL DO BEM COMUM. Nas ações de extinção de condomínio pela alienação judicial, deve a inicial ser instruída tão-somente com os títulos de domínio do promovente, nos termos do art. 1117, I e II do CPC. É possível a extinção de condomínio por vontade de um dos condôminos, com a conseqüente alienação judicial do bem imóvel, quando a coisa for indivisível e os consortes não concordarem em adjudicá-la a um só, indenizando os outros, por força dos artigos 1322 e segs. do código civil." (TJMG, Apelação Cível n° 1.0145.03.115021-5/001, Relator Des. Elias Camilo, 14ª Câmara Cível, 06.09.2007)

"EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - BEM INDIVISÍVEL - ALIENAÇÃO JUDICIAL - PERMISSIBILIDADE - O condômino poderá requerer, a qualquer tempo, a alienação da coisa comum, a fim de se repartir o produto na proporção de cada quinhão quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível, resguardando-se o direito de preferência contido no art. 632 do código civil. Recurso não provido." (TAMG, Apelação Cível n. 2.0000.0.329318-5/000, 2ª C.Cív., Relatora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 26.06.2001)

No caso em tela, o magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que a genitora do terceiro réu faria jus a direito real de habitação sobre o imóvel, nos termos do art. 1.831, do CCB/2002, assim como a 25% do valor das prestações, relativas ao financiamento do imóvel, pagas de 24.11.80 a 01.04.85, conforme decidido nos autos da ação de apuração de direitos por ela ajuizada (autos em apenso).

Com relação aos direitos oriundos da sentença proferida nos autos em apenso (proc. nº 0074.04.023554-6), já restou assentado, por ocasião da análise da prefacial de nulidade do processo, que à Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo foi concedido, apenas, o direito de ser indenizada, pela importância equivalente a 25% do valor das prestações vertidas è CEF, para a quitação do financiamento do imóvel, durante o período compreendido entre 24.11.1980 e 01.04.1985, não lhe tendo sido outorgada a propriedade de qualquer quinhão.

O simples fato de a referida indenização, pelo que consta, ainda não ter sido paga à genitora do apelado, não constitui óbice ao decreto de extinção do condomínio, pela alienação judicial do imóvel, mormente considerando-se que a aludida decisão precisou apenas o an debeatur, estando o valor da condenação, vale dizer, o quantum debeatur, pendente de apuração, através de liquidação da sentença, a requerimento do credor.

No que se refere ao direito real de habitação, algumas considerações prévias se fazem necessárias.

Trata-se de um instituto consagrado, atualmente, no art. 1.831, do código civil de 2002, que garante ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, o direito real de habitar o único imóvel destinado à residência da família, a fim de evitar que eventual partilha de bens possa privar a(o) viúva(o) de morar com a mesma dignidade de que desfrutava durante a vigência da sociedade conjugal, extinta pelo óbito do cônjuge. Vejamos:

"Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar" (Grifei).

A existência desse direito real de habitação, em favor da genitora do terceiro réu, viúva do "de cujus", como já foi dito alhures, é matéria de ordem pública, sobreopndo-se à vontade das partes. Em princípio, obstaria a pretendida extinção do condomínio formado pelos herdeiros, conforme já decidiu, inclusive, o STJ:

"CIVIL - CÔNJUGE SOBREVIVENTE - IMÓVEL - DIREITO REAL DE HABITAÇÃO - 1. Ao cônjuge sobrevivente, observadas as prescrições legais, é assegurado o direito real de habitação relativamente ao único imóvel destinado à residência da família, a teor do disposto no § 2º, do art. 1.611, do código civil de 1916. 2. Neste contexto, recusa o entendimento pretoriano, a extinção do condomínio pela alienação do imóvel a requerimento do filho, também herdeiro. 2. Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentença julgando improcedente a ação de extinção de condomínio." (STJ, REsp. 234.276/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 17.11.2003 - p. 00329).

Entretanto, no caso dos presentes autos, entendo não estar configurado o alegado direito real de habitação, em favor da genitora do apelado.

Isso porque, por ocasião do falecimento do pai dos requeridos e cônjuge da Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo (10.09.1996) vigorava o código civil de 1916, que, no § 2º, de seu art. 1.611, dispunha:

"Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar" (Destaquei).

Com visto, ao contrário do codex ora vigente, o diploma anterior garantia o direito real de habitação apenas em sendo o bem imóvel único e ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão universal de bens, não sendo este o caso da genitora do apelado, que, pelo que se infere da certidão de 50, contraíra núpcias sob o regime da comunhão parcial.

Frise-se ser indubitável a aplicação do diploma revogado - ainda que o CC/2002 tenha afastado a limitação inerente ao regime de bens e a obrigatoriedade da permanência da viuvez - conforme dicção expressa do art. 2.041:

"Art. 2.041. As disposições deste código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916)"

Dessa forma, não tendo a genitora do terceiro requerido preenchido os requisitos legais necessários à garantia do direito real de habitação, nos termos do art. 1.611, § 1º, do código civil revogado, merece ser reformada a sentença primeva que, com base nesse fundamento, afastou o decreto de extinção do condomínio.

Não se pode olvidar, por outro lado, que, sendo a genitora do apelado casada, sob o regime da comunhão parcial de bens, com o falecido Francisco Marques Gontijo Júnior (f. 50), tem aplicação o § 1º, do mesmo art. 1.611, do código civil de 1916, texto também imperativo - "terá direito" -, de ordem pública e que, portanto, se sobrepõe à vontade das partes e pode (rectius, deve) ser conhecido de ofício:

"O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus."

Trata-se tal instituto do usufruto vidual que, não sobrevindo nova união, é vitalício, extinguindo-se, a princípio, apenas pela morte ou pela renúncia da viúva-usufrutuária.

Consigne-se, entretanto, que a pendência de usufruto sobre o bem em condomínio, que se pretende ver judicialmente alienado, não obstaculiza a pretensão dos autores-apelantes, permanecendo apenas o encargo ou gravame, que o adquirente deverá observar.

O usufruto é um direito real que garante ao seu titular a prerrogativa de fruir as utilidades e frutos da coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade, sendo assegurados ao usufrutuário a oponibilidade erga omnes e o direito de seqüela.

Dito de outra forma: constituindo a alienação, ainda que judicial, modo de aquisição derivado da propriedade, sua transmissão, via de regra, se dá com todos os ônus e direitos reais que pesam sobre o imóvel. A respeito, ensina Orlando Gomes:

"A importância da distinção reside nos efeitos que produzem conforme o modo de aquisição seja originário ou derivado. (...) Se por modo derivado, transfere-se com os mesmos atributos, restrições e qualidades que possuía no patrimônio do transmitente, segundo conhecida parêmia: 'nemo plus jus transferre ad alium potest quam ipse habet'. É que a aquisição derivada se condiciona à do predecessor, adquirindo o novo proprietário o direito que tinha e lhe transmitiu o antigo proprietário." (in Direitos Reais, 19. ed., Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 161)

Assim, sendo dado ao usufrutuário fazer prevalecer seu direito em face de eventual adquirente do imóvel, não constitui o usufruto legal, a que faz jus a genitora do terceiro requerido, impedimento ao decreto de extinção do condomínio, devendo, contudo, o ônus ou encargo constar do edital e, via de consequência, da carta de arrematação, adjudicação ou escritura.

Nesse sentido, inclusive já decidiu o STJ:

"DIREITO CIVIL. USUFRUTO PENDENTE. DIVISÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO PELO DISSÍDIO, MAS DESPROVIDO. Não há vedação em que, mesmo na pendência de usufruto, se promova judicialmente a divisão de imóvel entre condôminos com direito de igual natureza". (REsp. 2.707/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in DJ 03.12.90, LEXSTJ vol. 37, p. 48)

Com essas razões de decidir, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento à apelação, para, reformando a sentença de primeiro grau, julgar procedente o pedido inicial e decretar a extinção do condomínio havido no imóvel objeto da matrícula nº 4.639, do cartório do Registro Geral de Bom Despacho/MG, mediante alienação judicial, através de leilão, nos termos do art. 1.117, II, do CPC e com observância ao disposto no art. 1.118, do mesmo diploma. Deverá constar do edital expressa referência ao usufruto legal a que faz jus, em tese, a Sra. Doralice Maria Lemos Marques Gontijo, enquanto perdurar sua condição de viúva de Francisco Marques Gontijo Júnior, nos termos do art. 1.611, § 1º, do código civil de 1916.

Ficam invertidos os ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade, em relação ao réu Francisco Marques Gontijo Lemos, nos termos do art. 12, da Lei n. 1.060/50. Custas recursais, pelos réus-apelados, com a mesma ressalva supra.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO.

SÚMULA : REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.