• Acórdão: Apelação Cível n. 70026174227, de Porto Alegre.
• Relator: Des. Luiz Renato Alves da Silva.
• Data da decisão: 26.03.2009.

APELAÇÃO CÍVEL DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL: Nº 70026174227

COMARCA DE PORTO ALEGRE

JOAO HORST DILL E OUTROS: APELANTE

PAULO ANNIBAL BECK OLIVEIRA E OUTROS: APELADO

DATA DO JULGAMENTO: 26/03/2009

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo retido e ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES.ª ELAINE HARZHEIM MACEDO (PRESIDENTE E REVISORA) E DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE.

Porto Alegre, 26 de março de 2009.

DES. LUIZ RENATO ALVES DA SILVA,

Relator.

RELATÓRIO

DES. LUIZ RENATO ALVES DA SILVA (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta pela parte demandada, JOÃO HORST DILL E OUTROS, contra sentença (fls. 439-445) que, julgando procedente o pedido, reintegrou os autores, PAULO ANNIBAL BECK OLIVEIRA E OUTROS, na posse do imóvel, concedendo aos demandados prazo de trinta dias para a desocupação do local e autorizando o levantamento das construções e materiais que possam ser retirados. Ademais, condenou os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados estes em R$ 5.400,00, restando suspensa a exigibilidade de tais verbas, em razão da concessão de gratuidade judiciária.

Em suas razões de apelo (fls. 462-473), os demandados afirmam que os autores pretendem reintegrar-se na posse de imóvel que jamais ocuparam. Entendem que a demanda foi mal posta, consideram que deveria ter sido reivindicado o domínio. Sustentam que o aludido proprietário do imóvel, Paulo Marsiaj Oliveira, elaborou contrato de comodato, que João e sua esposa Vera, se negaram a assinar. Referem que o referido proprietário não é autor da ação, nem se tem notícia de o mesmo estar representado por seu espólio se acaso falecido. Afirmam inexistir provas acerca do suposto comodato verbal, salientando que a gleba possui mais de um proprietário, não sendo possível identificar quem é ou quem são os comodantes. Aludem ser irreal a narrativa da inicial, no quanto dispõe que o réu João e sua companheira ocupam a área de forma clandestina e que no local existe loteamento clandestino, sendo todos moradores invasores e que a área está em degradação ambiental. Insurgem-se quanto à alegação de inocorrência de prescrição contra a Massa Falida e que o exercício dos direitos inerentes à posse pode ser realizado individualmente por qualquer um dos co-proprietários. Entendem que a demanda deveria ter sido proposta pela totalidade dos proprietários do imóvel. Ressaltam que os próprios apelados afirmam que somente a Massa Falida deve ser protegida pelo Estado, de sorte que a área pertencente aos demais proprietários pode ser objeto de usucapião. Invocam a preponderância do interesse social de preservação da posse pelos ocupantes, que incluem crianças e idosos que deveriam ser amparados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Estatuto do Idoso. Argumentam que os autores visam, tão-somente, o aspecto econômico. Invocam a preservação da dignidade da pessoa humana e a função social da propriedade. Salientam que a moradia é direito social inalienável. Asseveram que a sentença aduz que os réus não contestaram a origem da posse pelo demandado João Horst Dill, narrada na inicial, tendo concordado com tal fato. Entendem, contudo, que a questão contratual que atinge um dos réus pode ser um dos elementos de convencimento do juízo, mas não é suficiente para afastar a prescrição aquisitiva dos demais réus, ora apelantes. Informam, ainda, a ocorrência de diversas irregularidades e omissões: ausência de demonstração acerca de qual fração de área corresponde à propriedade de cada um na gleba litigiosa; que a vistoria ocorreu sem a presença dos apelantes e seu advogado, situação que foi informada ao juízo singular, tendo, inclusive, sido solicitada nova vistoria, pedido que não restou acolhido pelo magistrado, motivando a interposição de agravo de instrumento que foi convertido em retido; que a desistência da prova oral estava condicionada à realização de nova vistoria, a qual não foi realizada. Aludem ter ocorrido cerceamento de defesa. Pugnam pela apreciação e provimento do agravo retido, sendo determinado o retorno dos autos à origem para o devido processamento da instrução processual. Não sendo caso de ser acolhido o pedido veiculado no agravo, in casu, realização de nova vistoria ou oitiva de testemunhas, postulam o provimento do recurso, a fim de reformar integralmente a sentença recorrida, diante das irregularidades referentes ao pólo ativo (proprietários e autores) e identificação defeituosa da área litigiosa e os seus ocupantes.

A parte autora ofereceu contra-razões às fls. 480-492, pugnando pela manutenção do comando sentencial.

Os autos vieram a este Tribunal.

A Drª Procuradora de Justiça exarou parecer (fls. 495-508) no sentido de negar provimento ao agravo retido e ao apelo.

Registro, por fim, que foi observado o previsto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, nos moldes da adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

DES. LUIZ RENATO ALVES DA SILVA (RELATOR)

Ilustres Colegas, adianto que não prospera a pretensão recursal.

Passo à análise dos recursos em mesa.

Agravo Retido

Compulsando os autos, verifico que o agravo interposto pela parte demandada restou conhecido em parte e, nesta parte, convertido em retido (fls. 418-422).

Assim, conheço do agravo retido e nego provimento.

Houve desistência, homologada no juízo de origem (fl. 332), quanto à produção de prova oral.

Por outro lado, ressalto que não houve demonstração cabal da necessidade, ao deslinde do feito, de produção de prova pericial. Cumpria à parte recorrente demonstrar objetivamente, através de circunstâncias de fato e de direito, que a não-realização da prova pericial pudesse ensejar dano, sendo que nada há nos autos nesse sentido. Outrossim, não há falar em cerceamento de defesa e afronta ao princípio da ampla defesa.

Apelação Cível

Analiso, inicialmente, que, ao contrário do que alega a parte recorrente, há prova nos autos hábil a demonstrar a situação fática narrada em síntese na exordial: propriedade conjunta do imóvel, local que era zelado por caseiro, realização de comodato verbal, existência de loteamento irregular e ocorrência de crime ambiental.

Na presente demanda a parte autora busca a reintegração na posse de imóvel localizado na Rua Ventura Pinto, n° 295, no bairro Belém Velho, em Porto Alegre, em área conhecida como Pedra Redonda, do qual há um grupo de legítimos proprietários, consoante matrícula de fls. 11-16v, e entre estes estão: Massa Falida de Marsiaj Oliveira Incorporações Imobiliárias Ltda. e Myriam Lais da Cunha Beck Oliveira, sendo que a última atua no presente feito na condição de espólio através do inventariante Paulo Anníbal Beck Oliveira.

Saliento que, nos termos em que proposta a demanda, não há oposição de que o exercício dos direitos inerentes à posse seja realizado por somente parte dos co-proprietários. Assim, desnecessária representação individual quanto à pessoa de Paulo Marsiaj Oliveira.

Os documentos de fls. 18-23 comprovam que Valmor Carneiro Adolfo trabalhou como caseiro na propriedade, tendo sido contratado pelo proprietário Paulo Marsiaj Oliveira (fls. 19, 21 e 23). Nesse compasso, entendo que restou configurado o exercício da posse, requisito indispensável ao manejo de reintegração na posse. Logo, não é caso de ação reivindicatória.

No instrumento particular de contrato de comodato, acostado às fls. 24-25, não há assinatura dos comodatários João Horst Dill e Vera Regina Silva Costa, corroborando a alegação de que os mesmos se negaram a assinar.

Ainda, o relatório de ocorrência ambiental elaborado pela Brigada Militar (fls. 26-36) e boletins de ocorrência de fls. 37-41 indicam verossimilhança dos fatos descritos.

Outro não foi o entendimento da ilustre Procuradora de Justiça, Drª Marta Leiria Leal Pacheco, conforme seu parecer ministerial, que agrego às presentes razões de decidir (fls. 503-504):

Tratando-se de interdito possessório, inarredável a necessidade de a parte demonstrar, como requisito mínimo, a sua posse, perdida por ato de esbulho do réu, para fins de ter o seu direito reconhecido, nos termos da Lei Processual Civil, que estabelece:

“Art. 927. Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.”

Tal como prevê o artigo 1.196 do Código Civil, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Diante disso, tem a posse aquele que congrega os elementos “apreensão física da coisa” (que pode ser apenas potencial) e a “conduta de dono”. E a conduta de dono revela-se pelo exercício de alguns dos poderes inerentes à propriedade, que, à luz da norma substantiva civil em vigor, são o uso, o gozo e disposição da coisa.

No caso, demonstrada a posse do bem pela parte autora, conforme matrícula do Registro de Imóveis de fls. 11/16v. e certidão judicial de fl. 09, os quais são proprietários de fração ideal do bem objeto da presente ação, trazendo prova documental de que, de 1º de abril de 1995 a 30/08/97, Paulo Marsiaj Oliveira, então residente no local, Morro da Pedra Redonda, contratou Walmor Carneiro Adolfo como caseiro (fls. 18/23).

Posteriormente à rescisão do contrato de trabalho, passaram a residir no local João Horst Dill e sua companheira, como comodatários, conforme instrumento particular de contrato de comodato datado de 30 de outubro de 1998 (fls. 24/25), em que figura como comodante também Paulo Marsiaj Oliveira, tendo os demandantes afirmado, na exordial, que os comodatários negaram-se a formalizar o pacto verbalmente estabelecido entre as partes.

Entretanto, a existência de tal pacto vem corroborada pelo Relatório de Ocorrência Ambiental (fl. 26), instruído com Boletim de Ocorrência Ambiental e Levantamento Fotográfico, a evidenciar que o comodatário foi pessoalmente notificado pelo Batalhão de Polícia Ambiental pela prática de infração à legislação ambiental, com a edificação de loteamento clandestino no local, tendo o investigado comercializado diversos lotes.

Em contestação, entretanto, deixou a parte demandada de se contrapor à assertiva de que havia contrato verbal entre as partes, devendo, então, diante do conjunto probatório ora analisado, prevalecer a conclusão de que tal ajuste ocorreu.

O comodato é o contrato pelo qual uma das partes obriga-se a cuidar de um bem infungível de domínio da outra parte, como se seu dono fosse, tendo como característica natural não ser oneroso, porém nada impede que o seja. A formação deste contrato poderá ser realizada através de vontade expressa ou tácita dos contratantes.

(...)

Não se exige que o contrato de comodato tenha prazo certo, presumindo-se que seu fim aconteça após atingida a finalidade pela qual se deu o contrato.

(...)

No caso, não foi o comodatário interpelado para devolver o bem. Entretanto, tratando-se de comodato por prazo indeterminado, a citação para responder à presente demanda tem o efeito de constituí-lo em mora.

Para que o comodatário possa contar a posse com fins de usucapir, imprescindível que deixe de ser comodatário, e passe a possuir com ânimo de dono, com os requisitos que levem ao direito de usucapir, o que, entretanto, inocorreu no caso concreto.

Em relação ao fim do contrato de comodato e o usucapião, escreve o doutrinador Arnaldo Marmit:

“A denúncia é a forma de constituição em mora da pessoa que usa o bem comodado. É condição para rescindir o pacto, dependendo de determinadas causas para sua formação.(...) Não havendo prefixação de prazo, e não resultando este do uso, enseja-se a denunciabilidade vazia do comodato.(...) O comodato não se extingue pelo usucapião. Para que o comodatário possa contar a posse com fins de usucapir, é mister que deixe de ser comodatário, e passe a possuir com ânimo de dono, com os requisitos que levem ao direito de usucapir. A posse imprópria e imediata do comodatário precisa somar-se a posse própria e indireta, pelo tempo necessário para usucapir, e com os requisitos legais próprios. Mas a posse de comodato nada vale para cômputo de prazo usucapiendo.”

Assevera Rizzardo:

“Várias causas que dão margem à extinção do comodato. De modo geral, dá-se o término conforme os princípios gerais do direito. Mas sobressai a denúncia, estabelecida na segunda parte do art. 582 (art. 1252 do Código anterior), que é a forma de constituir em mora a pessoa que utiliza a coisa. Esta medida, no entanto, é mais uma decorrência de causas que determinam a extinção.”

Ora, nos termos do art. 1.203 do CC, a posse permanece com o mesmo caráter com que fora adquirida. Assim, como o réu João Dill foi o responsável pela alienação dos lotes aos demais réus e sua posse decorria de comodato, tal posse foi transferida com a mesma qualidade àqueles que passaram a residir no local, sendo evidente o esbulho praticado pelos demandados.

Assim, manifesta, in casu, a impossibilidade de acolhimento da exceção de usucapião, pois é cediço que os atos de mera tolerância ou permissão não resultam em posse.

A propósito, o artigo 497 do Código Civil de 1916, cujo teor vem reproduzido no artigo 1.208, do atual Código, consagra o entendimento de que ‘não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade’

Decorrendo a posse do apelante de mera liberalidade do proprietário do imóvel, não se verifica presente o elemento subjetivo do animus domini para o reconhecimento da prescrição aquisitiva, tornando impositivo o desacolhimento da exceção de usucapião, na esteira, aliás, da bem fundamentada sentença de primeiro grau.

(...)

Por fim, refira-se, tal como consignou o decisum, que a invocação, como matéria de defesa, de descumprimento da função social da propriedade não autoriza, tout court, o reconhecimento do direito de os demandados permanecerem na propriedade particular dos autores, em loteamento clandestino, cujos lotes foram comercializados pelo comodatário do bem.

Ainda, quanto ao descumprimento da função social da propriedade, destaco trecho da bem lançada sentença, da lavra da ilustre Juíza de Direito, Dra. Maria Lucia Boutros Buchain Zoch Rodrigues (fls. 441v-443):

Em verdade, o único argumento dos réus para permanecerem no local foi a função social da propriedade.

Porém, o controle e a efetivação desse preceito constitucional devem ser promovidos pelo Poder Público, não por particulares, incumbindo ao Executivo implementar programas sociais e projetos de reforma urbana ou agrária.

(...)

De ser dito, ainda, que em nenhum momento o réu JOÃO DILL negou a prática ilícita da comercialização de lotes.

Foi ele, portanto, quem iniciou esse problema, locupletando-se indevidamente às custas de adquirentes incautos, que, por sua vez, assumiram o risco de perder as posses adquiridas.

Não lhe cabe, a esta altura, falar em interesse social – algo em que obviamente não pensou ao vender a terceiros aquilo que não era seu.

Finalmente, constato que não há nos autos qualquer irregularidade ou omissão hábil a determinar a desconstituição da sentença e o retorno do feito á origem.

Com essas considerações, nego provimento ao agravo retido e ao apelo.

É o voto.

DES.ª ELAINE HARZHEIM MACEDO (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo.

DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE - De acordo.

DES.ª ELAINE HARZHEIM MACEDO - Presidente - Apelação Cível nº 70026174227, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: MARIA LUCIA B BUCHAIN ZOCH RODRIGUES