• Acórdão: Apelação Cível n. 2007.05.1.008569-9, de Brasília.
• Relator: Des. Nídia Corrêa Lima.
• Data da decisão: 11.02.2009.
• Órgão: 3ª Turma Cível
• Classe: APC - Apelação Cível
• Num. Processo: 2007.05.1.008569-9
• Apelante(s): J. DOS S. M. E OUTRA
• Apelado(s): A. DE A. M. E OUTRO
• Relator Des : MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA
• Relatora designada Desª: NÍDIA CORRÊA LIMA
• DATA DO JULGAMENTO: 11/02/2009

A c ó r d ã o

Acordam os senhores Desembargadores da (o) 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Mário-Zam Belmiro Rosa - Relator, Nídia Corrêa Lima - Revisora e Humberto Adjuto Ulhôa - Vogal, sob a presidência do(a) Desembargador(a) JOÃO MARIOSI, em CONHECER, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO A REVISORA, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, 11/02/2009.

DESEMBARGADORA NÍDIA CORRÊA LIMA

RELATORA DESIGNADA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação (fls. 78/80) interposto de sentença (fls.74/76) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Segunda Vara de Família, Órfãos e Sucessões da Circunscrição Judiciária de Planaltina, que, nos autos da ação de guarda e responsabilidade de menores cumulada com regulamentação de visitas, ajuizada por J. DOS S. M.E OUTRO em face de A. DE A. M. E OUTRO, julgou improcedente o pedido inaugural.

O douto magistrado singular entendeu que a real pretensão dos autores era tornar possível a inclusão dos menores em plano de saúde e deduzir do Imposto de Renda as despesas realizadas em proveito dos mesmos, o que não se coaduna com os fins legais do instituto da guarda.

Em suas razões, sustentam os avós/apelantes que o único objetivo no presente feito é regularizar situação de fato, em benefício exclusivo dos menores, uma vez que exercem a guarda dos netos desde o nascimento. Afirmam que não existe a intenção de tirar proveito próprio do pedido de guarda e buscam, ao final, a reforma do r. julgado monocrático.

Sem contra-razões.

A ilustre Procuradora de Justiça, com assento perante este Colegiado, oficiou pelo provimento do apelo, conforme se vê do parecer de fls.93/97.

É o relatório.

V O T O S

O senhor Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa – Relator

Conheço do recurso, presentes os pressupostos que autorizam a sua admissibilidade.

O tema central trazido à rediscussão diz respeito ao pedido de guarda e responsabilidade formulado pelos avós maternos dos infantes, em concordância com os pais, não acolhido em sede monocrática.

Dispõe o Código Civil que a guarda dos filhos menores constitui dever dos pais e um dos atributos do poder familiar, conforme se vê dos artigos 1.566, inciso IV e 1.634, inciso II.

Nesse descortino, não se outorga a terceiros a guarda, exceto em casos incomuns e no exclusivo interesse dos menores (artigo 1.586).

Em que pese esse conteúdo normativo e o entendimento jurisprudencial no sentido de que a guarda não pode ser atribuída para o fim exclusivo de garantir benefícios previdenciários ou de planos de saúde, o caso em destaque merece análise sob ótica diversa.

Estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente, ad litteram:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados”.

O Código Civil também prescreve que “em havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”[1], tudo em exclusivo interesse dos menores.

Na esteira desse raciocínio, conquanto seja vedada a transferência da guarda unicamente para garantir benefícios financeiros ou previdenciários, no caso em testilha, os pais dos menores, divorciados, admitem que não participam da criação dos filhos, os quais residem em companhia dos avós praticamente desde o nascimento.

Ao que restou demonstrado, os menores B.L.M.R. e R.L.M.R., nascidos respectivamente em 03.08.1991[2] e 5.11.1993[3], residem praticamente desde o nascimento sob os cuidados dos avós maternos, os quais lhes prestam toda assistência moral, educacional e material.

Conforme observado pela ilustre Procuradora de Justiça (fls.97):

“Assim, o requerimento de guarda tem o escopo primeiro de revestir de juridicidade situação de fato há muito consolidada e tão-somente como decorrência lógico-jurídica da guarda propiciar benefícios aos menores.

Com efeito, cabe aos pais exercitarem sobre os filhos as funções inerentes ao poder familiar, cabendo-lhes dirigir sua criação e educação e tê-los em sua companhia e guarda. Todavia, a guarda pode ser desconectada do poder familiar em situações específicas orientadas pelo princípio do melhor interesse dos menores, nos termos do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.”

Desse modo, se os pais não reúnem condições suficientes para exercer a guarda, seja de ordem moral ou material, impõe-se, no interesse dos menores, outorgar a guarda a parentes próximos que possam efetivamente prestar toda a assistência, nos termos do artigo 33, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Colha-se a doutrina de Ricardo Algarve Gregório[4] a respeito do tema:

“O novo Código Civil determina agora que a guarda será concedida a quem possuir melhores condições para exercê-la (art. 1.584, caput) em típica atenção ao conhecido princípio do interesse do menor e, ainda, que o grau de parentesco, o afeto e a afinidade devem ser considerados pelo juiz quando a guarda tiver que ser exercida por terceiros (parágrafo único), tratando-se de louvável inovação legal em benefício da prole”.

A propósito, é bom que se relembre, que a guarda poderá ser alterada sempre que o interesse do menor exigir, como bem salientado no escólio de Edgard de Mouta Bittencourt[5]. Confira-se:

“Os pronunciamentos judiciais sobre guarda de menores devem atender a diversos elementos e circunstâncias, que podem ser enfeixados nos seguintes pontos: o interesse da criança, as condições e o comportamento dos pretendentes à guarda e a alterabilidade desta a qualquer tempo.”

In casu, os autores, avós maternos das crianças, possuem melhores condições de exercitar a guarda, notadamente porque de fato já exercem praticamente desde o nascimento dos menores, tudo com o escopo de preservar seus interesses, proporcionando a eles verdadeiro núcleo familiar, com toda a assistência, nos âmbitos moral, educacional e material.

Confira-se o entendimento desta egrégia Casa de Justiça, verbis:

“GUARDA – MENOR – ENTREGA A AVÓS - POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO

1– Em se tratando de guarda de menor, o que se deve levar em conta são os seus interesses, como quer o artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, significando isto dizer que deve ele ficar com quem melhor dele pode cuidar.

2– Pode e devem ter avós a guarda de neto que têm, de fato, em seu poder, desde o nascimento, ou meses depois disto, não se podendo esquecer, ao se aplicar a lei, do meio social ao qual ela se destina, nos exatos termos do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, ainda em vigor, sendo uma realidade cada vez mais comum, em todas as classes sociais, que netos sejam cuidados por seus avós.

3– Recurso conhecido e provido.”

(TJDFT, 3ª Turma Cível, Relator Desembargador Luciano Vasconcellos, APC 20060910149415, DJU: 28.06.2007, p.100)

“CIVIL – MENOR - GUARDA E RESPONSABILIDADE – DEFERIMENTO - AVÓS MATERNOS - LAUDOS PSICOSSOCIAIS – VONTADE DO MENOR - AGRAVO RETIDO – APELAÇÃO – PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA – MÉRITO - REFORMA DA SENTENÇA - RECURSO IMPROVIDO – UNÂNIME.

1 - O indeferimento de realização de novo laudo pericial requerido pelo réu mostra-se pertinente, uma vez que as provas são destinadas ao juiz, motivo pelo qual se mostra apropriado que este as indefira quando entender descabidas.

2 - Escorreito se revela provimento jurisdicional que, na ação judicial respectiva, defere aos avós a guarda e responsabilidade do neto, tendo em vista o conjunto probatório carreado aos autos demonstrar que aqueles já detêm a criança desde a separação dos pais e posterior falecimento da mãe, sob sua responsabilidade, reunindo eles condições materiais aptas a permitir-lhe um padrão de vida digno e saudável, razão pela qual a r. sentença deve ser mantida in totum.”

(TJDFT, 5ª Turma Cível, Relator Desembargador Lecir Manoel da Luz, APC 20030710035414, DJU: 05.03.2008, p.136)

Outra não é a interpretação do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA JUDICIAL. PREVALECE O INTERESSE DA MENOR. Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado o interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de assegurar seu bem estar, físico e moral, sob a guarda dos pais ou de terceiros”.[6]

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença recorrida e entregar a guarda dos menores B.L.M.R. e R.L.M.R. aos seus avós paternos.

É o meu voto.

A senhora Desembargadora Nídia Corrêa Lima – Revisora

Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de Apelação Cível, interposta por J. DO S. M. e OUTRA, contra a r. sentença de fls. 74/76, exarada pelo MM. Juiz da 2ª Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Planaltina – DF.

Na origem, os ora apelantes ingressaram com Ação de Guarda e Responsabilidade, em face de A. DE A. M. e OUTRO, requerendo a guarda judicial de seus netos B. L. M. (17 anos) e R. L. M. (15 anos), informando, para tanto, que exercem a guarda de fato desde o nascimento dos adolescentes.

O MM. Juiz sentenciante julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito. Não houve fixação de honorários advocatícios. Entretanto, os autores foram condenados a arcar com as custas processuais.

Inconformados, apelaram os autores, aduzindo que, ao contrário do que constou da r. sentença, a ação não foi proposta em simulação para garantir aos jovens benefícios previdenciários. Aduziram que, na verdade, a concessão da guarda tem por finalidade a ratificação de uma situação que já ocorre na prática há vários anos.

Os apelantes ponderaram, ainda, que os depoimentos colacionados aos autos indicam com clareza que são eles, os avós maternos, que efetivamente cuidam dos netos e que os pais pouco participam na criação dos jovens.

Sem razão os apelantes.

Compulsando os autos, principalmente o depoimento colacionado à fl. 65, observa-se que o objetivo primordial do pleito ora analisado, de concessão de guarda, é assegurar benefícios assistenciais aos adolescentes, na medida em que os avós maternos possuem melhor situação financeira do que a apresentada pelos genitores.

Neste sentido, as partes, em depoimento conjunto, indicam com clareza o real objetivo da ação ajuizada ao afirmarem que “(...) com a transferência da guarda, o avô materno poderia incluí-los na condição de dependentes junto ao plano de saúde fornecido pelo Exército Brasileiro, além de ter a possibilidade de deduzir despesas com o Imposto de Renda, sendo esse o maior interesse na regularização da transferência objeto do pedido (...)” - Grifei.

Da análise dos depoimentos extrai-se, ainda, que os genitores gozam de plenas condições de exercer o poder familiar sobre seus filhos. Deste modo, dada a excepcionalidade da medida protetiva, observa-se, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que o pleito formulado na inicial não merece prosperar, senão vejamos:

O artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a criança e o adolescente devem ser criados e educados, prioritariamente, no seio de sua família natural e, somente, excepcionalmente, devem ser colocados em família substituta.

O instituto da guarda é uma forma de transferência da criança e do adolescente para uma família substituta. Confira-se o teor do artigo 28 do referido Estatuto:

‘Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei’.

Os §§ 1º e 2º do artigo 33 do mesmo Estatuto regulam as situações em que o pedido de guarda pode ser deferido. Permito-me transcrevê-los, in verbis:

‘§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros;

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados’.

In casu, conforme mencionado, os genitores gozam de plenas condições de prestar os cuidados de que os jovens necessitam para que tenham um desenvolvimento saudável, não havendo necessidade da concessão da medida protetiva vindicada.

Com efeito, constata-se que o presente caso não se enquadra em quaisquer das hipóteses previstas no Estatuto, capazes de autorizar a transferência da guarda dos adolescentes para seus avós maternos.

Isso porque, a mencionada capacidade dos pais em prestar aos jovens a assistência de que necessitam, indica a desnecessidade de suprir a ausência dos pais, descrita no §2º do supracitado dispositivo legal.

Conforme restou comprovado, a situação fática apresentada nos autos mostra o convívio regular dos jovens com a genitora, fazendo-se imperiosa a manutenção da r. sentença que indeferiu o pedido de guarda dos avós paternos.

Para corroborar o entendimento, trago à colação julgado deste egrégio Tribunal:

“CIVIL E PROCESSO CIVIL. TRANSFERÊNCIA DE GUARDA E RESPONSABILIDADE DE MENOR. AVÓ MATERNA. ASSISTÊNCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.

1 - É entendimento consagrado pela jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios a impossibilidade de se transferir a guarda e responsabilidade de menor aos avós tão-somente para a obtenção de assistência econômica dos menores, especialmente médica e previdenciária, pois tal medida não encontra amparo na legislação de proteção à criança e ao adolescente.

2 - Recurso improvido”. (20040710179828APC, Relator CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, julgado em 27/03/2006, DJ 04/05/2006 p. 102).”

Acrescente-se que, por certo, eventuais dificuldades econômicas enfrentadas pelos pais dos adolescentes, por si só, não se mostram suficientes para amparar o pleito de concessão de guarda aos avós paternos.

Por fim, a concessão da guarda aos avós, conforme demonstrado, configuraria situação desprovida de suporte legal, apenas com o intuito de assegurar benefícios assistenciais aos adolescentes e conceder descontos tributários aos autores.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, para manter íntegra a r. sentença monocrática.

É como voto.

O senhor Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa – Vogal

Peço vista.

DECISÃO

O Relator dá provimento. A Revisora nega provimento. Pediu vista o Vogal.

VOTO DE VISTA

O senhor Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa – Vogal

Pedi vista para melhor análise da questão posta “sub judice”, tendo em vista a divergência instaurada, bem como os fortes argumentos lançados pelos eminentes Desembargadores que me antecederam.

Cuida-se de Ação de Guarda e Responsabilidade ajuizada por José dos Santos Miranda e Bárbara de Assis Miranda em face de Adriana de Assis Miranda e Euler Rodrigues Pereira.

O MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que a transferência de guarda de menores dos pais para outros parentes é medida excepcional, não podendo ser adotada com fins de natureza assistencial.

Inconformados, apelam os autores alegando, em síntese, que o pedido de guarda formulado neste feito não tem fins exclusivamente financeiros, objetivando, sim, a legalização de uma situação fática envolvendo os menores.

Analisando detidamente os autos, verifico que não merece qualquer censura a r. sentença de primeiro grau.

Primeiramente, importante ressaltar que o instituto da guarda deve atentar para o interesse do menor, não sendo possível conferir-se este direito aos avós, quando esta pretensão busca atender fins meramente financeiros.

Em que pese a aparência de magnanimidade em submeter os menores à guarda de pessoa melhor dotada financeiramente que os detentores do pátrio poder, deve-se salientar que a concessão da guarda aos avós somente se justifica na hipótese de ausência dos pais, ou para regularizar situação em que a guarda esteja sendo exercida de fato, consoante disposto no artigo 33, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o que não se aplica ao caso em exame.

Vale destacar, ainda, que a guarda é instituto que não atende somente interesses econômicos ou pessoais, antes, é mais amplo e se mostra juridicamente impossível uma guarda meramente formal de avós em relação aos netos.

Ora, in casu, o depoimento registrado à fl. 65 deixa claro que o objetivo dos autores/apelantes ao formular o pedido de guarda é assegurar benefícios assistenciais aos netos. Confira-se, in verbis:

“(...) com a transferência da guarda, o avô materno poderia incluí-los na condição de dependentes junto ao plano de saúde fornecido pelo Exército Brasileiro, além de ter a possibilidade de deduzir despesas com o Imposto de Renda, sendo esse o maior interesse na regularização da transferência objeto do pedido (...)”.

O douto representante do Ministério Público, no parecer de fls. 67/71, com muita propriedade, salientou:

“Não há situação peculiar no caso vertente, muito menos falta dos pais ou responsáveis. Os genitores dos menores encontram-se presentes em suas vidas, cabendo-lhes a responsabilidade da guarda como atributo do poder familiar que lhes é inerente, não servindo de fundamento a circunstância de possuir poucos recursos financeiros ou viverem as infantes sob a dependência econômica dos requerentes. Logo, não demonstrado nos autos que os menores encontram-se em situação irregular, decorrente da ausência ou falta eventual de seus genitores, carecem os requerentes de fundamento que justifique sua pretensão.

Resta, pois, como fator motivador do pedido a possibilidade de incluir os infantes no plano de saúde do avô materno, fornecido pelo Exército Brasileiro, além da dedução de despesas com o Imposto de Renda, sendo este o maior interesse na regularização da transferência da guarda, consoante se depreende das declarações prestadas por ocasião da oitiva informal das partes. Ocorre, na espécie, o mau uso do instituto da guarda para fins que refogem ao seu conteúdo, revelando, em tese, intenção característica de um ato jurídico simulado, com o qual não pode o Ministério Público compactuar.

(...)

No caso em tela, não resta dúvidas de que deve permanecer com os pais a obrigação de dirigir a criação, educação e sustento dos filhos menores, cabendo somente a eles a aludida responsabilidade. Aos avós convém apenas desfrutar a companhia dos netos, onde nada impede que continuem a proporcionar-lhes todos os benefícios que até agora vem prestando, revelando notáveis sentimentos de dedicação, cuidado e muito amor”.

No mesmo sentido, trago julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - GUARDA E RESPONSABILIDADE DO MENOR POSTULADA PELOS AVÓS - AUSÊNCIA DE DIREITO - RECURSO IMPROVIDO.

1. Embora louvável, os avós não têm direito à guarda e responsabilidade do neto se este não se encontra em situação irregular.

2. Apelo improvido”. (APC N° 836082. Rel. Des. ESTEVAM MAIA. 4ª Turma Cível. DJ: 14/06/2005. P. 1418)

“CIVIL - GUARDA DE MENOR - TRANSFERÊNCIA PARA AVÓ - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - CARÊNCIA DA AÇÃO DECRETADA:

- A alteração do critério da guarda do menor tem previsão no ECA. O pedido deve atentar para o interesse do menor, não sendo possível conferir-se este direito a avó, quando esta pretensão busca atender fins nitidamente de natureza previdenciária, cumprindo à mãe permanecer no seu exercício”. (APC N° 20010210022682. Rel. Des. DÁCIO VIEIRA. 5ª Turma Cível. DJ: 04/11/2004. P. 40)

“PROCESSO CIVIL. CIVIL. FAMÍLIA. TRANSFERÊNCIA DE GUARDA PARA AVÔ. MENOR RESIDINDO COM A MÃE. GENITORA MAIOR, QUE PRESTA À FILHA TODA A SORTE DE ASSISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE "SITUAÇÃO PECULIAR".

Não caracterizada a situação peculiar consagrada no ECA, não há como se transferir a guarda da neta ao avô materno.

Não encontra respaldo na legislação o pedido de transferência de guarda apenas com finalidade previdenciária.

Apelo improvido”. (APC N° 20030110035549. Rel. Des. CARMELITA BRASIL. 2ª Turma Cível. DJ: 16/06/2004. P. 45)

Forte em tais razões, peço vênia ao eminente Desembargador Relator para acompanhar “in totum” os fundamentos expostos no d. voto proferido pela eminente Desembargadora Revisora, razão pela qual NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo a r. sentença impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

DECISÃO

Conhecido. Negou-se provimento ao recurso.

Por maioria, vencido o Relator . Redigirá o acórdão a Revisora.