EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA X VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXXX-SP

PROC. XX.XXX/07

XXXXXXX XXXXXXX, já qualificado nos autos, representado por seu advogado, inconformado com a respeitável sentença de fls. XXX/XXX, interpõe RECURSO DE APELAÇÃO, seguida das inclusas razões, ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do art. 12, caput, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951.

Requer o impetrante seja o presente recurso recebido por V. Excelência e encaminhado à superior instância, sem recolhimento do respectivo preparo, porte de remessa e de retorno por se tratar de beneficiário da justiça gratuita nos termos do art. 5º, LXXVII, da CF, combinado com o art. 511, § 1º, do CPC e art. 4º, caput, da Lei 1.060/50.

Termos em que,

Pede deferimento.

XXXXXX, XX de outubro de 2007.

XXXXXXX XXXXXXXX

OAB/SP XXX.XXX

EXCELENTÍSSIMO SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO-SP

PROC. XX.XXX/07

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

XXXXXXX XXXXXXXX, já qualificado nos autos, representado por seu advogado, tendo-se em vista a sentença de fls. XXX/XXX, e nos termos do art. 12, caput, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951, requer a REFORMA da respeitável decisão de mérito de primeira instância, que denegou a ordem de segurança contra ato do ilustríssimo Delegado de Trânsito da XX Circunscrição de Trânsito de XXXXXXX, Dr. XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX, pelos fundamentos de direito abaixo expostos.

O impetrante realizou prova objetiva no Departamento de Trânsito de XXXXX no intuito de renovar sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH), nos termos da Resolução 168/2004 do CONTRAN.

A prova continha 30 questões de múltipla escolha, sendo que para a aprovação do avaliado seria necessária uma pontuação mínima de 21 questões, ou seja, 70% do total das questões.

Os aprovados neste certame ainda precisam de exame médico para ter, ao final, sua CNH renovada.

Prevê a mencionada Resolução que o habilitado pode optar em fazer o referido exame diretamente no DETRAN, sem qualquer custo financeiro.

Reprovado, há necessidade de pagar o serviço prestado por Auto-escolas credenciadas pelo órgão de trânsito local.

O impetrante foi reprovado segundo afirmou a Administração.

Inconformado, pediu vista de sua prova.

Examinando o certame, percebeu o impetrante que o mesmo não possuía gabarito oficial. Na ocasião, a Administração Pública somente exibiu a reprodução das próprias respostas lançadas pelo impetrante, sem que houvesse, por outro lado, qualquer texto oficial onde fosse possível cotejar as respostas: sem a apresentação do gabarito oficial houve omissão administrativa.

A Constituição Federal garante o direito à informação, e, consequentemente, a publicidade dos atos administrativos.

Assim, optou o impetrante em aforar o presente mandado de segurança, cuja pretensão mandamental teve como causa de pedir a inconstitucional omissão administrativa.

Violado o direito líquido e certo do impetrante e sem que houvesse a exibição do gabarito oficial, não restou outra saída senão a via judicial.

Impetrado o mandado de segurança, o meritíssimo juízo concedeu liminarmente e de forma antecipada alguns dos efeitos da tutela pretendida.

Determinou o magistrado que a autoridade pública exibisse a prova realizada, bem como o gabarito oficial, nos termos da petição inicial.

O impetrante se dirigiu até o DETRAN e requereu, sob a requisição judicial, os documentos.

Mesmo assim a Administração Pública não forneceu o gabarito oficial. Resignou-se o órgão de trânsito a fornecer o mesmo documento exibido antes do ajuizamento do MS, extrajudicialmente. O “gabarito oficial” fornecido pela Administração, por incrível que pareça, foi o mesmo. Lançaram em uma folha timbrada pelo órgão as próprias respostas do impetrante, permanecendo a omissão administrativa mesmo depois da determinação judicial (!).

O juízo não determinou nova apresentação do referido documento, apesar da manifestação do impetrante a respeito, inclusive no tocante à multa diária pelo descumprimento.

A sentença não reconheceu o mencionado direito líquido e certo do impetrante, denegando a ordem de segurança com a conseqüente cassação da liminar.

Com efeito, foi dito na respeitável decisão de primeiro grau:

“(...) A prova documental revela a reprovação do impetrante na prova realizada pela autoridade de trânsito, mas não revela o ato da autoridade policial acoimado de ilegal. Não se vislumbra a ocorrência de qualquer ato ilegal praticado pelo Diretor da Ciretran que desse ensejo ao mandado de segurança. A declaração de fl. XX demonstra que o gabarito da prova oficial foi entregue em mãos para o impetrante. As questões fáticas relativas ao atendimento na XX Ciretran não podem ser elucidadas no mandado de segurança, já que o seu rito sumário especial não admite a dilação probatória. Cumpre destacar que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade. A prova e o gabarito oficial foram elaborados pelo Departamento Estadual de Trânsito sem a intervenção da autoridade impetrada. Não há interesse na ocultação dos documentos ou na retenção de dados de interesse dos condutores. O serviço público foi efetivamente prestado, com a lamentável reprovação do impetrante na prova. A obtenção do resultado não implica na possibilidade de mudança ou anulação do mesmo. Não há a demonstração de lesão a direito líquido e certo (...)” (fls. XXX/XXX).

Reputando-a, data venia, omissa, o impetrante interpôs embargos de declaração. O juízo não enfrentou o mérito da lide, principalmente no tocante ao documento juntado pelo poder público, dissociado do regime jurídico administrativo.

Foram julgados improcedentes os embargos de declaração, pois entendeu o magistrado que o mesmo não possui caráter infringente. Entretanto, o juízo não esclareceu os “pontos omissos” da sentença (fl. XX).

O documento juntado na ocasião do “cumprimento da liminar” não pode ser considerado “gabarito oficial”. Houve mera reprodução pelo Departamento de Trânsito das “PRÓPRIAS RESPOSTAS DO IMPETRANTE” (fls. XX e XX).

Não apresentado gabarito oficial pela autoridade coatora, o fato jurídico omisso ofende direito líquido e certo do impetrante, ensejando, pois, a REFORMA da decisão que descurou dos fundamentos jurídicos largamente demonstrados nos autos. Os documentos de fls. XX/XX, XX, XX/XX e XX, de fato, são claros quanto a isso. Basta uma análise mais detida para se constatar a violação da autoridade pública ao direito à informação do impetrante.

O Ministério Público se manifestou nas fls. XXX/XXX, opinando pela concessão parcial da segurança, sem, talvez, que tenha tomado conta do verdadeiro teor dos documentos de fls. XX/XX, XX, XX/XX e XX.

Sem que houvesse a juntada do gabarito oficial, tem direito o impetrante ao recolhimento da astreinte como forma de coibir e reprimir o descumprimento, e, antes de tudo, dar efetividade à jurisdição mediante o controle da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, ainda que em grau de recurso.

A súmula 473 do Supremo Tribunal Federal tem justamente o propósito de conferir à Justiça o controle da legalidade e da constitucionalidade das decisões administrativas.

Sobre a imposição da multa contra autoridade pública, já se manifestou o paranaense Luiz Guilherme Marinoni, in Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, 2004, pp. 661/662.

Já decidiu, com efeito, o Superior Tribunal de Justiça:

“As astreintes podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público, que ficará obrigada a suportá-las caso não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado” (STJ, REsp 201.378-SP, 6ª Turma, rel., Min. Fernando Gonçalves, j. 1.6.1999, DJ 21.6.1999, p. 212).

Não só isso Excelências.

Tal como mencionado na petição inicial, há sérias discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do recolhimento de honorários advocatícios em mandado de segurança, inclusive neste Tribunal.

Cândido Rangel Dinamarco, especificamente a respeito da súmula 512, afirmou não cometer “infração alguma” se o juiz decidir de modo contrário ao enunciado, in Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 4ª ed., Malheiros, SP, 2004, pp. 83/84.

Levantada a questão já na petição inicial e mais tarde em embargos de declaração, foi prequestionado o instituto (súmula 98 do STJ), sem que houvesse pronunciamento do meritíssimo juiz.

Há decisões do Superior Tribunal de Justiça que já admitiram a sucumbência em honorários advocatícios em mandado de segurança: REsp 15.468-0-RS, 1ª Turma, Rel. Min. Cesar Rocha, DJU 12.4.1993, p. 6053; REsp 19.096-0-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7.6.1993.

Pondere-se, também, que as súmulas 512 do STF e 105 do STJ não vinculam os juízos e tribunais inferiores nos termos da recente Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Por isso, após a concessão da ordem de segurança a condenação do sucumbente quanto à verba honorária nos termos do art. 20 do CPC é medida de rigor.

Admite a incidência da verba honorária advocatícia em mandado de segurança, Nelson Nery Junior:

“O MS está sujeito ao ônus da sucumbência, sempre que o impetrante sair-se vencedor, não sendo devida a honorária quando denegada a ordem. Superação do STF 512” (Princípios do processo civil na Constituição Federal, 7ª ed., RT, SP, 2002, pp. 59/63).

No mesmo sentido: José Carlos Barbosa Moreira, Direito Processual Civil (Ensaios e Pareceres), Borsoi, RJ, 1971, pp. 238/247; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, Forense, RJ, 7ª ed., 2002, n. 190, pp. 144/145; Yussef Said Cahali, Honorários advocatícios, RT, SP, 3ª ed., 1997, n. 222, p. 1253 ss; Rodolfo de Camargo Mancuso, Honorários advocatícios em mandado de segurança: virtual superação da Súmula 512 do STF, RDP 77/110; Eduardo Augusto Jardim, Honorários de advogado no MS, RJ 240/23.

Os fatos narrados pelo impetrante, ao contrário do que afirmou a sentença, não foram a causa de pedir nem muito menos o pedido deste mandado de segurança. Foram mencionados somente para esclarecer o lastimável atendimento público pelo DETRAN, jamais objeto da ação pela evidente especialidade da via eleita, de restrita dilação probatória.

Negado o gabarito oficial, não foi prestada a INFORMAÇÃO ao impetrante, que ficou sem saber a real decisão administrativa. Esse o direito líquido e certo violado e que deve ser corrigido pelo Tribunal.

Apesar da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, ressalte-se que essa presunção é relativa, podendo ser afastada no caso concreto pelo Poder Judiciário.

Se há possibilidade de fazer exame sem qualquer custo, e se é garantia constitucional obter informações dos atos administrativos, por que o impetrante não pôde ter conhecimento do critério de correção do órgão de trânsito? Por que a Administração não exibiu o gabarito oficial? Por que uma atividade lícita do Estado não pode ser informada, com presteza, ao impetrante?

Não se está pondo em xeque a idoneidade da autoridade pública coatora ou qualquer de seus agentes, que fique bem claro. O que se quer, somente, é que o poder público exerça suas típicas funções com eficiência (art. 37, caput, da CF).

Ora, se eventual responsabilidade pela confecção do gabarito oficial é do Departamento Estadual de Trânsito, sem a “intervenção da autoridade pública coatora impetrada” conforme mencionou a r. sentença, que viesse o órgão através de seu procurador à lide, em litisconsórcio necessário com a autoridade pública! O que não se pode é admitir a irresponsabilidade da omissão administrativa por esse fundamento, DATA MAXIMA VENIA EXCELÊNCIAS!

A autoridade pública coatora não produziu prova documental alguma. O “gabarito oficial” juntado aos autos, conforme ficou largamente demonstrado, não serviu para elidir o direito líquido e certo violado. A omissão administrativa, desse modo, não pode gerar o efeito previsto no art. 364 do Código de Processo Civil, não havendo que se falar, com efeito, de prova documental relativamente ao documento juntado, que nem de longe pode ser considerado gabarito oficial.

O ato processual praticado pela autoridade pública quando juntou o “gabarito oficial” aos autos não pode ser repetido. Houve, na espécie, preclusão consumativa, capaz de impedir eventual juntada de documento com este teor.

Isto posto, pede o impetrante, nos termos do art. 512 do CPC, que:

1. SEJA REFORMADA A RESPEITÁVEL DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, reconhecendo-se a violação ao DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INFORMAÇÃO (art. 5º, XXXIII, da CF) ao não ser apresentado o gabarito oficial pela autoridade pública, ato vinculado de que não poderia dispor o Delegado de Trânsito Diretor da XX CIRETRAN de XXXXXX;

2. Seja declarada a NULIDADE ABSOLUTA DA DECISÃO ADMINISTRATIVA (omissão administrativa), reputando como nulo de pleno direito o certame realizado;

3. SEJA CONCEDIDA A ORDEM DE SEGURANÇA AO IMPETRANTE, OBTENDO O DIREITO DE REALIZAR OUTRA PROVA DE RECICLAGEM (CNH), SEM O RECOLHIMENTO DE QUALQUER TAXA, E, AINDA, O DIREITO DE CONSULTAR O GABARITO OFICIAL CASO SEJA REPROVADO EM NOVO EXAME;

4. Seja LEVANTADA A VERBA HONORÁRIA DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, fixada em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (R$ 1.000,00), nos termos do art. 20, § 3º, do CPC;

5. Seja dada a devida celeridade ao julgamento, pois o impetrante necessita, o quanto antes, de sua Carteira Nacional de Habilitação para que possa se deslocar com seu veículo sem cometer ilegalidade ao portar “CNH vencida”, nos termos do art. 5º, LXXVIII, da CF, combinado com o art. 125, II, do CPC e art. 17 da Lei 1.533/51.

Caso seja dado provimento ao recurso requer o impetrante que o egrégio Tribunal determine a aplicação de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se a autoridade pública não cumprir o venerando acórdão.

XXXXXXX, XX de outubro de 2007.

Termos em que,

Pede deferimento.

XXXXXXXX XXXXXXX

OAB/SP XXX.XXX