Senhor Coordenador Geral de Recursos Logístico - CGLOG,
1. Em atendimento ao Despacho manuscrito acostado à fl.178 (verso) o qual aduz “Proceder análise no sentido de verificar se o fato da empresa impedida de contratar com o poder público impede a FUNASA de efetuar o pagamento”, nesses termos, apresento meu ponto de vista, a saber:
2. Manuseando os autos percebe-se que a Empresa vem cumprindo regular com avença com esta Fundação Federal tendo, concomitantemente, recebido os pagamentos, lembrando que reza o instrumento contratual que:
“6.1.3 – Antes de efetuar todo e qualquer pagamento será verificada a regularidade da empresa contratada junto ao Sistema Unificado de Cadastro de Fornecedores – SICAF, mediante consulta ‘on-line’, cujo documento será anexado ao processo de pagamento.”
3. Após o recebimento da Nota Fiscal nº 7105 (fl. 157) e realizada as diligências administrativas foram os autos encaminhados ao Serviço de Execução Orçamentária e Financeira – SEOFI que, ao realizar consulta ao SICAF, se viu impedido de realizar o pagamento visto que o sistema apresentou a mensagem na consulta SICAF: “Fornecedor com Cadastramento Vencido” e “Proibido contratar c/ poder publico. Art. 1 Dec. 4485/2002” conforme fls. 173 e 174.
4. Por outro lado, manuseando os autos, percebe que o Fornecedor-Contratado ao encaminhar suas Notas Fiscais procura, desde o início da avença, enviar consulta do SIMPLES NACIONAL, Declaração da Empresa corroborando que esta é inscrita no Regime Especial de Pequeno Porte e cópia do Livro Razão (fls. 61 a 64; 84 a 87; 102 a 105; 121 a 124; 139 a 142) e, na fatura relativa ao mês de setembro/09 (fl. 157) acresceu as Certidões Negativas do INSS, Estadual, Receita Federal, FGTS, não juntando o Balanço talvez por saber que este é anual, logo sendo prescindível visto que para a contratação já houve sua apresentação.
5. É mister trazer a baila o Acórdão no 593/2005 – Primeira Câmara – do Tribunal de Contas da União – TCU:
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União,(...), em:
9.1. determinar à Delegacia Regional do Trabalho no Estado do Rio de Janeiro - DRT/RJ - que:
(...)
9.1.2. atente para a necessidade de exigir, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social (INSS e contribuições sociais administradas pela Secretaria da Receita Federal), para com o FGTS (CEF) e para com a Fazenda Federal (SRF e PGFN), em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei 8.666/93 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), à Lei 8.036/90 (art. 27, ?a?), à Lei 9.012/95 (art. 2º), à Lei 8.212/91 (art. 47), ao Decreto 612/92 (art. 16 e parágrafo único, art. 84, inciso I, alínea ?a? e § 10, alíneas ?a? e ?b?) e ao Decreto-lei 147/67, de modo a afastar, inclusive, a possibilidade de, por força do Enunciado TST 331, vir a responder subsidiariamente pelo inadimplemento de encargos trabalhistas;” (Grifou-se)
6. Sob outro prisma, transcrevo o entendimento alcançado pelo TRF 5ª Região:
“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RENOVAÇÃO DO CONTRATO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA. DISCRICIONARIEDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. - INEXISTE ILEGALIDADE NO FATO DA ADMINISTRAÇÃO NÃO RENOVAR O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO IMPETRANTE EM VIRTUDE DA EMPRESA ENCONTRAR-SE INABILITADA NO SICAF, POR SER O ATO DE RENOVAÇÃO UM ATO DISCRICIONÁRIO. - A RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS EM VIRTUDE DA EMPRESA ENCONTRAR-SE COM PENDÊNCIAS FISCAIS, CONSTITUI-SE EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, PORTANTO, INADMISSÍVEL NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO. - REMESSA OFICIAL IMPROVIDA.”
7. Assim, considerando as certidões apresentadas entende-se não haver inadimplência fiscal, ao revés encontra-se em dia com suas obrigações restando, salvo melhor juízo, aferida a regularidade da Contratada o que é, ao meu sentir, factível à efetivação de pagamento, eis que os autos estão robustecidos pelas devidas certidões.
8. Ao realizar o detalhamento dos possíveis impedimentos observa-se a remissão de sanções por descumprimento contratual com outros órgãos públicos (fls. 188 a 192), o que presume não ser o caso desta Fundação visto o que consta ao quadro fl. 193.
9. Neste contexto, ao meu humilde pensar, as empresas suspensas não podem licitar e contratar apenas com o órgão ou com a entidade administrativa que a suspendeu, enquanto a empresa declarada inidônea não pode licitar com nenhum órgão que integre a Administração Pública, assim entendida a administração direita e indireta da União dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob o controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
10. Contudo, crítica não pode deixar de ser feita, pois, passou despercebido ao poder cognitivo do legislador originário o fato de o contratado ter prestado serviço corretamente a um órgão e, em outro, por situações alheias ter descumprido parcialmente o contrato, ficar sem o pagamento e ademais, sendo em certo ponto rigoroso ao prevê como sanção para o inadimplemento, a própria rescisão do contrato, isso tudo em atendimento ao disposto nos Arts. 55 (inciso VIII) e 78 (inciso I) da Lei nº 8666/93.
11. Por isso, não seria razoável considerando que os serviços foram prestados, logo o não pagamento poderia configurar o enriquecimento sem causa.
12. Ante o exposto seria de bom alvitre:
a) oficiar a Empresa para que regularize sua situação a fim de restabelecer as condições de habilitação (efetuar o pagamento das multas que suposta e transitoriamente impedem o pagamento, restando este suspenso pelo prazo fixado no ato sancionador);
b) opino a remessa dos autos ao Fiscal do Contrato para que certifique se a Empresa vem cumprimento regularmente seu compromisso. Desde já, ratifico meu posicionamento (itens 6 e 10);
c) sugiro, após posicionamento do Fiscal, o envio dos autos à COFIN para que comunique se há possibilidade de se efetuar o pagamento com aquelas restrições;
d) em seguida, submeter à apreciação do DEADM com vistas a enviar a Douta PGF para análise e verificação quanto a legalidade de se efetuar ou não o pagamento dos serviços prestados - levando em conta que a Empresa comprova a regularidade fiscal (atendendo, por esse modo, o Acórdão nº 593/2005, 1ª Câmara/TCU) - bem como a manutenção do contrato face os aspectos apresentados.
Brasília, 19 de outubro de 2009.
CLINSTON ANTONIO FERNANDES CAIXETA
Assistente Administrativo
Aprovo na íntegra o presente Despacho, proceder as deliberações na mesma ordem que eles se apresentam.
Brasília, 20 de outubro de 2009.
DUNCKER SOARES SILVA JÚNIOR
Coordenador-Geral de Recursos Logísticos
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