EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

Processo n.º ________/_______  (___ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ___________)

________________________________, brasileiro, casado, Defensor Público do Estado de São Paulo, com endereço para intimações à Rua _____________________, vem impetrar ordem de HABEAS CORPUS com pedido de LIMINAR em favor do paciente ___________________________, brasileiro, portador do RG de nº ________________ e do CPF de nº __________________, decorrente de decisão proferida pelo M.M. JUÍZO DE DIREITO DA ____ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ______________, nos autos de n.º _______/_________, e apresenta, a seguir, os fatos e os fundamentos jurídicos da impetração:

DA SÍNTESE FÁTICA

O paciente está sendo processado pela suposta prática delitos contra a ordem tributária no período compreendido entre julho 1999 e janeiro de 2000.

Consta dos autos que a denúncia foi regularmente oferecida e recebida, sendo determinada a citação do paciente.

Todavia, não tendo sido localizado para citação pessoal, foi determinada sua citação editalícia.

Escoado o prazo do edital sem que o paciente comparecesse em juízo ou então constituísse defensor, os autos foram remetidos à Defensoria Pública para o oferecimento de resposta à acusação.

O Defensor Público ora impetrante então se manifestou no sentido de que não seria o momento oportuno para o oferecimento da resposta escrita, por expressa previsão legal.

Por seu turno, o Ministério Público pugnou pela suspensão do processo (artigo 366 do Código de Processo Penal), com produção antecipada de provas. Além disso, requereu a prisão preventiva do paciente, bem como pleiteou a nova remessa dos autos à Defensoria Pública para apresentação de resposta escrita, entendendo que se trataria de medida necessária, a despeito de se tratar de citação editalícia.

O juízo coator acolheu o pleito ministerial, suspendendo o curso da ação penal e decretando a prisão preventiva do paciente. Também entendeu que não prevaleceria o posicionamento da Defensoria, entendendo como impreterível a resposta à acusação para que o juízo pudesse decidir acerca do recebimento ou não da denúncia. Além, disso, entendeu que a resposta seria essencial para eventual antecipação de provas. Por tais razões, determinou nova remessa dos autos à Defensoria, e em caso de não apresentação de defesa, que fosse oficiada a OAB para indicação de advogado.

Mais uma vez, a Defensoria Pública se manifestou, entendendo não ser o momento oportuno para apresentação da resposta escrita, e que os direitos do acusado estariam resguardados pelo acompanhamento do feito por Defensor Público.

Finalmente, o juízo coator decidiu que diante da negativa da Defensoria em apresentar resposta à acusação, deveria a Instituição indicar advogado conveniado para patrocinar os interesses do paciente no prazo de 05 dias. É contra resta decisão que ora se insurge o impetrante, posto que violadora dos direitos do paciente.

DA GARANTIA DA AMPLA DEFESA. DO EXERCÍCIO FUNDAMENTADO DA DEFESA TÉCNICA.

Analisando-se com cautela os documentos em anexo, observa-se que a decisão ora guerreada viola a garantia do paciente à ampla defesa, já que tenta obrigar a Defensoria – ou então, o advogado conveniado cuja indicação foi solicitada, em absurda substituição ao Defensor natural – a apresentar resposta à acusação sem que o acusado tenha oportunidade de fornecer elementos úteis à sua defesa.

A situação é absurda, pois é o mesmo que obrigar o acusado a apresentar resposta sem prévia consulta à defesa técnica – acusado este que, frise-se, talvez nem saiba que está sendo processado.

E é justamente para evitar tamanho absurdo que o legislador previu, no Código de Processo Penal, que o prazo para o oferecimento de resposta escrita ao réu citado por edital só começa a fluir a partir do seu comparecimento em juízo, ou do momento em que constitui advogado. Tal medida, obviamente, assegura ao acusado a ampla defesa.

Com efeito, o §2º do art. 396-A do Código de Processo Penal versa que “não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.” (g.n.)

Por seu turno, o parágrafo único do art. 396 do mesmo diploma processual dispõe que “no caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído” (g.n.).

Portanto, da interpretação conjugada de ambos dispositivos se conclui que nos casos de citação editalícia os autos serão remetidos à Defensoria Pública para o oferecimento de resposta à acusação somente após o decurso do prazo de 10 dias contado do eventual comparecimento pessoal do acusado ou de seu advogado constituído.

Todavia, no presente caso não houve o comparecimento de nenhum deles, sendo nítido que o prazo para o oferecimento de defesa ainda sequer se iniciou.

Ressalte-se que a nulidade apontada pelo Ministério Público em fls. _____/______, decorrente da ausência de resposta escrita, somente ocorre quando, decorrido o prazo para o oferecimento da citada defesa, o juiz deixa de remeter os autos à Defensoria Pública ou de indicar advogado para fazê-lo. Todavia, não é o caso presente, em que o prazo para a resposta sequer se iniciou, já que, repise-se, nos termos do parágrafo único do art. 396 do CPP este somente começa a fluir para o réu citado por edital a partir do seu comparecimento pessoal ou do de advogado por ele constituído.

Assim, para evitar qualquer nulidade e assegurar o direito de defesa do acusado, basta que os atos processuais sejam acompanhados pela Defensoria Pública, como vinha ocorrendo, até a prolação da decisão judicial ora impugnada.

Além disso, ressalte-se que em fls. _____ o Ministério Público cita entendimento doutrinário onde se sustenta que a defesa preliminar seria imprescindível, mesmo em caso de acusado citado por edital. Todavia, o posicionamento apresentado pelo Parquet diz respeito ao rito especial da Lei 11.343/2006, onde a defesa preliminar ocorre antes do recebimento da denúncia, sendo que muitas vezes a defesa neste momento traz argumentos acerca do não recebimento da peça acusatória. Obviamente que não se trata da situação presente, em que o processo tramita pelo Rito Ordinário do Código de Processo Penal, com a denúncia já tendo sido recebida.

Por outro lado, o andamento da ação penal foi suspenso, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, não havendo motivos para a apresentação de resposta escrita neste momento, justamente por estar sustado o andamento processual em relação ao acusado, ora paciente, Sr.__________  .

Sobre o tema, já se debruçou a jurisprudência:

“HABEAS CORPUS. Crime tributário. Impetração objetivando reforma da decisão que, ante a recusa do Defensor Público em apresentar defesa escrita, determinou sua substituição por advogado dativo. Acolhimento. Caso em que o processo se encontra suspenso (artigo 366 do CPP), não fluindo, portanto, o prazo para defesa escrita, até que o réu compareça aos autos ou constitua advogado. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. (HABEAS CORPUS Nº 0146673-45-2012-8.26.0000 – 9ª Câmara Criminal/TJSP)”

Importante citar trecho do brilhante voto proferido pelo Douto Desembargador Dr. Sérgio Coelho, relator do habeas corpus supracitado:

“No caso dos autos, ante o não comparecimento do réu ou da constituição de advogado após a citação editalícia, o feito ficou suspenso. Não corre, portanto, o prazo de dez dias para apresentação de defesa escrita. Até porque, segundo o artigo 396, parágrafo único, “no caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído”, o que, como já acentuado, ainda não ocorreu nos presente caso. [...] Vale referir, mais uma vez, o ilustrado parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça: “importante e fundamental oportunidade de defesa foi dada ao paciente que, através de competente defensor público e alicerçada no artigo 396, parágrafo único, do CPP, deixou de oferecer a resposta à acusação diga-se, neste momento processual. Comparecendo pessoalmente o paciente ou constituindo defensor, o prazo para a defesa começará a fluir, nos termos do artigo 396, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Assim, embasada neste dispositivo legal a recusa do defensor público de ofertar resposta à acusação. Caso a autoridade impetrada determine a produção antecipada das provas urgentes, o defensor público impetrante deverá, sob pena de nulidade, ser intimado para a audiência, em respeito à ampla defesa e ao contraditório. Posteriormente, o processo deverá permanecer suspenso até comparecimento do acusado ou constituição de advogado, nos termos do artigo 366, do CPP. Só, então, o prazo para a defesa começará a fluir” (fls. 59/60).”

Logo, conforme bem salientado nas citações acima, e confirmando a tese esposada pelo impetrante, o prazo para resposta à acusação sequer começou a correr. Não comparecendo o acusado, não corre tal prazo, e, portanto, equivocada a decisão guerreada. 

Ressalte-se que no processo não há necessidade ou mesmo possibilidade de atropelos e de supressão de garantias constitucionais, especialmente pela possibilidade, no presente caso, de o paciente desconhecer que está sendo processado. As garantias do contraditório e da ampla defesa são das mais sublimes e fundamentais dentro do direito processual, sobretudo no processo penal, onde se lida com a liberdade individual. Assim, é preciso cautela, não sendo admissível que tais garantias sejam vilipendiadas para que o procedimento possa ter andamento.

Também se observa que mesmo a eventual antecipação da produção de prova mencionada pelo Juízo coator (por mais absurdo que seja tal instituto) independe do oferecimento da resposta escrita, visto que o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal autoriza que o juiz o faça mesmo antes de iniciada a ação penal:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (g.n.)

Finalmente, ressalte-se que a não apresentação da resposta escrita no presente momento nada mais é do que manifestação legítima da defesa técnica, que, não desejando causar prejuízos ao paciente – que, se for localizado, poderá eventualmente fornecer subsídios concretos para uma adequada resposta escrita –, firma este posicionamento justamente para assegurar os direitos do réu. Como já dito, nulidade haveria se o réu estivesse indefeso, o que não é o caso, já que a Defensoria vem atuando no feito, manifestando-se fundamentadamente e agora, de forma aguerrida, levando a questão a este E. Tribunal. Muito mais simples seria o oferecimento de uma resposta à acusação genérica e vazia de conteúdo, somente para atender à formalidade equivocadamente sustentada pelo Parquet e pelo juízo coator. Mas, felizmente, este não é o papel do Defensor Público.  Muito pelo contrário, o Defensor precisa resguardar os direitos de seus assistidos, opondo-se a todo tipo de decisão que lhe seja prejudicial, e é justamente por isso que se insurge através do presente writ.

       Relevante pontuar que a 8ª Câmara de  Direito Criminal  do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso semelhante ao presente, CONCEDEU A LIMINAR em mandado de segurança em caso semelhante, em que havia afastamento do defensor natural, decidindo da seguinte forma:

Logo, considerando que a denúncia já foi recebida; que o transcurso do prazo para o oferecimento de resposta escrita ainda não se iniciou; e finalmente, considerando que o posicionamento da Defensoria Pública nada mais é do que manifestação fundamentada da defesa técnica, em prol do assistido, ora paciente, é que deve ser concedida a ordem, cassando-se a decisão impugnada, e mantendo-se a atuação do defensor público ora impetrante no caso, sem que seja obrigado a apresentar resposta escrita antes do comparecimento – ou da citação pessoal – do paciente.

                                        DA CONCESSÃO DA LIMINAR

     Cristalina é a presença dos pressupostos para a concessão da LIMINAR, quais sejam,  fumus boni juris e periculum in mora. 

     O fumus boni iuris já está demonstrado ao longo da fundamentação do pedido, sendo que requeremos o acolhimento dos argumentos expostos neste writ, em face da clara afronta aos dispositivos legais aplicáveis a este caso. 

     Por sua vez, o periculum in mora se mostra com a iminente e manifesta violação do direito de defesa do acusado. No caso, e considerando que há determinação judicial para indicação do advogado dativo no exíguo prazo de 05 dias, decisão esta que precisaria ser cumprida em curto prazo, mais do que evidente o periculum in mora.

Além disso, e o principal, está-se afastando a defesa técnica, que está sendo fundamentadamente exercida em prol do paciente, sendo que a determinação de indicação de advogado conveniado trará prejuízos incalculáveis ao paciente, que será obrigado a “se defender” sem ter qualquer contato com seu patrono, sendo inclusive possível que sequer conheça o processo que contra ele tramita.

Por tais razões, a liminar deve ser de imediato deferida, para suspender o efeito da decisão impugnada até final julgamento do presente writ.

DOS PEDIDOS

Logo, por todo o exposto, requer seja concedida a ordem em caráter liminar, suspendendo os efeitos da decisão que determinou que a Defensoria Pública indicasse advogado conveniado para atuar em prol do paciente, com a consequente manutenção da Defensoria na realização da defesa técnica, e ao final, quando da análise do mérito, requer seja definitivamente concedida a ordem para cassar a decisão impugnada, mantendo-se a atuação direta da Defensoria Pública no caso, sem que seja obrigada a apresentar resposta escrita antes do comparecimento – ou da citação pessoal – do paciente. 

                   _____________, _____ de __________ de __________.

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          Defensor Público do Estado