A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou que, havendo a extinção do processo apenas quanto a um dos réus, os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a regra geral do artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, e não em patamar reduzido, como previsto no parágrafo único do artigo 338.

Para o colegiado, a fixação de honorários reduzidos só é cabível na hipótese de extinção da relação processual originária e instauração de uma nova, mediante a iniciativa do autor de promover o redirecionamento do processo a outro réu.

O caso teve origem em ação de execução de título extrajudicial. Decisão interlocutória acolheu a exceção de pré-executividade de uma ré e determinou a sua exclusão do processo, por ilegitimidade passiva. A ação, no entanto, prosseguiu contra o outro executado, sem substituição da parte excluída.

Concordância do autor com a exclusão da parte ilegítima

O exequente foi condenado a pagar as custas, além de honorários advocatícios de 3% sobre o valor da execução ao advogado da ré excluída, com fundamento no artigo 338 do CPC.

O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) entendeu que o credor, embora resistisse inicialmente à exclusão da coexecutada, acabou concordando com a medida, o que justificaria a fixação da verba honorária nos limites do artigo 338 do CPC.

No recurso ao STJ, a defesa da parte excluída sustentou que a regra do artigo 338 se aplica apenas quando o autor retifica o polo passivo da demanda ou concorda com a exclusão da parte ilegítima na primeira oportunidade, o que não teria ocorrido no caso em discussão.

Inauguração de um novo processo

A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que o parágrafo único do artigo 338 dá ao autor a oportunidade de, em reconhecimento à tese defensiva, apresentada como preliminar da contestação, modificar o pedido e dirigi-lo a outra pessoa, inaugurando uma nova relação processual.

"A incidência da previsão do artigo 338 do CPC é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, por iniciativa do autor, em relação a um novo réu, de modo que, ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada", afirmou a ministra, citando precedente de sua própria relatoria (REsp 1.800.330).

Regra geral de fixação dos honorários 

A relatora destacou que, na hipótese analisada, não houve a extinção da relação processual originária e a inauguração de um novo processo, mediante a substituição do réu.

Para a ministra, não se mostra cabível a fixação reduzida dos honorários advocatícios prevista no parágrafo único do artigo 338, devendo incidir a regra geral contida no artigo 85, parágrafo 2º, do CPC, que prevê os limites mínimo de 10% e máximo de 20% para a sucumbência.

Ao dar provimento ao recurso especial, Nancy Andrighi fixou os honorários devidos ao patrono da recorrente em 10% do valor da execução, corrigidos monetariamente.

"Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva de um dos dois executados, prosseguindo o processo, no entanto, em face do outro, sem substituição da parte ré, aplica-se a regra geral de fixação dos honorários advocatícios, nos moldes do artigo 85, parágrafo 2º, do CPC", concluiu.

Leia o acórdão no REsp 1.895.919.