Por não envolver autoridade sob jurisdição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o ministro Gurgel de Faria determinou a remessa, ao Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), do mandado de segurança em que uma paciente com câncer pede o fornecimento de medicamento não constante da lista do Sistema Único de Saúde (SUS). A paciente sofre de neoplasia maligna neuroendócrino e precisa do medicamento Lanreotina Autogel, ou do Actreotina Lar, para o tratamento da doença.

O pedido foi submetido inicialmente ao TJGO, que, amparado em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 855.178 (Tema 793), entendeu que a União deveria figurar no polo passivo do mandado de segurança, em virtude de o medicamento não fazer parte da lista do SUS. Por esse motivo, declinou da competência para o julgamento e remeteu os autos à Justiça Federal.

A paciente, representada pela Defensoria Pública do Goiás, manifestou-se contra a remessa do processo à Justiça Federal, mas o juiz da 4ª Vara Federal de Goiás determinou que ela indicasse quem deveria figurar no polo passivo como autoridade coatora no âmbito federal. Após a indicação do ministro da Saúde, o caso foi enviado ao STJ.

Competência para julgar ato de ministro de Estado

O relator, ministro Gurgel de Faria, lembrou que o artigo 105, I, b, da Constituição Federal restringe a competência originária do STJ para julgar mandado de segurança contra ato omissivo ou comissivo praticado por ministros de Estado, comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou pelo próprio tribunal.

O magistrado explicou que, nos termos do artigo 6°, parágrafo 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora "aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática", sendo legítimo para figurar no polo passivo da ação somente quem detiver competência para corrigir a ilegalidade.

"Nos termos da Súmula 510 do STF, mesmo no caso de eventual delegação de competência pelo ministro de Estado, o mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade que praticou o ato", disse.

Impossível aplicar a teoria da encampação

No caso, o ministro verificou que o ato impugnado provém de autoridade diversa das arroladas no artigo 105, I, b, da Constituição, tendo sido praticado, supostamente, pela Gerência de Assistência Farmacêutica de Goiás ou pelo superintendente de Atenção Integral à Saúde – o que levou a defesa da paciente a indicar, inicialmente, o secretário de Saúde de Goiás e o estado de Goiás no polo passivo.

Segundo o relator, o TJGO entendeu que a União deveria ingressar no polo passivo, sem, contudo, estarem presentes todos os requisitos para a aplicação da teoria da encampação – a qual evita que o mandado de segurança seja extinto sem julgamento de mérito por indicação imprecisa da autoridade coatora. Segundo a teoria, o polo passivo pode ser corrigido quando a autoridade indicada incorretamente, ao prestar informações, assume a defesa do ato contestado. Além disso, é preciso haver vínculo hierárquico entre esta autoridade e aquela que de fato praticou o ato; e que a correção do polo passivo não modifique a competência para julgamento do caso.

Gurgel de Faria apontou que, conforme a jurisprudência do STJ, a emenda à petição inicial para a correção da autoridade coatora só pode ser admitida quando o órgão judicial em que o mandado de segurança tiver sido proposto for competente para o conhecimento da ação.

Considerando que a impetrante não indicou nenhum ato comissivo ou omissivo do ministro da Saúde, mesmo quando chamada a emendar a petição inicial, e que a teoria da encampação não é aplicável ao caso, o relator entendeu que o STJ não tem competência para julgar o pedido.

"Reconhecida a ilegitimidade passiva do ministro da Saúde e permanecendo no polo passivo apenas o secretário de Saúde do Estado de Goiás, autoridade não sujeita à jurisdição originária desta corte, devem os autos ser devolvidos ao Tribunal de Justiça", concluiu.