Índice: Resumo. Introdução. 1. O processo como instrumento de jurisdição do Estado: a prevalência da “Justiça Judicial” e as vias alternativas de resolução dos conflitos. 2. Processo, procedimento e relação jurídica processual. 3. O enfoque na noção de procedimento: a conformação da teoria da ação, a relação próxima com o impulso processual e o princípio dispositivo em sentido próprio ou material. 4. A disciplina dos prazos processuais. 5. A figura da preclusão na sistemática processual.  6. Ênfase à participação da preclusão como o grande limitador para a atividade das partes no processo. 7. A sistematização da preclusão como instituto de direito processual: breve digressão histórica no direito comparado e pátrio. 8. O instituto da preclusão como princípio processual. 9. O instituto da preclusão como técnica processual. 10. A aplicação do fenômeno preclusivo frente à adoção simultânea de múltiplos procedimentos pelo ordenamento processual.  Conclusão. Referências doutrinárias.

Palavras-chave: Processo judicial. Justiça estatal. Preclusão. Procedimento. Prazos. Relação jurídica processual. Instituto processual. Técnica processual. Princípio processual.

Resumo

      O presente trabalho objetiva discorrer a respeito das principais características do instituto processual da preclusão, a partir da confirmação da prevalência da via jurisdicional estatal em relação às vias alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos.

Introdução

Acaso concluíssemos pela desnecessidade, ou subsidiariedade, do modelo jurisdicional estatal como forma de resolução dos conflitos, forçosamente haveríamos de reconhecer uma perda significativa de relevância na abordagem dos centrais institutos do processo civil.

Por isso, importante que para traçarmos algumas linhas centrais a respeito da aplicação do fenômeno preclusivo, destaquemos previamente a prevalência da “Justiça Judicial” diante das vias alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos.

Tal é o mote do presente ensaio, em que serão, na sequencia, destacadas relevantes questões envolvendo a importância do fenômeno preclusivo – com resgate de algumas passagens históricas e, principalmente, estabelecimento da sua necessidade contemporânea, na sistemática processual, como o grande limitador para a atividade das partes. [1]

1. O processo como instrumento de jurisdição do Estado: a prevalência da “Justiça Judicial” e as vias alternativas de resolução dos conflitos

O processo foi, e continua sendo, o instrumento encontrado pelo Estado para dizer e realizar o Direito (portanto: instrumento de jurisdição), mas tão somente quando há necessidade para tanto – momento em que é formalmente acionado por qualquer cidadão (jurisdicionado).[2]

Desde o momento histórico em que passou a ser vedada a resolução dos conflitos pelas próprias forças dos combatentes – proibição da justiça privada (justiça de mão própria ou autotutela,[3] a ponto de convertê-la em tipo penal[4]), se não de maneira absoluta, a partir do desenvolvimento de outras formas extrajudiciais de composição,[5] o Estado impõe que qualquer lesão ou mesmo ameaça a direito seja dirimida pela via do processo, perante um agente político investido (o Juiz).[6] Na nossa Lei Maior, tal exigência está consolidada expressamente no art. 5°, XXXV.

E mesmo que haja vozes pleiteando a instauração de uma geral nova maneira de solução de conflitos e interesses dentro da sociedade, pregando então o extermínio ou, ao menos, a drástica redução da utilização do instrumento processual estatal (a “justiça judicial”, assim chamada por Devis Echandía),[7] parece mais adequado falar-se em ajustes no sistema, do que propriamente na sua completa substituição por um outro modelo extrajudicial – o que não significa deixar de se pensar em possibilidades alternativas secundárias, como já vem se sucedendo;[8] mas sempre viabilizando que o cidadão recorra ao Poder Judiciário para, mediante o devido processo legal, buscar reparação de dano eventualmente corporificado.[9] Isso, ao menos, enquanto vivermos em um Estado de Direito, em que um dos seus pilares encontra forte e legítima expressão na figura do Estado-juiz, e nos instrumentos institucionalizados pelos quais o agente político diz e realiza o Direito.[10]

Se o Estado deixasse de dispor da via principal de resolução dos litígios, estar-se-ia corporificando possivelmente, comenta Dinamarco, a renúncia à própria subsistência da organização política da sociedade, sendo inconcebível a sociedade política sem o processo e a jurisdição.[11] Ainda nesse diapasão, sugere Moniz de Aragão que a opção pelo processo estatal, nada obstante a necessidade de estímulo do emprego de fórmulas alternativas de resolver disputas, é irreversível, cabendo, pois, intensificar-se a busca por uma renovação do atual modelo “burocrático-formalista”, a fim de melhor se atender os anseios de uma sociedade cada vez maior, onde brotam conflitos paulatinamente mais complexos.[12]

Sobre a questão da prevalência do sistema processual institucionalizado pelo Estado, Owen Fiss revela inicialmente para um importante aspecto negativo das soluções alternativas de controvérsias (as chamadas ADR no sistema americano – Alternative Dispute Resolution): é que os acordos produzidos nesses modelos extrajudiciais podem representar risco a uma maior efetivação da atuação do poder jurisdicional – ao qual caberia julgar a fundo as controvérsias, lavrando justa decisão de mérito, notadamente naqueles feitos em que o caráter prospectivo é maior, servindo o julgado como eventual paradigma para outros casos semelhantes.[13]

Embora a realidade americana seja substancialmente diferente da brasileira (na Common Law, em média, menos de 10% dos casos chega a julgamento de mérito, terminando em acordo), adequada a ponderação seguinte de Fiss no sentido de que dadas as desigualdades e disparidades que permeiam a sociedade e a necessidade de um poder tão grande quanto o Estatal para preencher a lacuna entre os nossos ideais e as reais condições de nossa vida social, a jurisdição estatal continua sendo o melhor meio para obter-se êxito nessa aspiração. E completa o jurista norte-americano: “Ela (a jurisdição estatal) é mais apta a fazer justiça do que a convenção, a mediação, a arbitragem, o acordo, o rent-a-judge, os procedimentos de instrução e julgamento com trâmite reduzido, as discussões comunitárias ou outras invenções da ADR, precisamente porque investe em poderes estatais agentes que atuam como quem recebeu confiança do público, sendo altamente identificáveis e comprometidos com a razão. Atualmente, não precisamos de um novo ataque a essa forma de Poder Público, seja ele proveniente do centro ou da periferia, inspirado na religião ou na política, mas de uma apreciação renovada de todas as suas promessas. (...) Seria um erro concluir que devemos renunciar ao poder jurisdicional, como se tivéssemos outra maneira de proteger nossos valores públicos e pôr em xeque os poderes políticos do Estado intervencionalista” [14]. 

2. Processo, procedimento e relação jurídica processual

A palavra “processo” é de emprego relativamente moderno, sendo antes usada a de juicio que tem sua origem no direito romano e vem de iudicare, declarar o direito (sendo, em face desta sua origem latina, sinônimo de “sentença”, inicialmente).[15] Mais especificamente o termo processus foi introduzido tão somente no século XIII, por canonistas;[16] tendo, no entanto, a passagem definitiva do significado encontrado terreno favorável na Europa central dos séculos XVII e XVIII, sobretudo na Alemanha – a partir de modificação na forma de se conceber o fenômeno: mudança de uma “ordem isonômica” em que estabelecido o ordo iudiciarius (baseado na lógica argumentativa, com destaque ao debate/contraditório firmado entre os contendores) para uma “ordem assimétrica” do então incipiente processo em sentido moderno (baseado na lógica racional e formal, com destaque à posição bem definida do Estado-juiz no comando do feito).

Explica Picardi que essa passagem definitiva de significado “não se resolve tão-somente em um problema terminológico. Trata-se, antes de tudo, de um indício através do qual é dado entrever uma mudança radical no modo mesmo de conceber o fenômeno processual” [17].

Já o grande marco, alhures citado, para a “revolução científica no estudo do processo”, deu-se pelas pesquisas desenvolvidas por juristas alemães na segunda metade do século XIX, especialmente cabendo destaque a Oskar Bülow.[18] Com sua obra notável de 1868, cujo título remetia a seu interesse no estudo crítico da teoria das exceções (moldada desde o direito romano) e na decorrente fixação definitiva do devido espaço dos pressupostos processuais, tratou de distanciar as noções de procedimento e de processo, trazendo à luz a concepção da existência de uma relação jurídica processual,[19] de direito público, já que constava a figura imperativa do Estado-juiz – condutor do processo e, por isso, detentor de poderes para enfrentar oficiosamente matérias de interesse suprapartes.

Daí em diante, gradualmente, bem se consolidou que o processo é composto não só pelo caminho legal (sequência lógica/encadeada e válida de atos judiciais previstos em lei), a ser desenvolvido para se atingir sentença (ato judicial final) que dirima o conflito entre as partes litigantes – aspecto formal, externo do processo (“exterioridade”): procedimento; mas também pela relação jurídica estabelecida pelo juiz com as partes e entre essas – aspecto material, interno do processo (“essência”): relação jurídica processual.[20]

Nessa seara, merece referência expressa James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenças entre a relação jurídica de direito material para a relação jurídica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de “situação jurídica”[21]) – precipuamente a configuração no processo de relações complexas, múltiplas, nos diferentes estágios da demanda; e por introduzir na ciência processual moderna a noção de “ônus”, em oposição à de “deveres” (“obrigações”), por discorrer com razão que às partes “convêm” (e não categoricamente “devem”) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma desvantagem processual, que em última instância, representaria uma sentença contrária a seus interesses.

Muitos foram os juristas que criticaram a tese de Goldschmidt, entendendo que há casos nos quais se corporificam verdadeiros deveres das partes no processo. Embora, a nosso ver, não seja a hipótese de se colocar por terra a concepção de Goldschmidt, até porque parecem restar como exceções à regra, certo que em algumas situações há de se dar razão aos críticos.

Na própria Alemanha, Adolfo Schönke, e na Itália, dentre outros, Zanzucchi e Satta, ilustravam, em linhas gerais, que a boa-fé processual não é um ônus, mas sim verdadeiro dever, o que se compactua com o capítulo em que estão inseridos os arts. 14 e ss. no nosso CPC, que leva a designação de “dos deveres das partes e dos seus procuradores”[22] – tratando o item n° 17 da Exposição de motivos do Código Processual de 1973, ao conceituar a litigância de má-fé, em falta pela parte do “dever da verdade”.

Por sua vez, ressalta Dinamarco que se é certo que o agir das partes envolve ônus, e não deveres (sendo a contribuição de Goldschmidt umas das “mais lúcidas e preciosas contribuições que se aportaram à ciência processual do século XX”), para o juiz há sim deveres, o mais importante deles o de devida prestação da tutela jurisdicional, com base precípua na lei processual e na Constituição.[23]

Nada obstante essas exceções à regra (notadamente a figura dos “poderes-deveres” dispostos ao Estado-juiz), temos que Goldschmidt realmente andou muito bem em diferenciar os ônus dos deveres processuais, empregando autonomia ao direito processual, isolando-o da concepção de “obrigação” própria do direito material (civil). Na seara processual, por regra, haveria então faculdades a serem dispostas às partes por determinado lapso temporal, sob pena de incidência de desvantagens em alguns casos (os tipificados em lei), os quais não poderiam mais ser convalidados.

Quando for essa a consequência (prevista em lei), trata-se do campo dos “ônus processuais” – a relacionar-se com os chamados prazos próprios (aqueles que delimitam o tempo útil para serem tomadas atitudes no processo, e que ao seu termo final geram a preclusão, caso não se tenha feito uso do expediente franqueado ao litigante interessado[24]). No entanto, quando, ao invés, não há consequências processuais significativas para o descumprimento de alguma faculdade estabelecida pela lei, se opta preferencialmente pela expressão “faculdades processuais”,[25] a relacionar-se, por sua vez, com os prazos ditos impróprios (aqueles que, em geral, não acarretam com a não prática do ato que neste espaço de tempo deveria ser praticado, uma consequência processual).[26]

Assim, partindo-se da concepção original de Goldschmidt, podemos estabelecer que no processo civil podem conviver deveres, ônus e faculdades (em sentido estrito); sendo inegável que o campo de incidência dos ônus processuais é significativamente maior do que o dos deveres processuais e o das faculdades processuais (em sentido estrito), razão pela qual a sua contribuição permanece viva e imprescindível no estudo de qualquer sistema processual.

Um outro grande pensador da ciência processual, agora na Itália, deve ser chamado para compor esta parte propedêutica. Elio Fazzalari, buscando traçar, de maneira ainda mais profunda, as noções de “procedimento” e de “processo”, destaca que notadamente na esfera judicial[27] visualiza-se a indispensável figura do contraditório (especial estrutura dialética em que montado o procedimento[28]), que entende dever ser constante entre os participantes do processo ao longo de toda sua tramitação, a fim de que razoável e ponderada decisão final venha a transitar em julgado.

Menciona Fazzalari, como também Picardi, e, por aqui, em várias oportunidades também Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Clóvis Kemmerich, sobre a época do ordo iudiciarius, na Idade Média, em que se adotando a retórica dialética de Aristóteles – em substituição às formas místicas (ordálios, v.g.) de julgamento, o contraditório no processo assumiu papel de incrível relevo, que mereceria reinserção, com os devidos temperamentos, na época moderna [29]

Passa-se a consolidar, portanto, que o processo é uma espécie do gênero procedimento, cujo fenômeno mais recentemente obteve “autonomia”. Não é, pois, qualquer procedimento: é um procedimento de que participam, de uma maneira especial (em contraditório), aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo.[30]

Quanto à concepção de procedimento, destaca-se ainda a figura de Fazzalari por difundir que se conforma a partir de uma sequência lógica e válida de atos processuais direcionados a um ato final (sentença), estando previsto em normas capazes de ostentá-lo e controlá-lo. Daí ser oportuno fixar-se que “o processo é um tipo complexo de formação sucessiva do tipo procedimento”.[31]

Fazzalari, mesmo que por caminho diverso daquele trilhado por Goldschmidt, também não compactuava com “o velho e inadequado clichê pandectista da relação jurídico processual”. Mesmo assim, não obstante a superação do conceito tradicional (de relação processual), entendemos que permanece viável a articulação das contribuições principais dos clássicos juristas nominados, ao passo que o contraditório paritário, na sua novel versão tão forte quanto possível, há de se estabelecer justamente a partir das múltiplas relações estabelecidas entre o juiz e as partes – ou em outros termos, o processo pode ser entendido pelo viés do “procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório”.[32]

3. O enfoque na noção de procedimento: a conformação da
   teoria da ação, a relação próxima com o impulso processual
   e o princípio dispositivo em sentido próprio ou material

Focando-nos na análise do procedimento, temos que é indispensável para a sua devida compreensão a figura do impulso processual. De fato, a movimentação da demanda (para a frente, como deve se suceder, a fim de se atingir ordenada decisão final justa e útil), decorre de atos judiciais, denominados impulsos processuais, realizados pelas partes e pelo juiz.

O impulso inicial (art. 2° do CPC) sempre é da parte, que provoca o Poder Judiciário a analisar uma alegada lesão ou ameaça a direito, nos exatos termos em que posto o litígio – daí decorrendo o princípio da demanda ou dispositivo próprio ou em sentido material, que não admite significativas relativizações.

Relevante registrar-se que se utilizou a palavra “suposta” lesão ou ameaça a direito, porque após inúmeras discussões sobre a teoria da ação, chegou-se a um entendimento sobre sua natureza autônoma e abstrata, a determinar que o cidadão possui um direito subjetivo público-constitucional à jurisdição[33] (rectius: efetiva tutela jurisdicional), apoiando-se em um direito material afirmado (pretensão processual), mesmo que saiba ter pífias ou até mesmo inexistentes chances de obter êxito na demanda.

É a teoria, ao final, acolhida por Mortara e desenvolvida na América Latina por Couture, superando as concepções anteriores concretas ou com resquícios dela, defendidas por Chiovenda, Wach, Degenkolb e Plósz. Ocorre que, esses dois últimos juristas, embora não acolham a teoria concreta (proposta pelos dois primeiros), para explicarem a possibilidade de alguém ter direito de agir contra o Estado ainda que sem direito material, recorrem às ideias de boa-fé e de consciência do direito, para com isto se livrarem da acusação de estarem criando um direito sem conteúdo e limites.[34]

Superando-se esse modelo, há de se dizer, em complemento, que a hipótese salientada de que a parte poderá pleitear em juízo direito de que tem conhecimento não possuir, ao mesmo tempo que justifica a natureza abstrata da ação, sugere, como contrapeso, a necessidade de técnicas dentro do sistema processual para coibir a má-fé, operando penalidades, ao menos de ordem pecuniária, aos que incidirem na perniciosa prática – como os ônus sucumbenciais e as multas. E já foi salientado, nesse sentido (em matéria de coibição de má-fé processual), que o sistema pátrio se destaca frente ao modelo anterior (CPC de 1939) e ao próprio direito comparado [35].

Já o prosseguimento do feito dá-se por impulso do juiz (art. 262, reforçado pelo art. 125, II, ambos do CPC), como “diretor do processo”,[36] exigindo-se das partes colaboração no desenvolvimento das etapas subsequentes, para rápida solução do litígio, sob pena de aplicação dos ônus tipificados em lei[37] – daí decorrendo sensível relativização do princípio dispositivo impróprio ou em sentido processual, notadamente em matéria probatória, ambiente em que os sistemas processuais modernos vêm admitindo a produção oficiosa de prova (hipótese prevista, especificamente no nosso ordenamento, no art. 130, ab initio do CPC).

Deixa-se consignado, em complementação, que o ativismo judicial, preocupado com o exaurimento breve, mas justo/adequado, do dever estatal de prestar o serviço jurisdicional,[38] bem presente no sistema pátrio desde 1939 (como também nos modernos sistemas alienígenos), não significa banir por completo as premissas do modelo dispositivo, especialmente a autonomia privada inerente ao direito substancial disponível e a sua defesa no processo.[39]

Além de a parte poder colaborar ativamente, ao longo de todo o iter, para obter melhor sorte no julgamento final, põe-se em relevo aqui que o jurisdicionado pode muito bem antes do desenrolar derradeiro e esperado do feito, qual seja, o julgamento de mérito pelo juiz (art. 269, I, do CPC), vir a propor o encerramento prematuro do feito pela via da desistência da ação (art. 267, VIII) ou da renúncia ao direito sob o qual se funda a ação (art. 269, IV), bem como o réu pode reconhecer o direito do autor (art. 269, II), ou até mesmo podem as partes transigir (art. 269, III).[40]

4. A disciplina dos prazos processuais

O sistema legal (o Código Processual), buscando a organização, disciplina e a celeridade do processo – que por certo não poderia ser deixado ao livre arbítrio do julgador e das partes, determina prazos para serem tomados determinados impulsos processuais, notadamente pelos litigantes, sob pena de não poder ser realizado, e mesmo retificado, determinado ato processual em etapa ulterior.[41]

Tal ato deve ser criteriosamente produzido dentro do prazo concedido pelo ordenamento jurídico, devendo, para tanto, ser considerados os fixados termos a quo (prazo inicial) e ad quem (prazo final) – sempre se desenvolvendo os prazos, portanto, entre dois termos predeterminados.[42]

Abrindo um espaço para tratar da prática forense, esclareça-se, aproveitando a oportunidade em se falar especificamente no termo a quo, que os prazos “correm” da intimação, e “contam-se” a partir do primeiro dia útil subsequente à intimação, o que nem sempre significa dia subsequente ao dies a quo.

Necessária a lembrança, registra Dinamarco,[43] porque o nosso Código de Processo usa as expressões salientadas de maneira irregular, como se dá com o art. 184, § 2°, que pretendeu estabelecer regra sobre contagem de prazo e empregou inadequadamente o verbo correr: na realidade, os prazos não “começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação”, como está na letra do dispositivo, mas eles começam a correr, repita-se, da própria intimação regularmente realizada.

Ainda em termos de repercussão na prática forense quanto ao termo a quo, relevante o registro de que a data oficial de publicação das decisões sofreu alteração sensível a partir da criação da figura da “publicação eletrônica”, com a entrada em vigor do art. 4° da Lei n° 11.419/2006, em cujos §§ 3° e 4° se lê o seguinte: “Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico”; “Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação”.

Considera-se, pois, como a data da publicação de uma decisão judicial o primeiro dia útil que se seguir ao da apresentação (rectius: disponibilização) da nota de expediente (no diário da justiça eletrônica). Então se a disponibilização se deu em uma sexta-feira, a publicação é tida como ocorrida na segunda-feira (caso seja dia útil), iniciando-se (rectius: contando-se) o prazo tão somente a partir da terça-feira (caso seja dia útil também) – o que, na prática, confere “um dia a mais” ao advogado para se manifestar nos autos, a partir do recebimento regular da nota de expediente. 

5. A figura da preclusão na sistemática processual

A partir, então, desses elementos centrais que configuram a razão de ser do processo estatal – seu procedimento em contraditório, onde se desenvolvem as relações múltiplas entre o Estado-juiz e as partes litigantes, pautados pela mecânica dos prazos (com seus termos preestabelecidos em lei) –, é que aparece a respeitável imagem da preclusão processual, em todas as etapas, como instituto limitador da atividade processual dos sujeitos envolvidos, trazendo ordem ao feito e celeridade no seu desfecho.[44]

De maneira objetiva, J. E. Carreira Alvim conclui, amalgamando todos esses elementos, que o processo caminha, de maneira ordenada e sempre para a frente, impulsionado por ato do juiz (“autodinâmica”) e por ato das partes (“heterodinâmica”), estabelecendo o Código de Processo Civil prazos dentro dos quais tais atos devem ser praticados, sob pena de preclusão.[45]

Luis Machado Guimarães, nesse exato diapasão, expõe que o instituto da preclusão é um expediente técnico, que se exaure no mesmo processo em que ocorreu, e “de que se vale o legislador, visando assegurar uma sequência ordenada e lógica das etapas procedimentais, e para resguardar a economia e a boa-fé processuais”.[46]

Reconhecendo certo substrato ético do instituto, ao lado do fundamento eminentemente jurídico, Ada Pellegrini Grinover explicita que a preclusão está assentada no processo “não apenas a proporcionar uma mais rápida solução do litígio, mas bem ainda a tutelar à boa-fé no processo, impedindo o emprego de expedientes que configurem litigância de má-fé”.[47]

Para João Martins de Oliveira, a preclusão é norma de “ordem” para o processo: “a disponibilidade do ato desaparece para o sujeito da relação processual, desde que não o praticou no momento em que serviria de elo à cadeia de sucessões dos atos, ou se realizou anteriormente atividade incompatível, ou da mesma finalidade”.[48]

Por derradeiro, em termos conceituais, devemos destacar a lição de Hugo Alsina. Segundo o jurista argentino “a preclusão é o efeito que possui um estágio processual de clausurar o anterior”, determinando desta maneira, complementa José de Moura Rocha, “a existência de uma ordem lógica no procedimento, que deve sempre seguir para a frente não podendo retornar ao que já passou”. Expressamente, ao trabalhar com o conceito de preclusão, Alsina,[49] com acerto (e como já posto previamente neste ensaio), deixa claro de antemão a necessidade de, para entendermos o instituto processual em estudo, levarmos em consideração dois elementos a ele associados: o impulso processual e o transcurso do tempo – já que a preclusão, sem esses elementos, não seria suficiente por si mesma. Já José de Moura Rocha,[50] também com acuidade, desenvolve que pelo conceito de preclusão normalmente temos que esta atua ipso iure, ou seja, independe da vontade das partes e mesmo do juiz, bastando-lhe, por regra, a previsão na lei processual.

Vê-se, então, que mesmo já tendo o Estado subtraído aos cidadãos a possibilidade de se valer da justiça privada – impondo a utilização do processo judicial, é obrigado ainda a impor uma série de limitações à atividade dos litigantes no curso desse instrumento público de jurisdição, para que este ande com regularidade, ordem e rapidez, dentro dos prazos preestabelecidos;[51] subtraindo, por sua vez, a marcha do processo ao completo arbítrio do seu diretor, o Estado-juiz, representando esta uma importante e indiscutível garantia aos litigantes (jurisdicionados).[52]

Salienta-se, pois, a relevância dessas propedêuticas linhas, de aproximação ao nosso central estudo neste ensaio (de sedimentação das principais características referentes ao instituto da preclusão), já que, de fato, há um macrocontexto, em que devidamente inserido o instituto – partindo-se da premissa basilar da necessidade, à sociedade política, do processo como instrumento de jurisdição disponibilizado pelo Estado.

6. Ênfase à participação da preclusão como o grande limitador para a atividade das partes no processo

    Extrai-se da essência do que se colocou nas últimas linhas, que a preclusão deve ser compreendida como um instituto que envolve a impossibilidade, por regra, de, a partir de determinado momento, serem suscitadas matérias no processo, tanto pelas partes como pelo próprio juiz, visando-se precipuamente à aceleração e à simplificação do procedimento.    Integra sempre o objeto da preclusão, portanto, um ônus processual das partes ou um poder do juiz; ou seja, a preclusão é um fenômeno que se relaciona com as decisões judiciais (tanto interlocutória como final) e as faculdades conferidas às partes com prazo definido de exercício, atuando nos limites do processo em que se verificou.

    Na Itália, onde o instituto da preclusão foi melhor sistematizado, principalmente a partir dos estudos de Chiovenda, chegou-se a criticar o fato de ter se dado destaque ao fenômeno quando vinculado às atividades das partes – a partir do conceito de que o fenômeno preclusivo representaria a perda, extinção ou consumação da faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício[53].

    Embora, de fato, a preclusão de questões para o juiz não conste expressamente na definição do instituto desenvolvido por Chiovenda, não há dúvida, analisando as suas obras, de que a espécie é contemplada ao lado da preclusão de faculdades para as partes, tanto é que para diferenciar a coisa julgada material da preclusão (diferenciar, nas suas exatas palavras, “coisa julgada e questões julgadas”), discorre em miúdos sobre o que seja a preclusão de questões e sua ramificação interna, deixando transparecer que decisões interlocutórias ou finais inimpugnadas “transitam em julgado em sentido formal”, não podendo mais ser modificadas pelas partes e pelo julgador.[54]

    De qualquer modo, cabe o grifo, o instituto ganha, inegavelmente, brilho particular, ao se estabelecer como o grande limitador para a atividade processual das partes – sujeitas a firmes sistemáticas de prazos e formas, desde a fase postulatória, no rito de cognição, até a extinção definitiva da fase de execução do julgado; mesmo porque, por outro lado, há matérias de ordem pública não sujeitas ao regime preclusivo para o Estado-juiz (como as condições da ação e os pressupostos processuais, as nulidades, a matéria probatória, o erro material e recentemente a prescrição).

7. A sistematização da preclusão como instituto de direito processual: breve digressão histórica no direito comparado e pátrio

    O grande sistematizador da preclusão, como verdadeiro instituto de direito processual, foi o jurista italiano Giuseppe Chiovenda, já no início do século XX; inspirado, para o seu tento, na obra de Oskar Bülow – que em 1879, fundado no princípio objetivo, estrito, de responsabilidade, que domina o processo, e no princípio da consumação do direito (processual), chamou-os princípio da preclusão (Prakclusionprinzip).[55]

    Há explicação possível para que o pleno desenvolvimento do instituto em estudo não tenha ocorrido em solo alemão em fins do século XIX, oportunizando-se uma regular sequência nos estudos iniciados por Bülow: é que o Regulamento processual civil alemão de 1877 fez uso muito escasso das preclusões, em defesa da decidida aplicação dos princípios da concentração e oralidade, o que sugere um menor interesse dos juristas germânicos da época no estudo da preclusão.[56]

    Embora na Itália o então vigente Código de Processo Civil de 1865 era também inspirado no princípio oposto ao da preclusão – o denominado princípio da liberdade das partes –, o rito (sem dispositivos específicos no resguardo de interesses públicos) era, diversamente do sistema alemão, marcantemente escrito, longo e complexo.[57] Daí, ao que parece, muitos e gabaritados juristas peninsulares assumiram o desafio de modificá-lo, em busca de um processo mais célere e mais simples, que prestigiasse em maior escala a oralidade e a concentração.

    E justamente foi Chiovenda o líder vanguardista desse movimento, pelas suas propostas de reforma do procedimento civil de 1918 e 1923; tendo, na sequência, sido apresentados até a final entrada em vigor do novo CPC italiano (de 1940), o projeto Mortara, de 1923; o projeto de Carnelutti, de 1926; o projeto Redenti, de 1933; e finalmente os projetos de reforma de Solmi, de 1937 e de 1939. Não foi então por coincidência que foi o Código Processual de 1940 o primeiro, na Itália, a expressamente registrar o termo preclusão nos seus dispositivos.

    Já no Brasil, como reforça Frederico Marques,[58] tudo indica que foi Manuel Aurelino de Gusmão, em 1922, o primeiro a fazer menção expressa à preclusão processual, muito embora tenha o feito de maneira indireta, ao tentar diferenciar a coisa julgada material da coisa julgada formal.[59]

    Em termos legislativos, somente com o Código de 1973 passou-se a adotar expressamente o termo preclusão, como nos arts. 245, 473 e 601; mas, sem usar a palavra preclusão, o Código de 1939, como também os antigos diplomas processuais estaduais e até o Regulamento 737 (a primeira e mais importante lei processual pátria, editado em 1850) já faziam aplicação do instituto, ao estabelecer uma ordem legal para a prática dos atos do feito, impondo a perda do direito a praticá-lo após ultrapassado o momento adequado.[60]

    Todavia, necessário deixarmos consignado que muito embora os estudos científicos do instituto se deram a partir do final do século XIX (na Alemanha) e início do século XX (na Itália), bem como tenha sido contemplada expressamente a preclusão pelos ordenamentos processuais em época ainda mais recente, certo que o tema não é absolutamente novo no processo e não seria exagero, como destaca José de Moura Rocha, afirmarmos que a preclusão se constitui como um dos mais remotos temas processuais e de conhecimento tão remoto quanto o próprio processo.[61]

    E tal acontecimento justifica-se, como precisamente pondera Ramiro Podetti,[62] pelo fato de a preclusão não emergir de motivos teóricos, mas sim da própria necessidade do processo em movimento; de fato, não se concebendo, expõe Heitor Vitor Mendonça Sica,[63] como um processo, mesmo em épocas mais remotas, possa existir sem que haja impulso de algum dos seus sujeitos, ou sem que se estabeleçam alguns limites à atividade das partes, ou ainda sem que exista momento para que as decisões tomadas pelo órgão julgador se tornem definitivas, a salvo de ulteriores impugnações.

    Realmente, já era utilizado o instituto no processo romano e no direito germânico, com caráter delimitativo da atividade das partes no procedimento, podendo-se falar de uma preclusão por fases do rito. Já no direito romano-canônico essas fases adquirem forma de termos fixos e buscam a realização de diversos atos processuais, inclusive dentro de uma mesma fase procedimental.[64] É deste período, na baixa idade média (séculos XII-XV), que foram incrementadas algumas firmes medidas para uma maior limitação da liberdade do agir das partes no feito (utilizando-se do recém-elaborado princípio da eventualidade articulado com o sistema de preclusões), bem como se propôs a regulamentação da atuação ponderada do juiz, como diretor do processo, na busca da solução adequada do litígio em tempo expedito – sendo comumente citada, como um dos marcos decisivos ditadores dessas primeiras linhas rumo ao processo civil moderno, a decretal do Papa Clemente V, emitida em 1306, que passou à história com o nome de Clementina Saepe.[65]

    Assim, vê-se que o fenômeno preclusivo na realidade processual esteve presente desde há muito, utilizado em boa medida no direito romano, e sendo mais frequentemente notado a partir do aumento racionalizado da participação do Estado no controle/direção do processo, em busca de solução final ágil, tão justa quanto possível – o que passou a ser incrementado, em maior escala, a partir do período da baixa idade média.

    Por tais razões históricas, alude Niceto Alcalá-Zamora y Castillo que o próprio conceito de “preclusão” tem precisamente sua origem na literatura medieval, iniciada no século XII; desenvolvendo-se especificamente na Espanha, entre os séculos XIII-XV.[66] Ainda, interessante registrar que Chiovenda, ao desenvolver cientificamente o instituto no século XX, fez expressa menção ao fato de que o nome “preclusão” adviria de poena praeclusi, expressão utilizada justamente no direito comum.[67]

8. O instituto da preclusão como princípio processual

    O instituto da preclusão pode ser concebido como verdadeiro princípio processual, ao passo que considerado não em si mesmo, mas no seu complexo, organizado em sistema dentro da estrutura processual, decorrente de uma evolução (processual) histórica, com vista ao direito e precípuo funcionamento desta estrutura, garantindo às partes uma solução razoavelmente rápida e coerente da causa posta.[68]

    Em termos mais objetivos, poderíamos resumir que o princípio da preclusão, pela consolidação de sua importância no desenvolvimento célere e programado do procedimento, “exprime nada mais do que uma genérica exigência inerente a qualquer processo”.[69]

    Contrapondo-se a esse princípio, temos o da unidade da causa, também chamado de “liberdade processual” (como opta, dentre outros, Riccio), ou “unidad de vista” (nas exatas palavras de Hugo Alsina), segundo o qual podem as partes apresentar suas alegações e provas, com ampla liberdade, até o momento da sentença – e, mais raramente, mesmo em segunda instância, podem alegar fatos novos e propor a prova dos mesmos.[70] Evidentemente, na órbita processual contemporânea, não existe mais espaço para esse sistema de notória liberdade das partes;[71] podendo-se citar, para efeitos históricos, o Código de Processo Civil francês, de 1806,[72] no qual as próprias partes determinavam a ordem do procedimento; como também o Código de Processo Civil italiano de 1865;[73] e mais recentemente, com os mesmos propósitos, a denominada contrarreforma do CPC italiano, de 1950.[74]

    Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em interessante passagem, expõe que pela ótica do princípio da preclusão, a divisão do procedimento em fases traz consigo a exigência de serem realizadas as respectivas providências na fase processual correspondente ou dentro de determinado espaço de tempo, findo o qual o ato já não se poderá realizar; acrescentando que “não há dúvidas de que a ameaça de preclusão constitui princípio fundamental da organização do processo, sem o qual nenhum procedimento teria fim”.[75]

    De acordo com esse posicionamento, adverte Couture que a preclusão está, de fato, no processo moderno, erigida à classe de um princípio fundamental do procedimento, manifestando-se em razão da necessidade de que as diversas etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, sempre para a frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados.[76]

    Taruffo, da mesma forma, registra enfaticamente que a preclusão é um instrumento indispensável para a disciplina do processo, e para assegurar que o procedimento se desenvolva de modo ordenado e funcional.[77] Em semelhante linha, Andriolli deixa consignado que a preclusão é ingrediente indispensável da construção da noção de processo, representando juntamente com o procedimento, a sua “expressão formal”.[78]

     Por aqui, em precisa máxima, Arruda Alvim defende que a preclusão é a “espinha dorsal do processo”, no que respeita ao seu andamento, pois é o instituto através do qual, no processo, se superam os estágios procedimentais, e não deixa de ser também um instituto propulsionador da dinâmica processual.[79] Ainda, Dierle José Coelho Nunes, em interessante ensaio sobre o ponto, expõe que, ao longo da história, a preclusão vem apresentando-se, nos grandes sistemas processuais, como “fator de estruturação do procedimento”, para seu perfeito dimensionamento espácio-temporal.[80]

    Portanto, a preclusão é instituto consolidado do processo civil, imprescindível para a consecução dos seus fins, razão pela qual não se pode cogitar da viabilidade de qualquer movimento de reforma que busque a sua exclusão do ordenamento processual. Caso venhamos a falar então, de lege ferenda, em eventual movimento de redução de seus préstimos (sistema elástico de preclusão) seguramente não estamos mais na órbita do instituto como princípio; passamos a analisá-lo sob o prisma de técnica[81]. Avancemos, pois, para o próximo item.

9. O instituto da preclusão como técnica processual

    Forçoso, pois, reconhecer o espaço da preclusão como técnica processual. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira entende ser a preclusão uma técnica,[82] cujo fito principal consiste em emprestar maior eficiência ao processo, sem informalizá-lo, restringindo os poderes das partes.

    A sua definição como técnica emerge, pois, do fato de o instituto poder ser aplicado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos rápido, impondo ao procedimento uma maior ou menor rigidez na ordem entre as sucessivas atividades que o compõem, tudo dependendo dos valores a serem perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regência de uma determinada sociedade, em um dado estágio cultural.[83]

    Em linguagem figurada e objetiva, podemos dizer que se o remédio é indispensável (espaço da preclusão como princípio), a dosagem do remédio pode variar (espaço da preclusão como técnica).

    Isto porque na escolha do sistema preclusivo a ser entabulado na lei processual, entra em jogo, conforme a melhor doutrina, a política de processo que se deseja perseguir – destacando Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em momento histórico de encerramento do ciclo da ditadura militar no Brasil, a influência que as classes dominantes exercem no amoldamento do procedimento.[84] Por sua vez, na Itália, aponta Guarneri[85] como nos regimes totalitários (v.g., o fascista), em comparação às democracias, é mais rígida e mais intensa a aplicação da técnica da preclusão, ligada à ânsia de rapidez que domina o procedimento, somada ainda a uma redução do direito de argumentação das partes e a uma forte carga oficiosa do processo.

    É nesse cenário, aliás, que adequadamente podem ser entendidas as passagens de Eduardo Garcia Máynez e Karl Engisch, no sentido de que as regras técnicas constituem os meios obrigatoriamente empregados para se conseguir um propósito, mas não prejulgam o próprio fim – sendo, portanto, em si, avalorativas (ou “moralmente indiferentes”, para usarmos a expressão destacada pelo jurista alemão).[86] Explicitando esse aspecto, Aroldo Plínio Gonçalves comenta que a noção de técnica envolve tão só o de conjunto de meios adequados para a consecução dos resultados desejados, de procedimentos para a realização de finalidades.[87]

    Sob outro enfoque envolvendo a preclusão como técnica processual, Paolo Biavati bem descreve que o modelo de preclusão a ser adotado em determinado país também deve atentar para a capacidade prática daqueles operadores do direito o seguirem, sob pena de falência do sistema e procura por uma fórmula diversa.[88] Ou seja, o legislador, ao estabelecer um regime preclusivo, deve estar atento à história do processo dentro da comunidade, a fim de que, por regra, se evite uma revolução abrupta na forma de se encarar o andamento do procedimento/aplicação da técnica da preclusão (de uma fórmula mais rígida para uma mais flexível, ou vice-versa), sob pena de novas soluções contra legem serem desenvolvidas na realidade forense.

    No Brasil, já observava Liebman, o instituto encontra acentuada aplicação, já que herdamos do processo comum medieval certa rigidez das técnicas da eventualidade e da ordem legal. O jurista italiano refere, com propriedade, que especialmente no sistema processual pátrio temos uma série de estágios que se devem suceder em ordem fixa, cada qual destinado a determinadas atividades e separados preclusivamente do que se lhe segue, de modo que as atividades que não tenham sido realizadas no momento próprio, normalmente não poderão ser realizadas mais nesse processo.[89]

    Diversamente, no sistema europeu-continental, observa Zanzucchi, a tradição histórica, especialmente a partir do final do século XIX e início do século XX, encaminhou-se para progressivo incremento da oralidade no processo – destacando-se, nesse sentido, países como a Áustria, a Alemanha, a França e a Itália.[90]

    Repare-se, nesse contexto, que a preclusão ganha destaque quando estamos diante de um processo eminentemente escrito, como o brasileiro, já que em processos onde a oralidade tem relativa maior aplicação, como nos principais sistemas europeus, a tendência natural é que sejam realizados, com a colaboração das partes e de uma só vez, mais atos processuais (atingindo-se um máximo de identidade física e unidade/concentração), o que converge para o aumento da liberdade de atuação dos participantes e reduz, consequentemente, a participação rígida do instituto.[91]

    Caminhando no sentido de reduzir a complexidade do procedimento cível, incrementando a oralidade do rito, com uma consequente diminuição da aplicação da técnica da preclusão, desenvolveu-se recentemente no Brasil a implementação do rito sumaríssimo. Quanto ao rito comum ordinário (previsto no CPC, nos arts. 282 e ss.), eminentemente escrito, a perspectiva que se poderia projetar seria uma melhor utilização da audiência preliminar (art. 331), a qual vem sendo indevidamente suprimida dos feitos, mesmo os que envolvem exclusivo interesse interpartes. Mesmo assim, pelo que se nota, ainda mais frente ao direito comparado (v.g., Alemanha[92] e Itália[93]), é ainda rudimentar a procura, no nosso sistema, por alternativas que viessem a efetivamente estabelecer a oralidade como importante dogma processual (onde possa substancialmente ser aplicado o princípio da colaboração), a ser amplamente fixado no ordenamento e, a partir daí, devidamente cumprido na prática forense.

10. A aplicação do fenômeno preclusivo frente à adoção simultânea de múltiplos procedimentos pelo ordenamento processual

            Relevante que destaquemos, nessas últimas linhas, em maiores detalhes essa possibilidade de utilização de mais de um procedimento jurisdicional. Ocorre que justamente como decorrência lógica da aplicação da preclusão, como técnica processual, temos, por regra, a adoção simultânea de inúmeros procedimentos por um determinado ordenamento processual – ou seja, ao lado daquele iter padrão (rito comum ordinário), outros são propostos pelo ordenamento, como alternativa, em situações específicas previstas em lei.

            Reconhecendo essa viável pluralidade de procedimentos, o jurista austríaco Hans Schima defende a possibilidade de construção de uma Teoria Geral dos Procedimentos, a determinar quais os problemas são comuns a eles e de que maneira então poderiam ser enfrentados; criando-se uma identidade viável de temas jurídicos empregados; e ainda um consenso em relação à via comum que todos os procedimentos deveriam percorrer.[94]

    No sistema pátrio, visualiza-se, além do rito comum ordinário (art. 282 e ss. do CPC), o rito comum sumário (art. 275/281 do CPC), o rito sumaríssimo (Lei n° 9.099/95 e Lei n° 10.259/01), além de ritos especiais (regulado em legislação extravagante e também no CPC) – levando-se em consideração determinados critérios, como a matéria controvertida, as partes envolvidas e o valor da causa arbitrado inicialmente.

    Dos ritos sobreditos, necessário observar que o sistema pensado por Alfredo Buzaid só não previa o rito dos Juizados Especiais, aqui denominado de “sumaríssimo”. Para o organizador do CPC de 1973, o rito sumaríssimo seria aquele previsto nos arts. 275/281 (conforme sua exposição de motivos, Capítulo VI), o qual deveria durar em média não mais do que dois meses. Não emplacando o modelo na prática forense devido sucesso, foi necessário se pensar em rito mais célere e desburocratizado (o desenvolvido pela Lei n° 9.099/95 e pela Lei n° 10.259/01 – respectivamente para a Justiça Estadual e Justiça Federal), relegando-se para segundo plano o rito sumário, hoje quase em desuso.[95]

    Tal constatação é realmente relevante porque as diferenças orgânicas dos procedimentos (em número de fases e duração de cada uma delas) determinarão, diante do caso concreto, lapso temporal maior ou menor da demanda, complexidade maior ou menor desta, desenvolvimento em maior ou menor grau da concentração e da oralidade no processo – sendo o fenômeno preclusivo sempre sensível a esses importantes aspectos, tudo a importar em uma consequente maior ou menor aplicação de seus préstimos.

Conclusão

    Em apertadíssima síntese do que ficou registrado neste ensaio, confirma-se a importância do estudo do fenômeno preclusivo, a partir da fixação do processo estatal com principal via de solução dos litígios, não obstante a possibilidade de serem incrementadas outras vias alternativas (como a mediação e principalmente a arbitragem).

    A prevalência do sistema processual institucionalizado pelo Estado determina para a maior relevância do julgamento a ser tornado público, servindo o teor do decisum para outros casos próximos – efeito prospectivo da decisão com o selo estatal, que não se pode exigir dos (confidenciais) acordos extrajudiciais integrantes das soluções alternativas de controvérsias.

    O instituto da preclusão, devidamente valorizado nesse contexto, oferece segurança jurídica à medida que disciplina a atividade das partes no processo, estabelecendo prazos e formas adequadas para as intervenções em contraditório (preclusão de faculdades); fazendo-se também importante para a limitação da atividade do juiz, o qual não pode em toda e qualquer matéria reapreciar de ofício objeto de ponderação já tornada pública (preclusão de questões).

    De qualquer forma, inegável reconhecer que há matérias, de ordem pública, não sujeitas ao regime preclusivo para o Estado-juiz (como as condições da ação e os pressupostos processuais, as nulidades, a matéria probatória, o erro material e a prescrição), razão pela qual concluímos pelo acertamento no realce dado à preclusão de faculdades, já que o instituto representa, de fato, o maior limitador para o agir das partes no processo.

    Se é verdade que a preclusão se faz indispensável para o processo civil moderno (é, pois, princípio processual, vinculado em especial à atividade das partes ao longo de todo o iter), também é justa a ponderação de que pode ser aplicada de forma mais rígida ou mais elástica (como técnica processual), dependendo da forma como tratada pelo ordenamento processual, o qual pode, inclusive, prever mais de um procedimento – levando-se em consideração determinados critérios, como a matéria controvertida, as partes envolvidas e o valor da causa arbitrado inicialmente –, tudo a importar em maior ou menor aplicação dos préstimos da preclusão.

    Com relação especificamente ao ordenamento processual brasileiro, temos atualmente a adoção de três grandes procedimentos: o rito comum ordinário, o rito comum sumário e o rito sumaríssimo – assim postados em ordem crescente de simplicidade e oralidade. Nesse diapasão, nota-se que ao se tornar sincrético o procedimento, com separação menos rígida do número de fases e duração de cada uma delas (cenário que não deixa de ser uma tendência contemporânea, inclusive diante dos exemplos vindos do direito processual comparado), torna-se menos drástica e corriqueira a aplicação do fenômeno preclusivo.

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