1-INTRODUÇÃO

            Antes do advento da Lei 11.705/08 e do Decreto 6488/08 era cediço o entendimento de que o teste do etilômetro, popularmente conhecido como “bafômetro”, não era aceito como prova na seara penal para fins de estabelecimento da materialidade da embriaguez configuradora do crime previsto no artigo 306, CTB. Isso se dava em obediência à regra inscrita no artigo 158, CPP, que estabelece que nos crimes que deixam vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, o qual não pode ser suprido nem mesmo pela confissão. Não havia na época qualquer dispositivo que pudesse ser apontado como fundamento para eventual exceção à regra do Código de Processo Penal.  

            Ocorre que o referido teste é agora reconhecido pela lei e regulamentado pelo decreto sobreditos (artigos 277 e 306, Parágrafo único, CTB, com a nova redação dada pela Lei 11.705/08 e artigos 1º., § 3º. e 2º.,  II, do Decreto 6488/08), surgindo uma zona de colisão entre a regra geral do Código de Processo Penal e as normas especiais relativas ao crime de trânsito.

            O presente trabalho tem por objetivo elucidar a dúvida quanto à validade do teste do etilômetro como prova no Processo Penal, ante o advento dos diplomas em destaque. Proceder-se-á a um estudo quanto à natureza da prova produzida por meio do teste do etilômetro, seu reconhecimento científico e a possibilidade de sua utilização no Processo Penal, considerando uma necessária atualização legislativa com relação aos progressos tecnológicos hoje disponíveis, os quais devem ser incorporados ao mundo jurídico.

2-TESTE DO ETILÔMETRO: PERÍCA OU PROVA DOCUMENTAL? [1]

Na eventualidade da realização do teste por meio de etilômetro, não parece necessário o concurso de peritos, podendo consistir na prova documental do resultado impresso pelo próprio aparelho e/ou do “Auto de Constatação” elaborado pela Autoridade Policial, descrevendo o procedimento e os resultados. Este é um teste legalmente previsto (art. 277 e 306, Parágrafo Único, CTB c/c art. 1º, § 3º e art. 2º, II, do Decreto 6488/08), onde um aparelho homologado pelo Contran faz a medição exata da alcoolemia, sendo prescindível para sua leitura e interpretação conhecimentos técnicos especializados, diversamente do que ocorre, por exemplo, com um exame clínico ou toxicológico. Essa a razão pela qual  têm sido utilizadas palavras diversas para designar o emprego do etilômetro e a pesquisa toxicológica. Para o primeiro tem-se utilizado a palavra “teste” e para a segunda a palavra “exame”. Essa distinção terminológica baseia-se na própria dicção legal e regulamentar, pois que tanto o artigo 277, “caput”, CTB, como os artigos 1º, § 3º e 2º, II, do Decreto 6488/08, usam as referidas designações distintas para cada caso enfocado, jamais nominando como “perícia” o procedimento com o etilômetro e muito menos exigindo o concurso de “peritos” para a sua realização. Por outro lado, são expressamente denominados como “perícia” os “exames” toxicológico e clínico. Acontece que a prova pericial caracteriza-se pela necessidade de que seu produtor detenha conhecimentos técnicos, científicos, práticos ou artísticos especiais. Na lição de Mittermaier:

            “Tem lugar o exame de peritos sempre que se apresentarem na causa criminal questões importantes, cuja solução, para poder convencer o juiz, exija o exame de homens, que tenham conhecimentos e aptidão técnicos e especiais”. [2]

            Não resta dúvida que o exame clínico e o exame químico – toxicológico do sangue são verdadeiras perícias, dependentes de profissionais que realizam procedimentos para os quais são imprescindíveis conhecimentos especiais. Como assevera Maranhão, “a interpretação do ocorrido em cada caso exige uma análise pericial, que levará em conta as informações do indigitado autor do delito, as circunstâncias que envolvem o fato, os dados processuais e o quadro clínico apurado”. [3] Percebe-se facilmente que não é qualquer pessoa que detém capacidade técnico – científica para proceder a uma análise tão ampla e complexa. No dizer de Croce e Croce Júnior, “a embriaguez não se presume; diagnostica-se” (“ebrietas non presumitur; onus probandi incumbit alleganti”). [4]

            O mesmo não se aplica ao teste do etilômetro. Seu procedimento é muito simples e qualquer pessoa com um treinamento básico é capaz de aplicá-lo. A interpretação consiste também em procedimento extremamente despido de dificuldades, bastando a mera leitura do resultado em um visor e/ou impresso e sua comparação com as taxas regulamentar e legalmente estabelecidas. O aplicador do teste nem sequer necessita manusear qualquer material, empregar técnicas laboratoriais especializadas etc., pois que o aparelho procede automaticamente às aferições necessárias. Malgrado isso, o teste com o etilômetro, devido à “estreita correlação entre a concentração de álcool no ar alveolar e no sangue circulante”, tem sua eficiência cientificamente aceita e demonstrada. [5]

            Portanto, pode-se dizer com segurança que no caso do teste do etilômetro afasta-se a natureza de prova pericial, considerando o fato de que essa modalidade está afeta à necessidade de detenção de conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos para sua produção. Ora, para a aplicação e interpretação do teste do etilômetro não é necessária nenhuma especialização, podendo ser realizado por qualquer pessoa alfabetizada, com conhecimentos rudimentares de matemática e unidades de medida e dotada do sentido da visão para a leitura dos resultados. É preciso atenção para o fato de que o desenvolvimento tecnológico possibilita, em alguns casos, a substituição do elemento humano, às vezes com certo ganho de agilidade e eficiência. É exatamente o que ocorre com a descoberta do etilômetro e seu emprego hoje disseminado. O aparelho faz todo o trabalho que demandaria a atuação especializada de um homem dotado de conhecimentos técnicos e científicos apurados que dominasse procedimentos de pesquisa laboratorial e/ou de exames clínicos. Ele fornece rapidamente o resultado final que pode ingressar no mundo do processo pela forma de prova documental. E não parece restar dúvida de que na atual conformação da infração penal prevista no artigo 306, CTB, esta prova documental será suficiente para comprovar a materialidade. No presente a lei exige apenas a direção de automotor com certa taxa de alcoolemia no sangue (0,6 g/l), de modo que não é imprescindível constatar a efetiva embriaguez ou estado perigoso, o qual é presumido nessas condições. Portanto, um simples teste capaz de aferir com segurança científica a taxa de alcoolemia, doravante será suficiente para prova da materialidade.

3-VALIDADE DO TESTE DO ETILÔMETRO COMO PROVA NO PROCESSO PENAL

            Firmado o entendimento de que o teste do etilômetro não configura espécie de prova pericial, resta saber se ele é válido como prova no processo penal que apura infração, em tese, ao artigo 306, CTB.

            Callegari e Lopes defendem a tese de que o teste do etilômetro é imprestável como prova no Processo Penal. Para os autores o fato de que a embriaguez deixa vestígios traria à baila a inafastável regra do artigo 158, CPP, tornando indispensável a comprovação pericial realizada por  profissionais especializados (oficiais ou nomeados), também de acordo com o artigo 159, “caput”, CPP. No seguimento desse raciocínio, as alterações promovidas pela nova legislação de trânsito em nada teriam influído quanto ao regramento das provas no Processo Penal. Acatar o teste do etilômetro seria neste quadro permitir “uma disparidade processual com relação aos exames de corpo de delito e às perícias em geral”.  Outros três aspectos são ainda indicados pelos autores para afastar o teste do etilômetro da seara criminal: a sua “falibilidade”; a inexistência de menção expressa no relatório impresso pelo aparelho de que “foi constatada a concentração  de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões”; e finalmente o fato de tratar-se de uma “perícia” desprovida de “contraprova”. [6]

            Ousa-se divergir desse pensamento, apontando-se o teste do etilômetro como meio eficaz e legítimo para prova da embriaguez etílica no Processo Penal de acordo com as normas legais ora vigentes.

            A mencionada “falibilidade” do referido teste não se sustenta, pois como já destacado no item anterior, trata-se de uma aferição cientificamente reconhecida que se baseia na correlação entre o nível de álcool no ar alveolar pulmonar e aquele encontrável no sangue. É claro que como qualquer meio de prova o teste do etilômetro é falível, tanto quanto o exame clínico ou o exame toxicológico de sangue. Tais exames também estão sujeitos a erros, inclusive humanos. O médico pode enganar-se em seus diagnósticos, o sangue pode ser mal armazenado e tal fato pode gerar tanto falsos negativos como falsos positivos etc. A falibilidade é condição humana que se transmite a tudo aquilo que é humano, realizado ou produzido pelo homem. Se a falibilidade fosse critério para afastar meios de prova, certamente poderíamos extirpar das legislações processuais os títulos referentes à prova. Afinal, toda e qualquer prova é falível: os testemunhos são falíveis, a confissão pode ser enganosa, o reconhecimento pode ser equivocado, todas as perícias estão sujeitas a erros etc. Aliás, é por isso que o processo é dialético, é por isso que nele os fatos são postos à discussão e não submetidos a uma decisão absoluta  e imediata. A falibilidade é uma característica inerente a qualquer meio de prova. Obviamente um grau muito elevado de falibilidade pode deslegitimar ou desaconselhar certo meio de prova. Veja-se o caso de um reconhecimento levado a efeito sem os cuidados preconizados pela lei processual. Mas, a falibilidade do teste do etilômetro não é menor nem maior do que aquela que pode ser constatada em outros meios de prova, inclusive periciais, falibilidade esta que se encontra dentro de um nível tolerável.

            A alegação de que no impresso produzido pelo aparelho não consta a informação de que foi constatado o nível de álcool no ar expelido pelos pulmões também não justifica o afastamento do uso do etilômetro como prova. Os autores afirmam que a falta dessa menção levaria a uma espúria “presunção” quanto à realização do teste tendo por base o nível do álcool no ar pulmonar. Ora, não se trata de “presunção”, “ficção” ou coisa parecida. Trata-se do óbvio, do notório, o qual não necessita de esclarecimento (vide artigo 334, I, CPC – “notória non egent probatione”).

            Outro argumento equivocado é a afirmação de que o teste do etilômetro seria uma “perícia” sem “contraprova”. Isso porque o referido teste, conforme já amplamente demonstrado neste trabalho, não é absolutamente uma perícia e sim uma modalidade de prova documental. E como qualquer prova, passível de ser submetida ao contraditório, o qual obviamente não se reduz à possibilidade de contraprova em exames periciais. Contra o resultado do teste podem ser aduzidos inúmeros argumentos no saudável debate processual: sua contradição com a prova testemunhal, a qualidade do aparelho utilizado, suas condições de funcionamento no momento do teste, o procedimento dos aplicadores do teste, eventuais equívocos na interpretação dos resultados, contradição com o exame clínico ou toxicológico etc.

            Finalmente cabe abordar o ponto principal no que tange à questão da prestabilidade do etilômetro para fins processuais penais. Trata-se da colisão entre a disciplina da Lei 11.705/08 e do Decreto 6488/08 com o disposto nos artigos 158 e 159, CPP. Conforme visto, há quem entenda que a disciplina do Código de Processo Penal restou incólume ante os diplomas legais e regulamentares inovadores. Mais que isso, admitir qualquer alteração pontual do sistema geral previsto na legislação codificada corresponderia à criação de uma disparidade com o regramento dos exames e perícias ali regulado.

            Mais uma vez há que discordar do entendimento acima exposto. A Lei 11.705/08 é muito clara ao estabelecer a admissão de “distintos testes de alcoolemia, para fins de caracterização do crime tipificado” no artigo 306, CTB (vide artigo 306, Parágrafo Único, CTB, com a nova redação dada pela Lei 11.705/08). O Decreto 6488/08 regulamenta, com vistas também ao artigo 306, CTB, “a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeitos de crime de trânsito”, admitindo expressamente o emprego do etilômetro (vide artigo 1º, § 3º. c/c artigo 2º., II, do Decreto 6488/08).  E não se pretenda esgrimir o argumento terminológico de que a palavra “alcoolemia” somente se referiria à concentração de álcool no sangue e não no ar alveolar pulmonar, de acordo com sua origem etimológica e seu emprego na medicina. As equivalências traduzidas na lei e no regulamento não são criações arbitrárias do legislador, mas sustentam-se em informes da ciência contemporânea que admite a possibilidade de chegar-se a conclusões seguras quanto à concentração etílica no sangue, através do teste com aparelho de ar alveolar pulmonar. O que operou o legislador em boa hora foi a atualização da legislação pátria aos avanços científicos, evitando uma estagnação inaceitável e improdutiva.  É inadmissível que a legislação feche os olhos para as novas possibilidades que se descortinam com as inovadoras tecnologias e, diga-se de passagem, no caso enfocado, nem tão inovadoras assim, já que o teste do etilômetro existe há bastante tempo.

            O chamado “limite probatório do corpo de delito”, tão bem exposto por Malatesta e previsto na maioria dos ordenamentos processuais penais modernos, a exemplo do nosso artigo 158, CPP, ainda se aplica a muitos casos [7], mas não se poderia pretender que no início do século passado ou mesmo antes disso houvesse a previsão quanto à possibilidade técnica da produção de uma prova documental por leigos que pudesse suplantar com vantagens alguns exames periciais (o exame clínico não pode constatar taxas de alcoolemia; o exame toxicológico demanda tempo para execução). [8]  Seria uma insanidade, uma verdadeira “cegueira voluntária”, um anacronismo terrível pretender manter a ferro e fogo o referido limite probatório frente a uma nova e avassaladora realidade técnica.

            A verdade é que oportunamente o legislador abriu espaço para um subsistema capaz de adequar os ditames processuais penais relativos à prova da alcoolemia aos avanços científicos contemporâneos. E isso não é uma novidade que diz respeito somente aos crimes de trânsito. A presença de subsistemas penais e processuais penais, ensejando um fenômeno que promove uma verdadeira “descodificação” na atualidade é um fato que não pode ser ignorado, de forma que o Direito Penal e Processual Penal não podem ser hoje interpretados e nem lecionados sem ter em linha de consideração tal fenômeno. [9] Seu olvidar tem conduzido muitos a erros, de modo que, por exemplo, chega-se à incompreensão de institutos da Lei 9099/95 porque analisados sob o prisma da legislação processual tradicional codificada e não simplesmente reconhecendo a existência concreta de um subsistema processual e penal relativo às chamadas infrações de menor potencial ofensivo, subsistema este diverso e até infenso às regras tradicionais do Processo Penal. Por isso aqueles que se assustam com a presença de uma “disparidade” entre o sistema do Código de Processo Penal e a legislação dos crimes de trânsito, precisam abrir os olhos e a mente para a nova conformação dos sistemas penais e processuais penais na atualidade.

             Hoje aos tradicionais códigos agrega-se toda uma legislação penal e processual penal especial que “costuma superar amplamente a matéria codificada”, criando não somente um, mas vários subsistemas num amplo processo de “descodificação”, cujo efeito de insegurança e heterogeneidade certamente são negativos em geral.[10] Entretanto, no caso ora enfocado, bem agiu o legislador ao adequar o regramento processual relativo à prova da ebriedade de acordo com os avanços tecnológicos, criando um salutar subsistema que, excepcionalmente, reconhece a validade de uma prova documental cientificamente reconhecida para comprovação de taxas de alcoolemia. Nesse passo, os dispositivos da legislação de trânsito derrogam o disposto no artigo 158, CPP.

4-CONCLUSÃO

            Após a análise da natureza jurídica do teste do etilômetro e sua aplicabilidade como prova no processo penal, considerando as argumentações existentes sobre o tema, chega-se à conclusão de que o referido teste não constitui prova pericial e sim modalidade de prova documental. Também se pode afirmar que a nova legislação de trânsito traz à colação um inovador subsistema de prova da alcoolemia que derroga o disposto no artigo 158, CPP, para fins de comprovação da materialidade da embriaguez etílica com vistas ao crime capitulado no artigo 306, CTB. Portanto, caracterizando-se regramento excepcional, adequado aos avanços tecnológicos contemporâneos, nada impede, e até há razões bastantes para aconselhar, que o legislador erija um subsistema atualizado para o tratamento da prova da embriaguez etílica, especialmente no que tange à sua aferição por instrumentos hábeis, levando em conta as medições das taxas de alcoolemia.

5-REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08 – Alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009.

CALLEGARI, André Luís, LOPES, Fabio Motta. A imprestabilidade do bafômetro como prova no processo penal. Boletim IBCCrim. n. 191, out., p. 8,  2008.

 CARVALHO, Salo. Anti Manual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

CROCE, Delton, CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996.

MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

MITTERMAIER, C.J.ª Tratado da Prova em Matéria Criminal. 2ª ed. Trad. Herbert Wützel Heinrich. Campinas: Bookseller, 1997.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro. Volume I. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006.