Resumo: o presente artigo tem por objetivo analisar a alteração do parágrafo único do art. 20 do CP, pela Lei n. 12.681/2012, visando verificar se ainda é possível a emissão de certidão ou atestados de antecedentes criminais pelas polícias e tribunais brasileiros. Discorre sobre o posicionamento da jurisprudência sobre o tema. Identifica as os dispositivos legais que fazem referência aos antecedentes criminais, seja na área cível ou na área penal, bem como analisa eventual  conflito com a Lei Geral de Acesso à Informação, de n. 12.527/2011, concluindo ao final que ainda é possível que as policias continuem emitindo certidões ou atestados de antecedentes criminais, com critérios diferenciados dependo do pedido da parte interessada.

Palavras-chave: Certidão. Atestado. Antecedentes criminais. Folha de Antecedentes Criminais. Direito de Informação.

Trata-se de paper visando analisar a alteração da redação do parágrafo único do art. 20 do Código de Processo Penal, visando constatar a necessidade de mudança na emissão de Certidões Criminais por parte das Polícias Civis e órgãos públicos que detém esta atribuição.

A motivação do presente artigo se deu com a leitura do artigo do  Excelentíssimo Sr. Delegado de Polícia Federal Bruno Fontenele Cabral  publicado na página do jus navigandi, intitulado “Reflexões sobre a necessidade da emissão de certidão de antecedentes criminais após a Lei n. 12681/2012”, chegando-se à seguinte conclusão:

[...] verifica-se que a Lei nº 12.681/2012 retirou qualquer efeito prático da certidão de antecedentes criminais, pois, ao se retirar a possibilidade de se mencionar as condenações pretéritas transitadas em julgado, todas as certidões de antecedentes criminais doravante expedidas pelos órgãos policiais deverão constar obrigatoriamente a expressão “NADA CONSTA”[1].

Estaria esta afirmação correta? Quis o legislador excluir a possibilidade de emissão de atestados de antecedentes criminais pelas polícias? Se positivo, porque a Lei n. 12.681/2012 não revogou de vez o parágrafo único do art. 20 do CPP?

Para responder a estas indagações, faz-se necessária uma análise de todo arcabouço jurídico-penal sobre o tema, iniciando-se pela alteração do referido dispositivo, senão vejamos:

Observamos que a Lei n. 12.681/2012 suprimiu a expressão “salvo no caso de existir condenação anterior”, dando a entender, em uma leitura desatenta, que a autoridade policial não poderia mais emitir atestado de antecedentes criminais, com informações positivadas sobre condenações anteriores, ou seja, as informações seriam sempre com a expressão “NADA COSTA”.

Foi este o entendimento do Excelentíssimo Sr. Delegado de Polícia Federal Bruno Fontenele, quando afirmou que:

Por essa razão, percebe-se que a nova redação do art. 20, parágrafo único, do CPP, representa um retrocesso e um perigo para a sociedade, uma vez que indivíduos com condenações criminais transitadas em julgado poderão ostentar, de maneira absurda, certidões negativas de antecedentes criminais. Por fim, respeitando-se as opiniões em sentido contrário, conclui-se ser desaconselhável que os órgãos policiais continuem a emitir a certidão de antecedentes criminais após a entrada em vigor da Lei nº 12.681/2012.

O alerta de BRUNO parece não ter sido acolhido no próprio Departamento de Polícia Federal (DPF), que mesmo após um ano de vigência da Lei, ainda disponibiliza a emissão de certidão de antecedentes criminais, com as seguintes orientações: “A Certidão de Antecedentes Criminais é o documento com validade de 90 dias que informa a existência ou não de registros criminais nos sistemas informatizados da Polícia Federal”[2], sendo que na Instrução Normativa n. 005/2008-DG/DPF, no art. 3º, inc. VI, consta que “a Certidão de Antecedentes Criminais é emitida com base em informações criminais relacionadas ao requerente e será fornecida, para fins civis, a este ou seu representante legalmente constituído, na qual constarão apenas as incidências condenatórias transitadas em julgado”.

Importa ainda, antes de analisar o mérito da alteração do dispositivo, trazermos a definição de atestado, certidão e folhas de antecedentes criminais, uma vez que há divergências sobre a natureza jurídica de tais institutos.

Segundo o Excelentíssimo Sr. Delegado João Lopes, da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais:

Atestado é expedido por solicitação pessoal do interessado, para atendimento a exigências de trabalho, viagens internacionais ou concurso público, só apresentando os dados possíveis, em face das garantias constitucionais de proteção à imagem, vida privada, honra e do princípio da Presunção de Inocência (artigo 5º, X e XLII, CF)^[3].

O mesmo autor informa que nos atestados emitidos pela Polícia Civil mineira, três são os possíveis resultados advindos da pesquisa:

a) “... nenhum registro de antecedente criminal foi encontrado em desfavor da pessoa qualificada”: para situação de quem nunca teve qualquer incidência penal ou, se as teve, foi reabilitado, com o consequente cancelamento das notas.

b) “... CONSTA(M) Registro(s) de antecedentes criminais”:  quando há condenação a pena privativa de liberdade ou existe Mandado de Prisão em desfavor da pessoa.

c) “...NÃO CONSTA registro de condenação criminal com trânsito em julgado contra a pessoa acima qualificada”: essa situação acontece quando o interessado possui contra si inquéritos e/ou processos em andamento, sem decisão condenatória definitiva[4].

Em uma simples pesquisa nos sites oficiais das polícias, tribunais de justiça, tribunais federais, tribunais eleitorais, constata-se que ora usam a expressão “atestado de antecedentes”, ora usam a expressão “certidão de antecedentes”, que para a interpretação do art. 20, parágrafo único do CPP tem os mesmos efeitos. Sendo que ambos (certidão ou atestado) não podem se confundir com a folha de antecedentes criminais. Enquanto as duas primeiras são destinadas para fins civis (concurso público, admissão empregatícia exigido pelos empregadores, exercício da profissão de vigilante, atuação como diretor ou empregado de empresas especializadas em vigilância e transporte privado, entre outros), as folhas de antecedentes criminais se destinam a instruir processos criminais em andamento, pois o juiz, quando da fixação da pena, deverá fazê-la observando o comando do art. 59 do Código Penal, que exige a análise dos antecedentes criminais, bem como a reincidência penal, que encontra definição no art. 63 do CP e art. 7º da LCP.

Veja que as informações lançadas na folha de antecedentes criminais emitida pelo Instituto Nacional de Identificação (INI), subordinado ao Departamento de Polícia Federal, somente tem acesso o juiz, o delegado de polícia, o promotor de justiça, o advogado ou defensor público e, certamente, os servidores que exercem seu ofício junto a estas autoridades públicas. Neste compasso, enquanto o parágrafo único do art. 20 do CPP, se refere à certidão ou atestado de antecedentes criminais, requerido pelo interessado, para fins não criminais, as folhas de antecedentes criminais (FAC) é mais completa em conteúdo, somente servindo para instruir inquéritos ou processos criminais, para que o juiz possa avaliar as condições pessoais do acusado.

Quando se fala em antecedentes criminais, deparamos ainda com o instituto da reincidência, motivo pelo qual tentaremos em breves linhas diferenciá-los aqui. Os antecedentes criminais são todos os registros de natureza criminal que devem constar na folha de antecedentes criminais (FAC) da pessoa, tais como: inquéritos policiais em curso, processos crimes em andamento, sentenças condenatórias com ou sem trânsito em julgado, condenações criminais já cumpridas ou extintas, dentre outros[5]. Já a reincidência, que constitui circunstância agravante, no seu conceito mais básico, significa a prática de um crime após sentença penal condenatória de um crime anterior, e desde que este novo crime não tenha ocorrido após o período de 5 anos da extinção de punibilidade ou cumprimento da pena (período depurador da reincidência), descontando-se o período de prova do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena (art. 63 e 64 do CP).

Há quem diga, em homenagem ao principio da presunção de inocência, que na análise dos antecedentes criminais, somente poderia ser consideradas as condenações criminais com transito em julgado, que antecederam o crime, ou seja, no caso de duas situações caracterizadoras de reincidência, uma seria considerada com agravante e outra como maus antecedentes, para não ocorrer bis in idem. Tal corrente não considera como maus antecedentes, os registros de inquéritos policiais (arquivados ou em andamento), processos crimes em andamentos, sentenças condenatórias sem transito em julgado, sentenças já cumpridas ou extintas.

O STJ pacificou seu entendimento no verbete sumular n. 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Já o STF, parece não comungar com o mesmo entendimento, conforme ementas abaixo colacionadas:

STF - A Turma, por maioria, indeferiu o writ por reconhecer que, no caso, inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes, para todos os efeitos legais. Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que, tendo em conta que a fixação da pena e do regime do ora paciente se lastreara única e exclusivamente na existência de dois inquéritos policiais e uma ação penal, concedia o habeas corpus. HC 84088/MS, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 29.11.2005.(HC-84088)[6]

STF: Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Exasperação da pena-base. Não ocorrência. Adequação formalizada pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio do non bis in idem. Condenações diversas. 4. Prescrição. Não ocorrência. 5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento. (RHC 92611, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013)

STF - A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes e reincidência, não viola o princípio do non bis in idem. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus nos quais se pleiteava a redução das penas impostas aos pacientes, com o afastamento da exasperação relativa aos antecedentes desabonadores. Inicialmente, registrou-se não se estar diante do mesmo tema que se encontra pendente de julgamento pelo Plenário da Corte concernente à possibilidade de reconhecimento de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes. Em seguida, reputou-se razoável que — no caso de diferentes condenações pretéritas com trânsito em julgado — uma delas fosse utilizada para caracterizar os maus antecedentes (CP, art. 59), na fixação da pena-base, e outra, para considerar a reincidência, como agravante, na segunda fase da dosimetria penal (CP, art. 61, I). Precedentes citados: HC 99044/SP (DJE de 21.5.2010); HC 94846/RS (DJE de 24.10.2008). HC 96771/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-96771). HC 101832/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-101832). HC 96961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-96961)[7]

Importa ainda mencionar que não só o Código Penal, mas também o Código de Processo Penal e a legislação penal extravagante trazem, em vários dispositivos penais, os institutos dos antecedentes criminais e da reincidência penal, exigindo-se uma constante análise por parte dos magistrados e demais profissionais que atuam na área criminal, senão vejamos:

Recentemente o Supremo Tribunal Federal ao se manifestar sobre arguição de inconstitucionalidade contra o instituto da reincidência, entendeu que fora recepcionada pela Constituição Federal, sob os seguintes argumentos:

É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art. 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95).(RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013)[8] 

Neste julgamento, considerou-se que “a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP”.

Na ocasião “reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio”.

E ainda frisou-se que “a jurisprudência da Corte filiar-se-ia, predominantemente, à corrente doutrinária segundo a qual o instituto encontraria fundamento constitucional, porquanto atenderia ao princípio da individualização da pena. Assinalou-se que não se poderia, a partir da exacerbação do garantismo penal, desmantelar o sistema no ponto consagrador da cabível distinção, ao se tratar os desiguais de forma igual. A regência da matéria, harmônica com a Constituição, denotaria razoável política normativa criminal”.

Os maus antecedentes, por conta de processos em curso, também será alvo de apreciação pelo plenário STF, por vislumbrar hipótese de repercussão geral (pendente de julgamento):

STF - CRIMINAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL - PROCESSOS EM CURSO - PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE - ALCANCE. Possui repercussão geral controvérsia sobre a possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena, ante o princípio da presunção de não-culpabilidade.
(RE 591054 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 23/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-16 PP-03104 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 256-259 ).

Da mesma forma, também será apreciado pelo pleno do STF, se as sentenças condenatórias já extintas, após o período depurador da reincidência, podem ser consideradas como maus antecedentes, conforme já entendeu o STJ (HC 198.557-MG) [9], ficando assim a ementa:

STF - EMENTA: MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 593818 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 26/02/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-06 PP-01118 )

Assim, enquanto não superadas tais questões pelo pleno do STF, utilizando-se os argumentos doutrinários, homenageando-se o princípio da presunção de inocência, entendemos que para fins de análise de maus antecedentes (para instrução de processos criminais), devem ser consideradas as sentenças condenatórias sem trânsito em julgado (uma vez que aqui já se admite o cumprimento provisório da pena), as condenações transitadas em julgado, desde que não consideradas como agravantes, as condenações já cumpridas e extintas, mesmo após transcorrido o prazo de cinco anos, cujo período depurador teria o condão de afastar apenas a reincidência.

Já em relação à Certidão ou Atestado de Antecedentes para fins civis, voltamos a analise da alteração do parágrafo único do CPP, visando responder se é ou não possível que a autoridade policial continue expedindo atestado ou certidão positivadas, fazendo constar as condenações com trânsito em julgado que ainda não foram cumpridas ou extintas. A priori, entendemos que sim, pois a análise de tal dispositivo, não deve ser feita de forma isolada, mas sim, desde a Constituição Federal até a legislação ordinária por ela recepcionada.

Antes porém, convém mencionar que o Brasil ratificou a  Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969 (Decreto 679/92), que no seu art. 8º, elenca um rol  de garantias judiciais ao indivíduo, dentre elas a garantia da presunção de inocência (art. 8º, 2) e de que "o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça". Além disso, no seu art. 14, 1,  ao dispor sobre o  direito de retificação ou resposta, previu que:

1. Toda pessoa, atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo, por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei.

Na Constituição Federal, em seu artigo 5º, o legislador fez inserir como garantia individual os seguintes direitos relacionados ao tema:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

[...]

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Segundo o Supremo Tribunal Federal, “o direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade [...] a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situações”. (RE 472.489-AgR, Rel. Min. Celso de Mello)[10].

Com o fim de regulamentar o art. 5º, XXXIII, da CF, o legislador ordinário criou a Lei Geral de Acesso à Informação, de n. 12.527/2011, de 18 de novembro de 2011, que conta com alguns dispositivos de interesse para o tema, sendo eles:

Art. 5º É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão.

Art. 7^o  O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: 

[...]

II - informação contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; 

[...]

§ 2^o  Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.

[...]

§ 4^o A negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos e entidades referidas no art. 1^o, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares, nos termos do art. 32 desta Lei. (sem negrito no original)

Referida Lei prevê que em caso de impossibilidade de fornecimento das informações imediata, deverá fazê-lo num prazo não superior a 20 dias (art. 11), sendo que tal prazo pode ser prorrogado por mais 10 dias, desde que devidamente justificado e cientificado o requerente (art. 11, §2º). No caso de negativa de fornecimento da informação, a Lei garante ao requerente o direito do inteiro teor da decisão (art. 14), estabelecendo ainda que não poderá ser negado o acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 21), dispondo ainda que a Lei não exclui as hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça (art. 22).

Em dado momento, a Lei ao dispor sobre as informações pessoais, prevê que o tratamento deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias individuais (art. 31), autorizando o acesso a tais informações aos agentes públicos legalmente autorizado e à pessoa que a elas se referirem (art. 31, §1º), devendo ser conservadas por um período de 100 anos, ou seja, no caso de antecedentes criminais, a Lei garante o acesso a tais informações por policiais, magistrados, promotores,  bem como à própria pessoa referida nas informações.

Tais informações, somente poderão ser divulgadas a terceiros, quando houver previsão legal ou por consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem (art. 31, §1º, II), certamente tal dispositivo, vem reforçar a garantia de que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, da CF). No entanto, a Lei prevê no seu art. 31 §4º, que: 

§ 4^o A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância.

Alerta-se para as hipóteses de transgressão administrativa disciplinar previsto no art. 32, da Lei,  com sanção mínima de  suspensão (Lei n. 8.112/90), podendo a conduta caracterizar  improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92),  para os agente públicos que incorrerem nas seguintes condutas:   

I - recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;  

II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;  

III - agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;  

IV - divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal; 

V - impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem; 

VI - ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e 

VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado. 

A Lei n. 12.527/2011, no seu art. 45, deixou aos Estados, Distrito Federal e municípios, em legislação própria definirem as regras  sobre acesso o informação, o que foi feito pela Lei Distrital nº 4.990, de 12 de dezembro de 2012,  regulamentada pelo Decreto Distrital nº 34.276, de 11 de abril de 2013, que praticamente repete os termos da lei federal. O mesmo devendo ocorrer nos demais Estados da federação.

Vale ainda mencionar que a Constituição Federal, além de disponibilizar os institutos do Mandado de Segurança, para proteger direito líquido e certo contra abuso de autoridade (art. 5º, LXIX), assegura ao indivíduo o acesso a informação, por meio do habeas-data, nos seguintes termos:

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Por outro lado a Lei de Execuções Penais, Lei n. 7.210/84, veda a emissão de certidões ou atestados, contendo informações sobre condenações já cumpridas ou extintas:

Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Observe que a parte final do Art. 202 da LEP, já demonstra que o sigilo aos antecedentes criminais é relativizado, na medida em que autoriza a possibilidade de serem fornecidos, para instruir processos criminais[11] ou nos casos expressos em Lei, que são hipóteses excepcionais.

Como exemplo de exceção, temos a Lei n. 10.826/03, que ao dispor sobre o estatuto do desarmamento, definiu os requisitos para aquisição de arma de fogo, prevendo que:

Art. 4^o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos:

I - comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios eletrônicos; (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

§ 5^o Aos residentes em áreas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistência alimentar familiar será concedido pela Polícia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caçador para subsistência, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16 (dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual deverão ser anexados os seguintes documentos:

III - atestado de bons antecedentes. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

Neste diapasão, também como exceção, temos a Lei n. 7.102/83 que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelecendo normas para a constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, prevendo:

Art. 12 - Os diretores e demais empregados das empresas especializadas não poderão ter antecedentes criminais registrados^[12].

^[...]

Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos:

[...]

VI - não ter antecedentes criminais registrados;

 O TRF1 ao julgar a AC: 15043/GO sobre as exigências dos antecedentes criminais da Lei n. 7.102/83, para função de vigilante de empresa de segurança, assim se manifestou:

[...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em atenção ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF), firmou-se no sentido de não considerar como antecedente criminal a circunstância de alguém figurar como indiciado em inquérito policial. Logo, somente a condenação por fato criminoso transitada em julgado é que deverá se enquadrar na exigência imposta pela Lei nº 7.102/83, Decreto nº 89.050/83 e Portaria nº 992/95[...].[13]

Quando se trata de exercício de função pública versus antecedentes criminais, como por exemplo, a atividade policial, tem sido a mesma interpretação na jurisprudência brasileira, senão vejamos:

STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22089-MS, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, p. 390: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO MILITAR. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. FATOS QUE CONFIGURAM CRIME. APURAÇÃO NA VIA CRIMINAL. EXCLUSÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE: A investigação social, em concurso público, não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado. Serve, também, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público da carreira policial e de outras carreiras do serviço público não menos importantes. As condutas apuradas pela Comissão de Investigação Social do concurso, as quais foram devidamente apuradas na esfera penal, tendo, algumas, sentença condenatória com trânsito em julgado, são incompatíveis com o que se espera de um policial militar, em cujas atribuições funcionais se destacam a preservação da ordem pública e manutenção da paz social[...]. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 22089-MS, STJ - 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, p. 390.)

TJPR - Impedir o candidato ingressar em uma carreira pública pelo simples motivo de ter contra si uma denúncia que ainda não foi julgada, não havendo sequer trânsito em julgado, fere o princípio da presunção da inocência previsto na Carta Magna (TJ-PR - AI: 7582018 PR 0758201-8, Relator: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento: 05/07/2011, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 672)

TRF1 - ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CONDUTA CRIMINAL: É legítima a exigência de que o candidato apresente conduta irrepreensível constante da lei e do edital de concurso público para o cargo de Patrulheiro Rodoviário Federal. “O levantamento ético - social dispensa o contraditório, não se podendo cogitar quer da existência de litígio, quer de acusação que vise a determinada sanção”. Precedente do STF. A existência de condenação criminal transitada em julgado, sem posterior reabilitação, caracteriza a ausência de conduta irrepreensível. O mero fato de o candidato exercer outro cargo público não o dispensa de apresentar “conduta irrepreensível”. Inocorrência de bis in idem, tendo em vista que não constitui sanção penal a exclusão de concurso por inobservância de requisito previsto em lei e no edital.(Mandado de Segurança nº 2000.01.000448136-DF, TRF-1, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, p. 73)

TRF3 - DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. CONDENAÇÃO PENAL ANTERIOR. EXIGÊNCIA DE REABILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE: O apelado de fato fora condenado pelo consumo, ao que consta, uma única vez, de substância entorpecente, com base no artigo 16 da Lei 6368/76. Porém, a sentença condenatória transitou em julgado em 07.02.1992, estando a pretensão punitiva já extinta quando da publicação da Portaria no. 4, de 28.03.1994, que o excluiu do concurso público para ocupar cargo na Polícia Rodoviária Federal, em razão desse evento e da ausência do procedimento de reabilitação. Ocorre que após tais fatos foi aprovado em concurso público e passou a ocupar o cargo de agente administrativo da Secretaria de Administração do Estado de Mato Grosso do Sul, onde se houve com diligência no exercício do cargo, demonstrando plena recuperação. Por outro lado, a ausência de reabilitação não tem o condão de impedir o ingresso de candidato na carreira de policial rodoviário federal, se por sua conduta particular, social e profissional lograr demonstrar que possui comportamento adequado ao exercício da função de policial.(Apelação Cível nº 95.03.0961700-MS, TRF-3, Relator Juiz Valdeci dos Santos, p. 437)

TRF1 - ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. REQUISITO DE IDONEIDADE MORAL E BOA CONDUTA PARA A REALIZAÇÃO DE CURSO NA ACADEMIA NACIONAL DE POLÍCIA. CONCEITOS INDETERMINADOS. ATO DE EXCLUSÃO DE CANDIDATO, SOB FUNDAMENTO DE NÃO PREENCHER AQUELES REQUISITOS. CONTROLE JUDICIAL DA RAZOABILIDADE DOS MOTIVOS. 1- O Dec. Lei n. 2320/87, art. 8º., I estabelece como requisito para matrícula em curso da Academia Nacional de Polícia ter (no presente) procedimento irrepreensível e idoneidade moral inatacável. 2. Não é razoável excluir aluno do curso de formação de Agente de Polícia Federal por fatos acontecidos há mais de dez anos, em razão dos quais, processado, o apelado restou absolvido de uma das acusações e, pela outra, foi condenado à pena de dez dias - multa, cumprida em 16.12.87. 3. O passado está distante; no presente, não há registro desabonador da conduta do apelado; o futuro fica por conta do estágio probatório e do serviço disciplinar do Departamento de Polícia Federal.(Apelação Cível nº 1999.01.001003261-DF do TRF-1, Rel. Juiz João Batista Moreira, p. 223)

Cabe mencionar que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n. 8.906/94, no seu art. 8º, VI,  prevê como um dos requisitos para inscrição como advogado, que o candidato possua idoneidade moral, afirmando no § 4º do mesmo artigo que "não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial", sendo certo que a prova desta idoneidade moral, somente poderá ser feita com uma certidão ou atestado de antecedentes criminais.

Neste sentido, repito, análise dos efeitos da alteração do parágrafo único do CPP, deve ser feita com base em todos estes dispositivos legais mencionados, o que nos motiva a analisar a exposição de motivos da Lei n. 12.681/2012, que promoveu referida alteração.

Em pesquisa no site da Câmara Federal, foi possível verificar que a Lei n. 12.681/2012, tem sua raiz inicial no PLS n. 310 de autoria do Senador Magno Malta, que na redação original tinha como objetivo instituir do Fundo Nacional de Segurança Pública – FNSP, no entanto, durante a tramitação, na Comissão de Constituição e Justiça,  o Senador Eunício Oliveira apresentou substitutivo, com o intuito de criar o Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública, Prisionais e sobre Drogas (SINESP), ocasião em que fez inserir a alteração do parágrafo único do Código de Processo Penal, com o objetivo de harmonizá-lo com a Lei de Execuções Penais. Segundo o senador, “inquéritos policiais instaurados, por incidência da presunção de inocência, não geram efeito jurídico, senão exclusivamente moral”.

Tem como argumento a súmula n. 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base, acrescentando que:

[...] se a Corte reconheceu que simples inquéritos policiais instaurados não geram mácula à vida pregressa do acusado no momento da fixação da pena, impedindo sua exasperação, a fortiori, não cabe à autoridade policial conferir-lhe tais efeitos e não, no âmbito de suas atribuições, emitir atestado negativo.

Em seguida, faz uma combinação com o art. 202 da Lei de Execuções penais, argumentando que:

[...] Qualquer pena e, portanto, qualquer condenação definitiva somente poderá constar da folha de antecedentes do indivíduo enquanto perdurarem seus efeitos. Depois, visando a resguardar a intimidade e contribuir para reintegração do condenado à sociedade, livrando-o do pesado selo social atribuído ao egresso ou, vulgarmente falando, do ex-presidiário, somente o juiz a ele poderá ter acesso.

Significa dizer que, pela exposição de motivos que deu origem à alteração do parágrafo único do art. 20 do CPP, não houve a vedação da emissão de certidão ou atestado de antecedentes criminais positivadas,com a expressão "CONSTA", quando houver condenação penal com trânsito em julgado e com pena ainda não cumprida ou extinta.

Ressalte-se que em 2008 o Supremo Tribunal Federal[14] baixou a Resolução n. 356, regulando os termos das certidões a serem emitidas no âmbito de sua competência, nos seguintes termos:

Art. 1º As certidões de antecedentes, bem como as informações e relatórios de pesquisa eletrônica serão expedidos com a anotação NADA CONSTA, nos seguintes casos:

I – inquéritos arquivados;

II – indiciados não denunciados;

III – não recebimento de denúncia ou de queixa-crime;

IV – declaração da extinção de punibilidade;

V – trancamento da ação penal;

VI – absolvição;

VII – pena privativa de liberdade cumprida, julgada extinta, ou que tenha sua execução suspensa;

VIII – condenação a pena de multa isoladamente;

IX – condenação a pena restritiva de direitos, não convertida em privativa de liberdade;

X – reabilitação não revogada;

XI – pedido de explicação em Juízo, interpelação e justificação;

XII – imposição de medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial;

XIII – suspensão do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95).

Art. 2º No caso de revogação de sursis e de suspensão do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), bem como de conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, a certidão voltará a ser positiva, após a comunicação do Ministro Relator.

Analisando tal Resolução e combinando as hipóteses elencadas, é possível verificar que as certidões de antecedentes criminais no STF, que julga as mais altas autoridades do país, serão positivadas, nas seguintes hipóteses:

a)    Inquéritos que geraram indiciamento e denúncia recebida, desde que por crime com pena mínima igual ou superior a 4 anos de privação de liberdade;

b)    Processos crimes em andamentos, cuja pena mínima seja superior igual ou superior a 4 anos;

c)     Sentenças condenatórias sem trânsito em julgado à pena privativa de liberdade que não fora substituída;

d)    Sentenças condenatórias com trânsito em julgado, ainda não cumpridas;

e)    Imposição de medida de segurança em Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico;

f)      Revogação de sursis, livramento condicional, conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, por decisão judicial.

O art. 3º da referida Resolução do STF, também prevê que “das certidões de antecedentes, para fins eleitorais, constarão as distribuições acerca dos delitos previstos no art. 1º, I, alínea “e”, da Lei Complementar nº 64/90, bem como a observação expressa de que é expedida para aqueles fins”, cujos dispositivos transcrevemos:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 

1. Contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 

2. Contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;

3. Contra o meio ambiente e a saúde pública; 

4. Eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 

5. De abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 

6. De lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 

7. De tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 

8. De redução à condição análoga à de escravo;

9. Contra a vida e a dignidade sexual; e 

10. Praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.

Importa mencionar que o disposto na referida Resolução, não se aplica às requisições judiciais, bem como ao requerimento da pessoa objeto do registro ou seu representante legal (art. 4º, Resolução n. 356/2008-STF), ou seja, sendo a pessoa objeto do registro a peticionar pela certidão, terá direito a todas as informações criminais referentes à sua pessoa.

Daí, conjugando todos os dispositivos legais acima mencionado, verificando o posicionamento da jurisprudência, bem como conciliando o tema com a Lei Geral de Acesso à Informação, podemos afirmar que o sigilo dos antecedentes criminais é relativizado em várias situações, vislumbrado, ainda, a necessidade de criação de formulários (físico ou virtual) diferentes para cada hipóteses de interesse do usuário, tais como:

a)    Formulário de requerimento de certidão de antecedentes criminais para fim trabalhista, concursos públicos, exercício de advocacia: só devem constar sentenças condenatórias com trânsito em julgado, cujas penas não foram cumpridas ou extinta.

b)    Formulário de requerimento de certidão de antecedentes criminais para aquisição de porte de arma de fogo: deverá constar os inquéritos policiais e ações penais em curso, bem como condenações criminais em aberto, com ou sem trânsito em julgado, fazendo-se constar na certidão, nota explicativa de que é expedida para aquele fim.

c)     Para o exercício de gerência ou empregados em empresa de segurança de valores: fazer constar os inquéritos policiais e ações penais em curso, sentenças penais condenatórias com ou sem trânsito em julgado, fazendo constar a observação expressa de que é expedida para aquele fim.

d)    Para fins eleitorais: fazer constar as condenações criminais com trânsito em julgado até 08 anos após a extinção de punibilidade para os seguintes crimes: 1. Contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. Contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. Contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. De abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. De lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. De tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. De redução à condição análoga à de escravo; 9. Contra a vida e a dignidade sexual; e 10. Praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; fazendo constar a observação expressa de que é expedida para aquele fim.

e)    Requerimento de próprio punho do interessado ou seu representante legal nos termos do art. 5º, inc. XXXIII, “b”, da CF (interesse particular, para defesa de direitos, esclarecimento de situações de interesse pessoal), bem como nos termos dos arts. 5º e 7º, II, da Lei n. 12527/11: fazer constar todas os registros encontrados, fazendo constar a observação expressa de que é expedida para aquele fim.

Chama-se a atenção para o fato de que em alguns casos, quando do registro de ocorrências policiais, a exemplo das infrações penais de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95), bem como ocorrências policiais relacionadas à violência doméstica e familiar, contra a mulher (Lei n. 11.340/03), os policiais costuma fazer constar no histórico das ocorrências pesquisa sobre antecedentes criminais relacionadas ao agressor, o que, no nosso entender não deve mais ocorrer, pois uma ocorrência policial, normalmente é utilizada para instruir processos não criminais, o que expõe o sigilo dos antecedentes criminais, fora das hipóteses legais, fazendo-se necessário que as instituições policiais se adaptem às novas regras e entendimentos jurisprudenciais, expedindo recomendações para evitar a continuidade desta prática.

Assim, em uma interpretação sistêmica dos dispositivos legais acima, entendemos que a alteração do parágrafo único do art. 20 do CPP não proíbe a emissão de atestado ou certidão de antecedentes criminais, pois do contrário chegaríamos ao absurdo de pessoas com condenações criminais lograrem êxito em contrações para exercerem atividade policial, adquirirem armas de fogo, exercerem atividades em empresas de vigilância privada (diretores, empregados), se passando por íntegro e de reputação ilibada, o que não é verdade.

Curiosamente, há casos em que o requerente tem contra si, mandado de prisão cautelar expedido pela justiça, se mostrando estranho a autoridade policial ter que emitir uma certidão com a expressão “NADA CONSTA”, e, ao mesmo tempo, dar cumprimento àquele mandado. Do mesmo modo, nos termos da súmula vinculante n. 14 do STF, deve a autoridade policial deferir acesso aos autos do inquérito policial ao defensor do investigado, onde existirão várias informações sobre a sua vida criminal, e, em caso de emissão de certidão de antecedentes criminais, ao mesmo interessado, fazer constar a expressão “NADA CONSTA”.

Ante o exposto, diante do arcabouço jurídico acima mencionado, entendo que as policias civis e federal, bem como Tribunais brasileiros, devem sim continuar emitindo as Certidões de Antecedentes Criminais, para fins civis, até porque é um direito do cidadão receber informações sobre sua pessoa, nos termos da Constituição Federal, bem como da Lei Geral de Informação, conforme acima mencionado. No entanto, é necessário ajustar o procedimento de emissão de tais certidões, observando-se as seguintes sugestões:

1)    Criação de formulários (físico ou virtual) diferente para cada hipótese de interesse do usuário, tais como:

a)    Formulário de requerimento de certidão de antecedentes criminais para fim trabalhista: só devem constar sentenças condenatórias com trânsito em julgado, cujas penas não foram cumpridas ou extinta;

b)    Formulário de requerimento de certidão de antecedentes criminais para aquisição de porte de arma de fogo: deverá constar os inquéritos policiais e ações penais em curso, bem como condenações criminais em aberto, com ou sem trânsito em julgado, fazendo constar a observação expressa de que é expedida para aquele fim;

c)     Para o exercício de gerência ou empregados em empresa de segurança de valores: fazer constar os inquéritos policiais e ações penais em curso, sentenças penais condenatórias com ou sem trânsito em julgado, fazendo constar a observação expressa de que é expedida para aquele fim.

d)    Para fins eleitorais: fazer constar as condenações criminais com trânsito em julgado até 08 anos após a extinção de punibilidade para os seguintes crimes: 1. Contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. Contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. Contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. De abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. De lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. De tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. De redução à condição análoga à de escravo; 9. Contra a vida e a dignidade sexual; e 10. Praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando; fazendo constar a observação expressa de que é expedida para aquele fim.

e)    Requerimento de próprio punho do interessado ou seu representante legal nos termos do art. 5º, inc. XXXIII, “b”, da CF (interesse particular, para defesa de direitos, esclarecimento de situações de interesse pessoal), bem como nos termos dos arts. 5º e 7º, II, da Lei n. 12527/11: fazer constar todas os registros encontrados, fazendo constar a observação expressa de que é expedida para aquele fim.

2)    Suprimir dos formulários de certidão as explicações referentes aos dispositivos legais (art. 20 e seu parágrafo único do CPP e art. 202 da Lei n. 7.210/84) para não induzir o destinatário a interpretações equivocadas, disponibilizando-se apenas a nota explicativa da validade da certidão, bem como a ressalva para sua utilização (emprego, concurso público, porte de arma, fins eleitorais, fins particulares)

Finalizamos este artigo, sugerindo ainda que as Policias Civis se abstenham de fazer constar nos históricos das ocorrência policiais informações sobre antecedentes criminais dos envolvidos, visando assegurar o sigilo das informações, que se quebrado indevidamente poder levar à responsabilização civil e administrativa, conforme visto na Lei Geral de Acesso a Informações, uma vez que as ocorrências policiais são utilizadas em várias áreas do direito, podendo instruir ações cíveis, administrativas entre outras.