I – INTRODUÇÃO.

O presente trabalho se propõe a discutir tema atual de processo civil, tratando da efetividade do recurso de agravo de instrumento e da importante função do controle pelos Tribunais das decisões interlocutórias, muitas vezes arbitrárias, proferidas pelos juízos originários. Propõe-se um olhar crítico, mesmo que breve, a respeito da redação dos arts. 522/523 do CPC, sendo analisado especial caso jurisprudencial em que se estabelece a máxima de que a baixa efetividade do agravo de instrumento tende a implicar no aumento da utilização do mandado de segurança contra ato judicial.

II – DA DEFESA DE MODELO DE UTILIZAÇÃO MAIS ALARGADA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DA HIPÓTESE DE CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA – ÊNFASE NO CAMPO PROBATÓRIO.

No sistema do Código Buzaid, pelo teor dos arts. 522/523, cabe o recurso de Agravo de Instrumento das decisões interlocutórias suscetíveis de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação; sendo que em todos os demais casos, a parte interessada deve apresentar Agravo Retido[1] – inclusive sob a forma oral, em audiência[2]. Já nos ritos sumaríssimos, próprios do JEC e JEF, não há possibilidade de utilização de medida recursal imediata em desfavor de qualquer decisão interlocutória gravosa, sequer sendo prevista a utilização (própria do processo juslaboral) do protesto anti-preclusivo[3].

No sistema Buzaid pode haver sempre uma boa dúvida a respeito do cabimento do Agravo de Instrumento no caso concreto^[4] (incerteza no âmbito recursal[5]), já que a disposição do Código Processual é genérica, o que autoriza certo grau de subjetivismo, situação essa que justamente entendemos ser passível de crítica.

Defendemos que sistema processual que autoriza rol mais alargado das hipóteses de utilização do agravo de instrumento é mais apropriado; determinando que mais questões interlocutórias sejam imediatamente examinadas pelo Tribunal, o que no nosso entender aumenta as chances de se ter resposta célere e determinadora de reforma do julgado, sendo também interessante ao passo que impede que o Tribunal deixe eventualmente de apreciar a questão, convertendo o Agravo de Instrumento em Retido, como em alguma boa medida hoje acontece^[6].

A discussão a cerca da conveniência em se admitir a impugnação das decisões interlocutórias situa-se dentro de dois pólos: restringi-la, em nome da efetividade ou maior celeridade do feito, ou admiti-la, resguardando a segurança[7]. Temos que nesse momento histórico deva ser dada prioridade à segurança, mesmo porque sabe-se que cada vez menos a chamada “terceira instância” vêm atuando para colmatar equívocos procedimentais e exegéticos envolvendo matéria de fato, cabendo realmente aos Tribunais de segunda instância a importante missão de formar jurisprudência a respeito, definindo – destaque-se – o futuro de inúmeras questões interlocutórias relevantíssimas para o deslinde da lide.

Especialmente a matéria probatória se destaca nesse cenário, sendo que todo indeferimento de prova pode objetivamente determinar prejuízo irreparável à parte, desequilibrando a guerra ritualizada, determinando a sorte do litígio a ser adiante resolvido via sentença definitiva. Por isso, indo ainda mais longe, entendemos que eventual alteração legislativa nessa compreensão do cabimento do agravo de instrumento seria muito bem vinda, já que no atual cenário vem sendo indevidamente aceito que o juízo a quo entenda pela desnecessidade da prova para o processo – utilizando a malfadada tese de que o juiz é o destinatário da prova[8], vindo a julgá-lo imediatamente; interpondo a parte litigante interessada o Agravo de Instrumento, o Tribunal poderia alegar que o dano não era supostamente grave e irremediável, convertendo o Instrumento em Retido – dado o alto grau de subjetivismo (reparem) que permeia a redação do cabimento do agravo de instrumento no art. 522/523 do CPC, nada tratando antes da decisão final de mérito.

Melhor mesmo é, antes de qualquer decisão de mérito, que se examine muito bem a viabilidade da prova, o que se dará pela intervenção do Tribunal; sendo que esperamos (sempre) uma posição mais firme e profunda dos Tribunais na análise dos indeferimentos de prova, corrigindo qualquer decisão originária que tenha indeferido inadequadamente meio de provar, sendo relevante relembrarmos que pela sua importância, em processos de cunho fático significativo, que qualquer meio de prova seja realizado, inclusive nas hipóteses em que o julgador fique em dúvida sobre a necessidade daquela prova para a instrução do feito[9]. O indeferimento de plano da prova só cabe, estamos convictos, em condições absolutamente excepcionais, quando o fato jurídico, integrante da causa petendi, não for mais controvertido ou a prova recair sobre questão manifestamente irrelevante para o deslinde da causa^[10].

De fato, entendemos que o segundo grau em matéria probatória, e em tantas outras questões incidentais relevantes resolvidas entre a fase postulatória e decisória, possui muita responsabilidade no Brasil, já que cabe a ele fazer o controle das decisões, inclusive interlocutórias, dos juízos de primeiro grau, coibindo medidas abusivas (e em alguns casos reiteradas) de magistrados de primeira instância. Com eventual alteração do quadro – que em maior medida poderia ser admitida por meio de alteração legislativa (dado o respeito a divisão constitucional de poderes entre o Judiciário e o Legislativo), esse controle poderia ser melhor feito, já que realmente o Tribunal estaria obrigado a enfrentar o “mérito”, decidindo se houve ou não excesso do primeiro grau – e, repetimos, temos que esse controle deve ser feito com muito cuidado, o que resulta em balizador (e até aprendizado) ao julgador de primeiro grau, aumentando a qualidade do procedimento que corre no juízo originário.

Nesse sentido, para exemplicarmos, já há alguns paradigmas na jurisprudência que precisam ganhar mais espaço, a saber: “em que pese a autoridade do juiz de determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, não se pode perder de vista que igualmente cumpre assegurar aos litigantes o exercício da ampla defesa a partir da utilidade da prova”^[11]. 

            De todas as formas, alteração na compreensão das hipóteses em que cabível o agravo de instrumento, aumentando o seu poder de aplicação e efetividade no processo não deve ser vista como retrocesso, ainda mais em matéria de prova, já que passa a incentivar o julgador de primeiro grau a justamente indeferir meios probatórios em situações absolutamente excepcionais[12], inclusive acatando a tese ainda hoje incipiente de que os prazos instrutórios são de natureza dilatória[13], sob pena de reforma das decisões e tumulto procedimental daí decorrente.

            Firmemente entendemos que determinadas matérias apreciadas em sede de decisão interlocutória não devem restar delegadas ao mero critério (muitas vezes subjetivo) do juízo originário, sendo só objeto de ponderação pelo juízo de segundo grau em preliminar recursal (quando ratificado o agravo retido, nas razões de apelação); momento procedimental esse, em que o sentenciante já teve a oportunidade de em muitos casos examinar o mérito da contenda, o que dificulta, sem sombra de dúvidas, a tomada de postura mais enérgica pelo Tribunal no sentido de determinar a cassação do decisum e reabertura da instrução na origem.

Nesse diapasão, em sendo mantida a redação legislativa atual de cabimento reduzido do agravo de instrumento, inclusive em matéria de indeferimento de provas[14], por certo a parte lesada em razão de uma medida judicial equivocada em relação ao tema, quando verificado o indeferimento, por exemplo, de importante prova pericial para o processo, poderá tomar medida mais enérgica e célere na defesa dos seus interesses. É o que hoje se dá quando a parte ingressa com agravo de instrumento contra tal medida, a qual é convertida monocraticamente pelo juízo ad quem em agravo retido, não autorizando o sistema recurso dessa decisão do relator[15]. É o caso de se utilizar do mandado de segurança, medida excepcional que pode sim se converter em importante instrumento do procurador da parte para que se evite prejuízo a direito processual líquido e certo do seu constituinte^[16].

Nesse sentido, já há importantes julgados, em que se visualiza a utilização do mandado de segurança quando o sistema adjetivo não oferece os mais adequados meios recursais para ser impugnada decisão interlocutória gravosa, sendo muito apropriada a ponderação, nesse diapasão, de que “a baixa efetividade do agravo de instrumento implicará, novamente, o aumento da utilização do mandado de segurança contra ato judicial”^[17]. E naqueles sistemas processuais, em que o agravo de instrumento sequer é admitido – ritos sumaríssimos –, evidentemente que deve ser assegurado o cabimento do mandado de segurança: “tem-se admitido no âmbito do Juizado Especial, em função da inexistência de recurso para decisões interlocutórias, o cabimento do mandado de segurança, que será julgado pela Turma Recursal”[18].

No paradigma jurisprudencial, acima relatado, há importantes anotações quanto ao problema da baixa efetividade do agravo de instrumento ao longo da história do nosso processo civil e dos efeitos colaterais a partir daí sentidos, como a redução efetiva do controle da instância originária e especialmente a necessidade de utilização pela parte prejudicada de remédio recursal estranho ao rol do Código.

No julgado, em destaque no corrente ensaio, a relatora Ministra Nancy Andrighi, bem destaca que as sucessivas reformas do Código de Processo Civil estabeleceram um processo cíclico para o agravo de instrumento: Inicialmente, ele representava um recurso pouco efetivo, de modo que sua interposição vinha sempre acompanhada da impetração de mandado de segurança que lhe atribuísse efeito suspensivo. Visando a modificar essa distorção, a Lei nº 9.139/95 ampliou o espectro desse recurso, tornando-o ágil e efetivo, o que praticamente eliminou o manejo dos writs para a tutela de direitos supostamente violados por decisão interlocutória. O aumento da utilização de agravos de instrumento, porém, trouxe como contrapartida o congestionamento dos Tribunais. Com isso, tornou-se necessário iniciar um movimento contrário àquele inaugurado pela Lei nº 9.139/95: o agravo de instrumento passou a ser restringido, pela Lei nº 10.352/2001 e pela Lei nº 11.187/2005[19]. 

Ocorre que a excessiva restrição à utilização do agravo de instrumento, a partir daí, quando não há recurso hábil da decisão proferida pelo magistrado – como no caso de conversão do agravo de instrumento em retido – abre espaço para a retomada de sistema vigente em período anterior a Lei nº 9.139/95, já que inegavelmente a baixa efetividade do agravo de instrumento tende a implicar no aumento da utilização do mandado de segurança contra ato judicial.

III – CONCLUSÃO.

            Sendo certo que o atual sistema de utilização do agravo de instrumento, nos termos dos arts. 522/523 do CPC, abre espaço para possibilidade de interpretação a respeito da sua utilização no caso concreto, já que passível de manejo diante (genericamente) de decisões interlocutórias suscetíveis de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, defendemos que não deve ser aplicado de maneira tão restritiva como vem sendo feito; não sendo acertado, no nosso sentir, que seja aproveitado o subjetivismo desses dispositivos legais para se negar a tramitação do recurso, convertendo-o indiscriminadamente no agravo retido.

            Especialmente, em matéria de provas, a questão é grave, sendo certo que cabe ao Tribunal enfrentar o tema via agravo de instrumento, determinando, sempre que possível, a imediata realização da prova, a não ser em casos excepcionais, a ser devidamente fundamentada a razão pela qual tal meio lícito não deve ser admitido, por se apresentar inútil ou meramente protelatório.

            Renova-se assim a compreensão de que o Tribunal, pela via imediata do agravo de instrumento, possui papel importante (que não pode relegar a segundo plano) de fazer o controle imediato das decisões interlocutórias dos juízos de primeiro grau, coibindo medidas abusivas (e em alguns casos reiteradas) de magistrados de primeira instância.

            Assim não agindo, inclusive convertendo o relator inadvertidamente o agravo de instrumento em retido, cabe a parte apresentar mandado de segurança contra o ato judicial a fim de que nova arbitrariedade não seja estabelecida no processo; o mesmo se dando no caso de decisão interlocutória gravosa no rito sumaríssimo – JEC e JEF, já que aqui também o sistema processual não oferece à parte prejudicada adequado meio típico recursal.