Ultimamente tem-se utilizado na área jurídica, com muita frequência, o termo  "serendipidade",  cujo significado nada mais é do que  "A faculdade ou o ato de descobrir coisas por acaso" em outras palavras "coisa descoberta por acaso", sendo que segundo Bolivar Torres (2013), o termo serendipidade foi:

Inventado em 1754 pelo inglês Horace Walpole [...] expressa um conceito velho como o mundo: a arte de encontrar o que não se está procurando. Sua origem está na milenar lenda oriental “Os três príncipes de Serendip”, sobre viajantes que, ao longo do caminho, fazem descobertas felizes sem nenhuma relação com seu objetivo original. Trata-se de um estado de espírito, um poder de percepção aberto à experiência, à curiosidade, ao acaso e à imaginação, que ao longo dos séculos esteve na origem de grandes eventos históricos (como a invenção acidental da penicilina por Alexander Fleming ou a descoberta da América por Cristóvão Colombo).

Na área jurídica é muito comum a descoberta de coisas e até mesmo condutas criminosas ou infrações administrativas por acaso, especialmente durante interceptações das comunicações telefônicas, onde o agente do Estado na realização de diligências visando a elucidação de um crime, se depara com a descoberta de outros crimes ou fatos relevantes para o mundo jurídico.

A doutrina denomina esse fenômeno de "encontro fortuito" ( hallazgos fortuitos ) ou "descubrimientos casuales" ou "descubrimientos acidentales" ou, como se diz na Alemanha, Zufallsfunden .  Damásio E. de Jesus ainda menciona: conhecimento fortuito de outro crime, novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido (GOMES, 2009).

A questão central da serendipidade ou do "encontro fortuito" é saber se é valida ou não a prova encontrada fortuitamente nas interceptações telefônicas e se o meio probatório conquistado vale também para os fatos ou pessoas encontradas fortuitamente? Para ter validade é necessário a conexão entre a prova encontrada casualmente com o objeto da investigação? E se a prova for de caráter civil ou administrativa.

As dúvidas são pertinentes, na medida em que o art. 2º da Lei n. 9296/97, permite a interceptação telefônica para apuração de crimes, com os seguintes requisitos: a) quando haja razoáveis indícios de autoria ou participação em infração penal; b) quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis; e, c) quando o crime ser punido com pena de reclusão.

Os requisitos legais não regula quando a interceptação telefônica se depara com crime punido com pena de detenção (que não admite a interceptação telefônica) ou com infração puramente administrativa (que também não admite a interceptação), o que tem tese, não deve ser admitida a serendipidade nestas hipóteses, pois admitir uma prova puramente administrativa, colhida fortuitamente em uma escuta telefônica decretada judicialmente, parece contrariar o texto constitucional, na medida em que o inc. XII do art. 5º, somente admite a interceptação telefônica para fins de investigação criminal, senão vejamos:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

FERNANDO CAPEZ, ao tratar da interceptação telefônica, ensina que: "Assim, não poderá ser autorizada judicialmente a diligência, quando a finalidade for extrapenal ou quando tratar-se de contravenção penal ou crime apenado com detenção. Fica claro seu caráter subsidiário, somente tendo lugar quando não for possível nenhum outro meio de formação do conhecimento" (negritei)

Por outro lado, não poderia uma prova colhida com ordem judicial ser emprestada para outro processo criminal ou mesmo administrativo?

A prova emprestada, segundo o magistério de Guilherme de Souza Nucci, "é aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal. Essa verificação inclui, naturalmente, o direito indeclinável ao contraditório, razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida"^.

Assim, no âmbito criminal, a possibilidade da utilização da prova emprestada é pacífica, desde que as partes sejam as mesmas nos dois processos em que a prova será usada, ou seja, a prova emprestada só tem validade se for colhida perante o mesmo réu, pois nesse caso não desrespeitaria o princípio do contraditório e da ampla defesa na sua colheita, bem como não haveria a quebra do sigilo telefônico garantido constitucionalmente.

Quanto à possibilidade de se emprestar ao Direito Administrativo uma prova produzida no âmbito criminal, colhida de forma legal, deve-se seguir o mesmo raciocínio, ou seja, se o servidor investigado (sindicado ou processado), for o mesmo do processo criminal (acusado ou réu), não existe razão para desconsiderar a prova criminal que foi submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, tratando-se de prova lícita, e, inclusive, judicializada, não caracterizando a hipótese do Art. 5º, inc. LVI da Constituição Federal, que não admite provas obtidas pelos meios ilícitos. Mesmo porque, um ilícito criminal, na maioria das vezes, caracteriza, também, um ilícito administrativo.

Ocorre que o posicionamento doutrinário de se utilizar a prova colhida na interceptação, em outros ramos do direito, não é tão pacífico assim, senão vejamos:

a) Luiz Flávio Gomes ensina que: "Em conclusão, a prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal não pode ser "emprestada" (ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito. (...) essa prova criminal deve permanecer em "segredo de justiça". É inconciliável o empréstimo de prova com o segredo de justiça assegurado no art. 1º. (Interceptação Telefônica, Ed. RT, p. 118/119).

b) Vicente Greco Filho ensina que: "Os parâmetros constitucionais são limitativos. A finalidade da interceptação, investigação criminal e instrução processual penal é, também, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada". (Interceptação Telefônica, ed. Saraiva, p. 24);

c)Luiz Vicente Cernicchiaro, ao comentar sobre a Lei. 9.296/96, diz que: "De outro lado, a prova colhida conforme o procedimento mencionado só pode ser utilizada na hipótese mencionada no requerimento de autorização judicial. Ou seja, imprestável para outro inquérito, ou outro processo".

d)Ada Pellegrini , por sua vez, aceita a prova emprestada colhida através da interceptação telefônica desde que o processo penal tenha sido desenvolvido entre as mesmas partes. Eis suas palavras: "O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável".

e) Nery Júnior assegura ser possível o Juízo Cível valer-se da chamada prova emprestada da ação penal, desde que a parte contra quem se vai produzir a prova obtida através de escuta, seja a mesma em ambas as esferas e se observe o princípio do contraditório, em respeito à unidade da jurisdição.

Os dois últimos posicionamentos (itens "d" e "e") parecem ser os mais autorizados, inclusive, coincidem com o do STJ, o qual ao julgar o MS 9212 / DF, nº 2003/0142195-4 (Rel. Min. GILSON DIPP), envolvendo processo disciplinar e interceptação telefônica, entendeu que:

[...]

VI - Sendo a interceptação telefônica requerida nos exatos termos da Lei nº 9.296/96, uma vez que o impetrante também responde a processo criminal, não há que se falar em nulidade do processo administrativo disciplinar.

VII - Evidenciado o respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidades do processo administrativo disciplinar, principalmente quando o "writ" é impetrado como forma derradeira de insatisfação com o conclusivo desfecho do processo administrativo disciplinar.

(MS 9212/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2005, DJ 01/06/2005, p. 92)

No STJ a serendipidade tem sido admitida em várias hipóteses, na medida em que em vários julgados vem reconhecendo a validade da prova colhida de forma casual, inclusive contra terceiro que não é alvo da investigação originária, senão vejamos:

STJ: [...] O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014.

STJ: [...] A descoberta de fatos novos advindos do monitoramento judicialmente autorizado pode resultar na identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória, mas que possuem estreita ligação com o objeto da investigação. Tal circunstância não invalida a utilização das provas colhidas contra esses terceiros (Fenômeno da Serendipidade).(STJ, RHC 28.794-RJ)

Em outra ocasião o STJ entendeu que é possível utilizar interceptação telefônica produzida em ação penal em Processo Administrativo Disciplinar, na qualidade de “prova emprestada”, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal 

[...] 2. É cabível a chamada "prova emprestada" no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal. Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida no ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296/96. Precedentes. [...] (MS 14140/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 08/11/2012)

O Supremo Tribunal Federal, analisando a questão de ordem suscitada pelo Ministro Cezar Peluso no inquérito da Operação Hurricane (Operação da Policia Federal investigando o envolvimento de Juízes e Desembargadores na venda de Sentenças e Acórdãos autorizando a prática de jogos ilícitos), caso em que o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho Nacional de Justiça solicitavam cópia de dados obtidos em interceptação telefônica, para efeito de juízo sobre a instauração, ou não, de processo administrativo disciplinar, entendeu ser admissível o uso de interceptação telefônica como prova emprestada em processo administrativo disciplinar contra os mesmos servidores envolvidos na investigação criminal. Vejamos a ementa da decisão:

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova . (Inq 2424 QO-QO, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-02286-01 PP-00152 RTJ VOL-00205-02 PP-00656)

Considerando o teor da decisão do STF, é possível concluir ser inadmissível o reconhecimento da serendipidade em interceptação das comunicações telefônicas, quando o fato descoberto por acaso, constituir infração administrativa praticada por servidor alheio à investigação criminal, pois do contrário, seria admitir a interceptação telefônica em processo administrativo disciplinar ou em ações cíveis.

Imagine a hipótese da confissão de uma dívida, através de uma interceptação telefônica, deferida judicialmente em investigação criminal, onde o devedor, um terceiro que se comunicou com o investigado, narrou, com riqueza de detalhes, como obteve o empréstimo, dizendo ainda, que o seu credor, moveu uma ação de cobrança contra sua pessoa, mas que não tinha provas suficientes para obter êxito na ação, visto que não assinou nenhum documento como garantia da dívida e o fato não foi presenciado por testemunhas. No meu entendimento, caso o credor tivesse acesso ao conteúdo dessa interceptação, essa confissão de dívida à terceiro, não poderia ser utilizada como prova no processo cível. Temos aqui a serendipidade, ou seja, o encontro casual de uma prova, que não poderia ser utilizada em processo cível, uma vez que contraria a garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas.

Ora, se as comunicações são sigilosas, como terceiro estranho ao processo criminal em que ela foi deferida teve acesso ao seu conteúdo? Certamente isso ocorre por força de divulgação de conteúdo de interceptação de comunicações telefônicas, fora do âmbito do juízo criminal em que tramita, bem como o seu acesso por terceiros que não estão envolvidos no respectivo processo (acusado, advogado, juiz, promotor, autoridade policial e seus agentes). É comum a divulgação, nos meios midiáticos, de trechos de conversas telefônicas colhidas em investigação policial, através da interceptação, com autorização judicial.

Ressalte-se que a Lei nº. 9.296/96 em seu art. 8º, dispõe que: "A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas". Daí, a importância da Autoridade Judiciária, o Ministério Público, a Autoridade Policial e seus agentes, assim como os servidores que manusearem o processo, tomarem as cautelas necessárias visando resguardar o sigilo da interceptação telefônica e seu conteúdo, restringindo-o às partes.

A mesma lei, em seu art. 10, tipificou como crime, punindo com reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa, a conduta daquele que realizar a interceptação telefônica, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Entretanto, este delito, não revogou a parte final do inc. II, do § 1º do art. 151, do Código Penal, que trata do crime de divulgação, transmissão e utilização abusiva de conversa telefônica entre outras pessoas, punido com detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses. Crime este que constantemente vem sendo praticado, sob o argumento da liberdade de imprensa.

Ante o exposto, chega-se às seguintes conclusões:

a) A serendipidade é a descoberta de coisa ou fato por acaso ou o encontro fortuito de provas, que vem ocorrendo constantemente no direito brasileiro, sendo que quando se dá na interceptação telefônica  é perfeitamente possível a sua utilização em outro procedimento criminal, desde que sabatinada pelas mesmas partes, e, assim, observados o contraditório e a ampla defesa, pois trata-se de prova obtida por meio lícito, sendo que neste sentido referida prova poderia, também, ser utilizada em outros ramos do direito, desde que as partes sejam as mesmas em ambos os processos (criminal e administrativo) 

d) A descoberta casual de provas de ilícitos administrativos ou civis, em procedimento de interceptação telefônica, praticados por pessoas estranhas à investigação, trata-se de hipótese de encontro fortuito de provas (serendipidade), que, por si só, não serve para a instauração de procedimento disciplinar administrativo ou ser utilizado em ações civis, pois do contrário, pela via transversa, estaríamos burlando o texto constitucional que é expresso quanto à interceptação telefônica: "para fins de investigação criminal ou instrução processual penal";

c) que o Juiz, o Ministério Público, a Autoridade Policial e seus agentes, devem zelar pelo sigilo das comunicações telefônicas, independentemente de já ter sido concluída e submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa, visto que as informações colhidas por este meio investigatório, pode revelar comportamento íntimo dos interlocutores, não relacionados com as condutas criminosas investigadas, que podem prejudicá-los de alguma forma se forem divulgados.

REFERENCIAS:

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 37.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Lei 9.296/96 : interceptação telefônica. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.47, p. 03, out. 1996.

COIMBRA, Valdinei Cordeiro. Interceptação telefônica como prova emprestada em processo administrativo disciplinar. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 935, 24 jan. 2006. Disponível em: . Acesso em: 17 maio 2014.

GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas. Disponível em http://www.lfg.com.br. 18 de março de 2009.

NERY JUNIOR, Nelson. . Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, SP, RT, l996, 3a.edição, p.l59/l60.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, pag. 332. 2004.

SERENDIPIDADE.  Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. Disponível em: < http://www.priberam.pt/dlpo/serendipidade>. Acesso em: 18 maio 2014.

TORRES, Bolivar. Serendipidade: encontros com o acaso. Disponível em: < http://oglobo.globo.com/blogs/prosa/posts/2014/03/15/serendipidade-encontros-com-acaso-527647.asp>. Acesso em: 18 maio 2014.