RESUMO: sem a pretensão de defesa dos condenados no Mensalão (AP 470), o objetivo do presente artigo é discorrer sobre o regime semiaberto de cumprimento de pena privativa de liberdade e a exigência ou não de cumprimento de um sexto da pena para obtenção do trabalho externo. Analisar ainda se a decisão do Presidente do STF em cassar o benefício do trabalho externo dos condenados mensaleiros foi correta diante da construção doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.

Palavras-chave: Regime semiaberto. Mensaleiros. Trabalho externo. Requisitos. Cassação do benefício.

1) INTRODUÇÃO

No dia 12 de maio do corrente ano, o ex-tesoureiro do PT, Delúbio Soares, teve revogada a autorização de trabalho externo, por determinação do Presidente do STF, Ministro Joaquim Barbosa. Delúbio fora condenado no processo do mensalão a seis anos e oito meses de por crime de corrupção ativa. Estava cumprindo pena privativa de liberdade no Centro de Progressão Penitenciária-CPP, no Distrito Federal, desde novembro do ano passado.

A defesa do ex-tesoureiro do PT, Delúbio Soares, entrou com recurso para pedir que o plenário do Supremo Tribunal Federal reveja a decisão que suspendeu o benefício do trabalho externo[1].

No dia 22 de maio, novamente os meios midiáticos noticia a revogação do benefício de trabalho externo para mais quatro condenados na Ação Penal 470. Segundo consta, Joaquim Barbosa  cassou o benefício dos ex-deputados Valdemar Costa Neto, Bispo Rodrigues e Pedro Corrêa e do ex-tesoureiro do extinto PL Jacinto Lamas, por entender que eles não podem trabalhar fora do presídio por não terem cumprido um sexto da pena[2].

Com o mesmo argumento, Joaquim Barbosa revogou os benefícios do ex-deputado Romeu Queiroz, do ex-advogado de Marcos Valério, Rogério Tolentino, e do ex-ministro da Casa Civil José Dirceu, que não chegou a receber autorização para trabalhar. Joaquim Barbosa destacou que, "como a fiscalização dos órgãos estatais é praticamente inexistente nas empresas privadas onde os quatro sentenciados foram autorizados a trabalhar, fica impossível aferir se o trabalho dos condenados terá finalidade educativa e produtiva. Frisou ainda que este benefício está inserido na LEP como uma das formas de garantir, simultaneamente, a efetividade da sentença criminal e a reintegração do apenado exercendo atividade laboral que eficazmente promova o trabalho, a renda e a produção".[3]

À sociedade que clama pelo fim da impunidade, bem como uma maior rigidez aos condenados por crime de corrupção, parece acertada a decisão do Presidente do STF. No entanto, ao jurista e aos profissionais que lidam com a Execução Penal, surge as seguintes indagações: Estaria tais decisões corretas? O que diz  o Código Penal e a Lei de Execuções penais sobre o tema? Qual a orientação doutrinária e jurisprudencial?

2) NOÇÕES GERAIS SOBRE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E REGIMES PRISIONAIS

No Brasil, as penas privativas de liberdade cominadas aos crimes são intituladas de reclusão e detenção, não havendo diferença ontológica entre elas a não ser os regimes prisionais. A pena de reclusão, nos termos do art. 33 do Código Penal deve ser cumprida em três regimes, o fechado, o semi-aberto e o aberto. Já a pena de detenção será cumprida no regime semi-aberto e no aberto. Quem cumpre pena de detenção, somente poderá cumprir em regime fechado, nas  hipóteses de regressão de regime.

O parágrafo primeiro do art. 33 do CP dispõe sobre as características  do cumprimento de cada um dos regimes da seguinte forma:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (negritei)

Assim, o sistema de cumprimento de pena adotado pelo Brasil foi o progressivo, aquele que o indivíduo, na medida em que for preenchendo os requisitos legais, passa de uma regime mais rigoroso para um menos rigoroso, de forma que se ele foi condenado ao regime fechado, não sendo crime hediondo, deverá ter bom comportamento carcerário e cumprir um sexto da pena para ingressar no regime semiaberto, e, mais um sexto da pena para obter o regime aberto. Se for condenado ao regime inicial semiaberto (caso dos mensaleiros acima indicados), para ir ao regime aberto deverá ter bom comportamento carcerário e cumprir um sexto da pena, conforme previsto no art. 112 da Lei de execuções penais (Lei n. 7.210/84), senão vejamos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Se a condenação for por crime hediondo (que não é o caso do mensalão) ou crimes equiparados (tortura, trafico de drogas e terrorismo) o tempo de cumprimento de pena será maior em cada um dos regimes prisionais, uma vez que a Lei n. 8.072/90, exige o cumprimento de 2/5 da pena (se primário) ou 3/5 da pena (se reincidente), em cada um dos regimes (fechado, semiaberto).

O Código Penal ao dispor sobre as regras do regime fechado, o faz nos seguintes termos:

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

Observamos que no regime fechado o trabalho externo é a exceção, somente cabível em obras públicas, sendo que a Lei n. 7.210/84 (Execuções Penais) ao dispor sobre o trabalho externo para condenado ao  regime fechado, o fez da seguinte forma:  

Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra.

§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho.

§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso.

Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo. (negrito nosso)

Nenhuma das regras acima se aplicam aos condenados do mensalão que foram submetidos ao regime semiaberto,  que nos termos do art. 35 do CP possui as seguintes regras:

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior

Observe que o Código Penal não impôs condições ao trabalho externo no § 2º  do art. 35, a não ser o bom comportamento carcerário que é condição obrigatória em todos os benefícios previsto pela Lei de Execuções Penais.

Importa salientar que quem está cumprindo pena no regime semiaberto, o faz por dois motivos: a) ou porque é oriundo do regime fechado, por já ter cumprido 1/6 da pena (quando o crime não for hediondo) ou, se hediondo, por já ter cumprido 2/5 da pena (se primário) ou 3/5 (se reincidente); b) ou porque foi condenado diretamente no regime inicial semiaberto, que foi o caso dos mensaleiros acima indicados, visto que suas penas foram inferiores a 8 anos de reclusão.

Ressalte-se que quem está no cumprimento de pena em regime semiaberto e não for condenação por crime hediondo, após cumprir um sexto da pena, será beneficiado com o regime aberto que é baseado em autodisciplina e senso de responsabilidade tendo ainda como regra que "deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga" (art. 36, § 2º, CP), ou seja, a regra no regime aberto é o trabalho. A título de ilustração, aquele que for condenado a uma pena de 6 anos de reclusão no regime semiaberto, passará ao regime aberto, após um ano de cumprimento de pena, bastando que tenha bom comportamento carcerário.

Assim, é de se indagar: se o condenado em regime semiaberto após cumprir 1/6 da pena tem direito ao regime aberto (cujo trabalho é a regra), porque a exigência de cumprir 1/6 da pena no regime semiaberto para ele possa ter direito ao trabalho externo? para responder a esta indagação vamos nos socorrer da doutrina e jurisprudência brasileira.

3) POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS SOBRE REGIME SEMIABERTO E TRABALHO EXTERNO

Bitencourt[4] ao discorrer sobre as regras do regime semiaberto, relacionando-o com o trabalho externo afirma que:

É bom esclarecer que o juiz da condenação, na própria sentença, já deverá conceder o serviço externo, sendo desnecessário o cumprimento de qualquer parcela da pena. Ou então, posteriormente, o juiz da execução poderá concedê-lo desde o início do cumprimento da pena. A exigência de cumprimento de um sexto da pena verifica-se apenas quando tal benefício for concedido pela Direção do Estabelecimento Penitenciário, que dependerá também da aptidão, disciplina e responsabilidade do apenado (art. 37 da LEP). Essa hipótese justifica-se quando o Poder Judiciário, nas oportunidades anteriores, considerou não ser prudente a concessão de tal benefício, pelas circunstâncias apresentadas pelos fatos e pelo condenado. Com o cumprimento de um sexto da pena, presume-se, poderá adquirir as condições que lhe faltavam quando iniciou a cumpri-la.

Finalmente, depois de alguns anos, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar esse nosso entendimento, admitindo a desnecessidade do cumprimento de um sexto da pena (1/6) para a concessão do trabalho externo, para quem cumpre pena em regime semiaberto, desde que satisfaça também os requisitos subjetivos (STJ, HC 97.615/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJ, 10-11-2008).

 Fernando Capez[5] ao tratar do tema, praticamente acompanha o Superior Tribunal de Justiça, inclusive citando seu acórdão:

Admite-se que o preso que cumpre pena em regime semiaberto realize trabalho externo, inclusive o serviço poderá ser prestado para empresas privadas ou mesmo executado em caráter autônomo, sendo desnecessária a vigilância direta. É de natureza administrativa a designação do local de trabalho do preso. Também é possível a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. Em que pese o art. 37 da LEP exigir o cumprimento de um sexto da pena para concessão de trabalho externo, o Superior Tribunal de Justiça considera dispensável o preenchimento desse requisito: REsp 303076, 5ª T., Rel. Des. Laurita Vaz, j. 22-3-2005; REsp 556590/DF, 6ª T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 25-8-2004.

Além disso em outra obra ao discorrer sobre a saída temporária, Capez cita a súmula nº 40 do STJ, que dispõe:  " Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado"[6], ou seja, estando o condenado no regime semiaberto, para obter o trabalho externo, não se exige o cumprimento de um sexto da pena, a não ser se ele veio do regime fechado.

4) POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAL SOBRE O REGIME SEMIABERTO E TRABALHO EXTERNO

Sobre o trabalho externo, a jurisprudência majoritária nos Tribunais é pela não exigência do cumprimento de 1/6 da pena, quando o condenado estiver cumprindo pena em regime semiaberto, conforme colacionamos as ementas a seguir:

STJ - Admite-se o trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas e diante do critério da razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Precedentes (STJ – 5.ª T. – Rel. Gilson Dipp – REsp. 182.467 – j. 09.05.2000 – DJU 05.06.2000, p. 190).

STJ - Admite-se trabalho externo a condenado ao regime semi-aberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas e diante do critério da razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto (STJ – REsp. 431.088 – Rel. Gilson Dipp – j. 17.10.2002 – DJU 18.11.2002, p. 287).

STJ - Admite-se o benefício do trabalho externo ao condenado que inicia o cumprimento da pena em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, se a situação fática e as condições pessoais do sentenciado o favorecem e guardam sintonia com o princípio da razoabilidade. Precedentes” (STJ – 6.ª T. – REsp. 450.592 – Rel. Vicente Leal – j. 22.10.2002 – DJU 04.08.2003, p. 463).

STJ - Esta Corte, em diversos julgados, tem admitido a concessão do trabalho externo à condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, todavia os requisitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo Juízo da Execução (STJ – 5.ª T. – REsp. 303.076 – Rel. Laurita Vaz – j. 22.03.2005 – DJU 02.05.2005, p. 394).

STJ - Admite-se o trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis (primariedade, bons antecedentes, residência fixa, família constituída e exercício de ocupação ilícita) e diante do critério da razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Deve ser permitido que o paciente saia durante o dia para trabalhar, recolhendo-se, à noite, ao estabelecimento prisional, sujeitando-se, por óbvio, às condições impostas pelo Juízo da Execução” (STJ – 5.ª T. – HC 19.156 – Rel. Gilson Dipp – j. 20.05.2003 – DJU 16.06.2003, p. 354).

STJ - Admite-se o trabalho externo a condenado em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas (primariedade, bons antecedentes, residência fixa, família constituída e exercício de trabalho fixo há mais de 11 anos na mesma empresa) e diante do critério de razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao caso concreto. Precedente. Ordem concedida para permitir que o paciente saia durante o dia para trabalhar, recolhendo-se a noite ao estabelecimento onde se encontra, sujeitando-se, por óbvio, às devidas cautelas legais – que ficarão a cargo do juizo da execução (STJ, HC N° 11.845/RS, 5ª Turma, rel. min. Gilson Gipp, unânime, DJU de 10.04.2000, p. 105).

STJ: Encontrando-se devidamente demonstradas nos autos as condições pessoais favoráveis do ora paciente (réu primário, de bons antecedentes e com personalidade e conduta social normais), deve ser-lhe permitido o benefício do trabalho externo, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena. Precedentes. Do STJ (STJ, rhc n° 14325/RS, 5ª Turma, rel. min. Laurita Vaz, unânime, DJU de 15.09.2003, p. 330).

STJ - Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que aos condenados no regime semiaberto, uma vez preenchidos os requisitos subjetivos, é permitida a obtenção do trabalho externo, sendo prescindível o cumprimento de um sexto da pena (STJ – 6.ª T. – REsp. 556.590 – Rel. Hélio Quaglia Barbosa – j. 25.08.2004 – DJU 13.09.2004, p. 301).

STJ - É admissível o trabalho externo aos condenados ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, pelas próprias condições favoráveis dos pacientes (primários, bons antecedentes e que sempre residiram e trabalharam na localidade) e ante o critério de razoabilidade que sempre se faz necessário na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Precedentes (STJ – 5.ª T. – Rel. Gilson Dipp – HC 8.725 – j. 01.06.99 – DJU 28.06.99, p. 130).

STJ - Admite-se o trabalho externo a condenado ao regime semi-aberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas (primariedade, bons antecedentes, residência fixa, família constituída e exercício de trabalho fixo há mais de 11 anos na mesma empresa) e diante do critério da razoabilidade que sempre incide na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Precedente. Ordem concedida para permitir que o paciente saia durante o dia para trabalhar, recolhendo-se à noite ao estabelecimento onde se encontra, sujeitando-se, por óbvio, às devidas cautelas legais – que ficarão a cargo do Juízo da Execução (STJ – 5.ª T. – Rel. Gilson Dipp – HC 11.845 – j. 16.03.2000 – DJU 10.04.2000, p. 105).[7].

TJMG - Malgrado a regra legal, é possível a autorização para o trabalho externo do condenado em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de um sexto da pena (TJMG – RA – Rel. Gudesteu Biber – j. 24.10.2000 – JM 154/418).

TJRS - Agravo em execução. Trabalho externo. Preso condenado no regime semiaberto. Inexigibilidade do cumprimento de qualquer lapso temporal para a concessão do serviço externo. Ausência de previsão legal. AGRAVO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (TJ-RS Agravo Nº 70056703267, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 21/11/2013,data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/02/2014)

Mais uma vez, longe de querer defender os mensaleiros da AP 470, entendemos que a decisão do Ministro Joaquim Barbosa se mostrou desarrazoada, na medida em que está dando interpretação desfavorável àquelas já pacificada na jurisprudência brasileira, trazendo insegurança jurídica aos jurisdicionados.

5) CONCLUSÃO

Ex positis, concluímos que o Ministro Joaquim Barbosa incorreu em error in judicando, na medida em que deu interpretação mais rígida ao art. 36 e 37 da Lei de Execuções penais, contrariando posicionamento já consolidado na jurisprudência,  para exigir o cumprimento de 1/6 da pena pelos condenados da Ação Penal n. 470 que estavam em regime semiaberto. Certamente tal decisão será cassada pelo pleno do STF, se confirmado o recurso da defesa.

Ressalte-se que não havia motivos para revogação daqueles que já estavam com o benefício do trabalho externo deferido, na medida em que a revogação somente é cabível nos termos do parágrafo único do art. 37 da Lei 7.210/84, que estabelece "Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo".

Por fim, o argumento utilizado pelo ministro Joaquim Barbosa de que a fiscalização dos órgãos estatais é praticamente inexistente nas empresas privadas para justificar a revogação do trabalho externo, não prevalece, na medida em que o STF já autorizou o trabalho externo em empresa do próprio condenado, sem exigir a condição de empregado (HC-110605)

REFERENCIAS: