I – INTRODUÇÃO.

Já tivemos a oportunidade de discutir, em ensaio anterior, a possibilidade de utilização do reexame necessário para revisão do julgado pelo segundo grau em desfavor da Fazenda Pública[1].

Um outro ponto processual polêmico que merece a devida atenção, de certa forma conexa a esse estudo anterior, refere-se à possibilidade de as partes se valerem dos embargos de declaração frente à decisão proferida em reexame necessário – quando justamente o Tribunal se limita a essa atividade, não existindo recurso voluntário interposto por qualquer das partes.

Nesse diapasão, a nossa meta é discutir os limites de utilização dos aclaratórios, especificamente na hipótese em que o Tribunal venha a manter, em remessa oficial, a condenação imposta na origem.

II – DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DO REEXAME NECESSÁRIO.

Cabe o recurso de Embargos de Declaração, nos termos do art. 535 do CPC, quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Nas duas primeiras hipóteses (obscuridade e contradição), previstas especificamente no art. 535, I, os embargos de declaração são destinados a permitir o esclarecimento da decisão judicial; na segunda (omissão), regulada pelo art. 535, II, têm por finalidade a integração da decisão[2].

Com relação a essas hipóteses de utilização do recurso, o cenário que envolve maior dificuldade provavelmente cinge-se ao termo “contradição”, sendo usual na doutrina ser referido que a aludida contradição deve ser “interna”[3], ou seja, identificada pelo exame específico dos termos contidos na decisão judicial embargada. Teríamos, assim, exemplos de contradição interna: “entre proposições da parte decisória, por incompatibilidade entre capítulos da decisão; entre proposições enunciadas nas razões de decidir e o dispositivo; entre a ementa e o corpo do acórdão, ou entre o teor deste e o verdadeiro resultado do julgamento, apurável pela ata ou por outros elementos”[4].

Por sua vez, considera-se presente a “omissão” quando a decisão não se manifestar sobre um pedido; sobre argumentos relevantes lançados pela parte prejudicada no julgado; ou mesmo sobre questão de ordem pública, que poderia ser enfrentada ainda que não suscitada pela parte interessada. Por fim, há na decisão “obscuridade” quando for ininteligível, quer porque mal-redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível[5] (hipótese essa cada vez mais rara, diante do progressivo incremento do processo eletrônico, principalmente perante a Justiça Federal e a Justiça do Trabalho).

Os embargos de declaração não têm, assim, de acordo com os contornos infraconstitucionais, por finalidade direta à modificação do mérito do julgado; apenas, excepcionalmente, em face de aclaramento de obscuridade, desfazimento de contradição ou supressão de omissão, prestam-se os embargos de declaração a modificar o julgado. Nesse caso, em que as hipóteses típicas do art. 535 do CPC provocam a alteração do julgado, diz-se que os aclaratórios apresentam efeitos infringentes – ou modificativos – da decisão embargada[6].

Em linhas gerais, ainda é necessário referir que se trata de recurso, isento de preparo e sem previsão de contraditório, que visa ao aperfeiçoamento das decisões judiciais – daí se entender que esse recurso é uma decorrência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional[7], uma vez que o jurisdicionado tem direito a receber uma prestação jurisdicional completa e coerente[8].

Cabem os embargos declaratórios serem apresentados no prazo de cinco dias, sendo que a partir daí opera-se a interrupção do prazo[9] para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes; sendo que se forem manifestamente protelatórios, o juiz ou tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa de até 1% sobre o valor da causa – e na reiteração de embargos protelatórios, a multa deve ser elevada a até 10%, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Por sua vez, o reexame necessário trata-se de condição para a eficácia da sentença, conforme previsão constante no art. 475, caput e inciso I do CPC[10]: “está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público”.

O reexame necessário devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado[11].

No nosso entender, acompanhado pelo mais escorreito posicionamento jurisprudencial e doutrinário, a remessa oficial (embora também denominada de recurso ex officio) não é propriamente recurso – como os embargos declaratórios, mas sim revisão de julgamento instituída pelo sistema processual (em matéria de fato e de direito), a ser realizada pela segunda instância jurisdicional independentemente da vontade das partes.[12]

E tal (ampla) revisão tem como objetivo atingir a segurança de que a sentença pronunciada contra a Fazenda Pública haja sido escorreitamente proferida, razão pela qual, concordamos com o magistério de Nelson Nery Jr.,[13] pode a remessa oficial importar inclusive reforma do julgado contra os interesses do ente público – inexistindo, na espécie, a figura da reformatio in peius[14].

Alfredo Buzaid, pioneiro no trato do tema, ainda em meados do século XX, registra que a remessa oficial (instituto sem a devida correspondência no direito comparado) não pode ser compreendida como recurso, tratando-se, na verdade, de uma “ordem legal de devolução da causa à instância superior”. Daí seguir-se que a declaração judicial não pode produzir efeitos imediatamente, enquanto está sujeita a nova formulação da vontade da lei por ato jurisdicional hierarquicamente superior.[15] Aliás, a Súmula n° 423 do STF aponta justamente para essa direção, reforçando que o trânsito em julgado dá-se somente após o julgamento da remessa oficial, ao aludir que: “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex-oficio’, que se considera interposto ‘ex-lege’”.

Outro importante estudo do tema, que merece individual referência, é o ensaio de Maria Lúcia L. C. Medeiros, no qual se critica posição jurisprudencial adotada pelo STF, no RE n° 100.034/PE, onde se lê: “o recurso de ofício das sentenças contrárias à Fazenda Pública somente a esta aproveita, sem devolver a parte da decisão que lhe favorece, em relação à qual ocorre preclusão se a parte adversa não recorre, sob pena de reformatio in pejus” [16].

 A aludida jurista, com acerto, registra que o princípio da proibição da reformatio in peius não se aplica à remessa de ofício, a qual “permite ao Tribunal o conhecimento pleno de todas as questões versadas em primeira instância e, bem por isso, não há que se proibir o eventual agravamento da situação jurídica da Fazenda Pública”. Isto porque, não se deixa de anotar, a remessa de ofício não tem natureza recursal, “é uma condição de eficácia da sentença, condição esta imposta pela lei que ordena o reexame necessário da decisão para que, somente após, esta produza seus efeitos”.[17] 

Nos casos previstos em lei, complementa Barbosa Moreira, cumpre ao juiz ordenar a remessa dos autos ao órgão “ad quem”, quer se haja, quer não se haja apelado: “Não havendo apelo, a remessa deve ser feita logo após o esgotamento do prazo em que o recurso podia ter sido interposto; mas a eventual omissão é suprível a qualquer tempo. O próprio presidente do tribunal, de ofício ou por provocação do interessado, deverá avocar os autos, se o juiz de primeiro grau não os remeter. Sendo condenatória a sentença, se o vencedor intentar a execução, sem que se haja cumprido o dispositivo, caberão embargos (à execução) com fundamento na inexigibilidade do título”[18].

Ainda quanto à análise da remessa oficial, tem-se que mesmo que a parte demandada, Fazenda Pública, venha a cumprir a decisão favorável ao demandante ainda não transitada em julgado, tal situação obsta tão somente à apreciação da superior instância do recurso voluntário eventualmente manejado pela parte, mas não veda o conhecimento da remessa oficial, que, desvinculada de natureza recursal, é realmente uma exigência imposta pelo sistema processual para que o Juízo ad quem revisite o teor da decisão originária.

III. DOS LIMITES DA UTILIZAÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DIANTE DE ACÓRDÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

            Tendo já sido suficientemente expostos os contornos de utilização dos embargos declaratórios (recurso) e do reexame necessário (revisão de julgamento), necessário nos debruçarmos em detalhes a respeito da utilização dos declaratórios dentro do prazo de cinco dias da publicação da decisão exclusiva em sede de reexame necessário.

Caso a remessa ex officio venha a realmente agravar a condenação imposta a uma das partes parece crível se reconhecer o direito de ser manejado, de maneira mais ampla, pela parte prejudicada, recurso dessa decisão, a fim de que o próprio Tribunal ou as instâncias excepcionais superiores, cumpridos os requisitos legais, manifestem-se a respeito do decisum. Caso o reexame necessário, nesses moldes, venha a ser efetuado em decisão monocrática do relator Desembargador (art. 557 do CPC), seria o caso de se desafiar primeiramente o recurso de agravo interno, a fim de levar a irresignação ao colegiado, antes de ingressar eventualmente com outros recursos tipificados. E se em decisão colegiada seja determinada a reforma da decisão de primeiro grau, mas não por unanimidade (2 a 1)? Bem, seria então o caso de desafio, s.m.j., dos embargos infringentes, de acordo com a disposição contida no art. 530 do CPC[19]. Em qualquer das hipóteses, cabível a apresentação de embargos de declaração, a fim de ser sanada, em linhas gerais, alguma omissão, obscuridade ou mesmo contradição na decisão – monocrática ou colegiada – proferida em sede de reexame necessário.

A grande questão do presente ensaio cinge-se mais propriamente a esse último cenário exposto, quando o Tribunal, por seu colegiado, acaba julgando o reexame necessário sem que tenham quaisquer das partes apresentado recurso voluntário. Assim sendo, e tendo ainda o Tribunal mantido a condenação imposta em sentença, poderia uma das partes embargar a decisão dentro de que limites?

Se é certo, mesmo tendo o Tribunal confirmado a sentença, que cabe à parte embargar a decisão respeitado o estrito teor do art. 535 do CPC, dúvidas maiores surgem quanto à eventual efeito infringente que se quer dar ao decisum, justamente a partir de reanálise de um ponto do processo que deixou de ser, quem sabe, adequadamente julgado em razão de inexistência de recurso autônomo pela parte.

Acontece que justamente o reexame necessário, por não ter natureza de recurso, pode ser examinado sem a devida profundidade pelo Tribunal, o qual diante da carga imensa de julgamentos se limita, primeiro, a identificar, nesses casos, se não há grande ilegalidade no encaminhamento de mérito dado pelo juízo de primeiro grau. Tal posição, no nosso entender, não é passível de firme crítica, já que realmente se a parte interessada teve condições de recorrer autonomamente da decisão, em qualquer ponto (principal ou acessório), e não o fez, por qual razão o Tribunal deve se preocupar excessivamente com esse litigante que passou a acatar em todos os seus termos a decisão proferida em primeira instância? Ainda mais, diga-se de passagem, em período mais recente em que a Fazenda Pública melhorou em muito os seus quadros de procuradores, capazes de cumprir com os seus encargos, dentro dos prazos estendidos concedidos pelo diploma processual.

Tal conjectura nos leva a admitir que se a parte não apresenta recurso voluntário, o Tribunal deve somente em situações excepcionais conhecer dos embargos de declaração, manejados em razão do acórdão em reexame necessário, a fim de que não seja autorizado verdadeiro novo julgamento da causa a favor da parte que justamente deixou de apresentar o seu recurso autônomo de apelação ao Tribunal. Ainda mais vale o raciocínio quando, em sede de reexame necessário, o Tribunal confirma em sua plenitude a decisão de primeiro grau, independentemente se esteja juridicamente correto ou incorreto o posicionamento firmado.

Repare-se que a parte embargante, nesse contexto, pode estar justamente se valendo – abusivamente – dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para propor uma rediscussão da causa, ou de parte da causa, buscando, por vias inadequadas, superar o seu equívoco procedimental em não recorrer voluntariamente no tempo pretérito devido.

Ora, se uma das partes litigantes tivesse firmes razões para não concordar com o teor da sentença em alguma medida importante, mesmo que com relação a pontos acessórios do julgamento, deveria ter desafiado recurso próprio, razão pela qual não há espaço para discutir, em momento posterior, via embargos declaratórios, a questão.

Opera-se então espécie de preclusão para a parte[20], que teve a oportunidade de apresentar recurso voluntário, de ter o exame cuidado daquela questão em sede de recurso ordinário, sendo que o Tribunal apenas deve proceder na sequencia o reexame da causa, sem maiores comprometimentos com determinado ponto específico, e poderá ainda reanalisar o julgado, mas daí nos estritos limites dispostos no art. 535 do Código Buzaid.

O recurso de embargos de declaração, no contexto do reexame necessário, para ser conhecido deve explicitar, em minúcias, a integralização de uma das hipóteses do art. 535, notadamente obscuridade e contradição interna, ao passo que o ponto de omissão já se torna mais difícil de identificar, justamente em razão da inexistência do recurso voluntário – na hipótese neste ensaio colocada como premissa.

Por isso, em geral descabe a apresentação de embargos com efeitos infringentes nessa conjectura, sujeitando-se a parte que embargar o acórdão em reexame necessário, vir a ter o recurso não conhecido e ainda sujeitar-se eventualmente a ser condenada em multa por fins procrastinatórios, diante das peculiaridades do caso concreto a serem examinadas pelos encarregados Desembargadores.

Único ponto de omissão que poderia ser tratado via aclaratórios, nesse cenário, cinge-se às matérias de ordem pública[21], como nulidade absoluta e prescrição, por exemplo[22]. Aqui diante do enquadramento como matérias de interesse suprapartes, pensamos que podem ser reconhecidas via embargos de declaração, já que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, desde que mantida a sua jurisdição[23] – e tudo que pode ser reconhecido de ofício, pode ser por intermédio de provocação da parte interessada[24].

Assim, mesmo que a parte interessada não tenha interposto recurso voluntário diante de sentença que já estava contaminada em razão de determinada nulidade ou que não reconheceu clara prescrição da pretensão da parte adversa, poderia se valer dos embargos de declaração para, eventualmente junto com outras matérias, chamar a atenção do Tribunal a respeito da questão de ordem pública, que também pode ter passado despercebida no segundo grau quando do julgamento em reexame necessário. Mesmo porque se não fosse conhecido o recurso de embargos nesse contexto, poderia com maior vigor ser utilizada a ação rescisória (ou até medida de defesa na fase de execução – no caso de vício transrescisório, como a nulidade de citação[25]), razão pela qual entendemos ser correto o imediato enfrentamento da questão de ordem pública pelo Judiciário, em sede, nesse caso, de aclaratórios.

No entanto, fora desse âmbito (excepcional), ratificamos nosso entendimento no sentido de que os embargos de declaração não devem ser sequer conhecidos quando discutida matéria que deveria na verdade ter sido objeto de recurso voluntário. Podemos exemplificar com a fixação de adequados índices de juros e correção monetária ou mesmo com a condenação em honorários sucumbenciais.

Caso tenha a sentença de primeiro grau determinado a condenação em valores superiores ao que ordinariamente se estabelece – mesmo em razão de uma peculiar complexidade da demanda, especialmente no caso dos honorários sucumbenciais – cabe a parte supostamente irresignada apresentar recurso voluntário ou aguardar que a questão seja revista em sede de reexame necessário; mas não pode vir a embargar de declaração o acórdão que manteve a sentença, como alhures se visualiza na prática do foro, sob a alegação de que o Tribunal não enfrentou bem a questão, ao confirmar a posição do primeiro grau, posicionando-se contra até eventual posicionamento jurisprudencial majoritário das cortes superiores.

IV – CONCLUSÃO.

De um modo geral sempre defendemos a necessidade de completa prestação jurisdicional, sendo reapreciadas pelos Tribunais as questões levantadas pelas partes, mesmo em sede de embargos de declaração – alargando-se eventualmente as hipóteses de utilização do art. 535 do CPC.

Agora, quando estamos diante do cenário excepcional do reexame necessário, forçoso reconhecer âmbito de aplicação mais reduzida aos embargos de declaração, especialmente quando a parte litigante deixa de apresentar recurso voluntário e o acórdão, em sede de reexame necessário, trata de confirmar na sua plenitude a sentença de primeira instância.

Os embargos de declaração, com efeitos infringentes, que na verdade procuram a rediscussão da causa em algum tema particular, como os limites da condenação em juros/correção ou honorários sucumbenciais, por ex., devem ser sequer conhecidos, já que se operou a preclusão da parte prejudicada em discutir com maior profundidade o ponto à medida que deixou de apresentar o seu recurso voluntário quando da prolação da sentença.

Por outro lado, forçoso fazer a distinção, se a matéria vergastada for de ordem pública, como as nulidades absolutas e a prescrição, por ex., poderíamos aqui sim discutir a viabilidade de utilização excepcional dos embargos de declaração para se trazer a matéria não ventilada (ponto de omissão), ao conhecimento do juízo, o qual poderia mesmo de ofício, desde que mantida a sua jurisdição, conhecer do tema e proferir a mais adequada decisão a partir daí.