I. Um tema largamente debatido(*).

É sempre debatida a penhorabilidade do bem de família, em especial daquele pertencente ao fiador em contrato de locação imobiliária urbana, embora a possibilidade legal dessa penhora seja cristalina, desde que a Lei n° 8.009/90 foi alterada pelo artigo 82, da Lei n°. 8.245/91.

Os críticos desse dispositivo legal ora enxergam afronta ao direito social à “moradia” previsto no artigo 6º, da Constituição Federal (malgrado não preveja a Carta, moradia em casa própria – por isso mesmo abranja o escopo de facilitar as locações residenciais através da eliminação de obstáculos à obtenção de garantias - e se cuide de norma de eficácia limitada, de princípio programático); ora alegam afronta a princípios de solidariedade objetivados na Constituição (embora esquecidos tais princípios em tantas e mais graves situações - inclusive pelo Estado - nem sempre provocadas direta e livremente pelo atingido, além de conceitualmente merecerem discussões bem mais profundas, ao ensejo de sua aplicabilidade, profundidade, moralidade e exigência, a par de decorrer a própria fiança, ela sim, por vezes, de ato solidário); ora apontam a injustiça que decorre de o fiador não gozar de idêntico direito de penhorar a casa do afiançado, em busca do ressarcimento (o que se resolveria simplesmente permitindo tal penhora, é lógico, ao invés de se vedar a atualmente admitida). Os debates são certamente candentes e valiosos.

Neste breve estudo é focado outro aspecto, entregando-se a debate a repercussão social, sob prisma eminentemente prático – que diz com o dia a dia das pessoas - da permissão da penhora do bem residencial do fiador; como se espraia esse permissivo e quais as conseqüências da sua eventual inversão.

II. As modalidades de garantia locatícia e a sua utilização pela sociedade.

As pessoas precisam – ou querem – alugar imóveis, seja para morar, seja para desenvolver atividade profissional, daí se defrontarem com a necessidade de oferecerem garantias de que o aluguel será pago.

Ao tratar das garantias locatícias, a Lei nº. 8.245, de 18/10/1991 permitiu, no artigo 37, a utilização de uma dentre quatro modalidades: caução; fiança; seguro de fiança locatícia; cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Da “cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento”  [1], passados nove anos desde a sua inclusão dentre as modalidades, ainda não existe notícia de utilização no país.

Quanto às demais, interessa observar como evoluiu e se distribui a preferência da sociedade (“vox populi”), segundo pesquisa[2] realizada pelo SECOVI-SP, na cidade de São Paulo, considerando somente as locações residenciais:

Como se nota, a fiança ainda é a modalidade mais utilizada, por evidente e provado interesse dos locadores e dos locatários.

Por que se dá essa preferência? Tradicional – a mais tradicional – modalidade de garantia locatícia, a fiança é utilizada há tempos, pois: (i) com ela afeiçoados os partícipes da relação; (ii) é de simples e bastante conhecida celebração; (iii) não implica em dispêndio quando pactuada (seria preciso perguntar a um locatário se, ao invés de obter um fiador, ele preferiria adquirir título para oferecer em caução, pagar o prêmio do seguro, depositar o valor de três aluguéis?); (iv) são correntes os critérios, singelos, de aferição da idoneidade econômica do pretendente à fiança.

II As pertinazes tentativas de alteração das regras da fiança na locação imobiliária.

Mesmo assim, esta modalidade de garantia (a preferida pela sociedade) sofre, por força de projetos de lei, costumeiros agastamentos, às vezes diretos, às vezes esquivos.

No que diz com a possibilidade de se afiançar, a par de projetos espantosamente proibindo a modalidade na locação imobiliária[3], são periodicamente apresentados projetos[4] tornando impenhorável o “bem de família” do fiador em locação.

A conseqüência da impenhorabilidade do imóvel residencial único é de fácil entendimento: poucos possuem outro patrimônio (qual a parcela da população que tem mais de um imóvel sem ônus, ou substancial patrimônio, hábil a dar validade à promessa de liquidação do débito, se inadimplente o afiançado?) e, portanto, a garantia findará sem esteio econômico. Não é assim que funciona o sistema de crédito.  

Percebendo a preferência da sociedade pela fiança e a necessidade de atendê-la, a permitir a celebração de locações imobiliárias urbanas, a Lei nº. 8.245/91 incluiu dentre as possibilidades de penhora do “bem de família”, a relativa à cobrança por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, alterando a Lei nº. 8.009/90.

Assim, a lei realçou que um patrimônio quase incalculável (a soma de todos os imóveis em que residem os seus proprietários) serve para garantir os interesses dos seus donos, robustece o crédito.

A possibilidade de usar todo esse capital coaduna-se, aliás, com a buscada por programas[5] e diplomas legais que almejam a regularização fundiária, em prol da inserção de grandioso patrimônio imobiliário na economia, objetivo preconizado por economistas[6] em todo o mundo. E, difere diametralmente da situação que se alcançaria se retirado esse patrimônio do mundo do crédito, é lógico.

Há de ser dito que foi uma lei especial que previu a possibilidade dessa penhora e essa lei foi aplaudida porque após décadas de transtornos, pacificou as locações urbanas brasileiras, realçando a absoluta liberdade dos contratantes para a eleição da garantia que preferissem, mesmo que, no aspecto ora em foco, implicando na penhorabilidade do bem de família. É neste quadro que os contratantes – e o fiador – sabem o que estão contratando e livremente o fazem.

Uma constatação talvez fira de morte as agressões à fiança em locações: durante cerca de vinte anos diversos projetos de lei foram apresentados e repetidamente rejeitados pelo Poder Legislativo, a demonstrar o maciço entendimento favorável à possibilidade da penhora do “bem de família” do fiador em locação e à necessidade da manutenção dessa faculdade. Isto é, a população – representada pela maioria no Poder Legislativo - convive bem com a fiança em locação e sabe que ela somente é possível se for realmente penhorável o integral patrimônio do fiador.

No que diz com a viabilidade da execução pelo débito acumulado pelo locatário (garantido pela fiança), não são poucos os projetos de lei vinculando a cobrança a prévios avisos[7] dirigidos ao fiador. Às vezes cogita-se de exigir[8] a sua constituição em mora através de notificação (por cartório) a abalar a operacionalidade dessa modalidade de garantia.

Pinça-se, para vislumbre do entrave que se erigiria para as fianças, a proposta legislativa de obrigar-se a notificar através de cartório, em tendência inversa aos diversos diplomas legais prevendo a realização dos avisos por variadas e imediatas formas.

Aliás, a própria Lei das Locações, há duas décadas, já previa citações (ato de gravidade maior) por “telex ou fac-símile” [9] (aparatos então utilizados, que os anos transformaram em curiosas peças de museu). Hoje se utiliza tranquilamente a via eletrônica em petições judiciais, mandados, protestos, títulos de crédito etc. Exigir “notificação” por cartório retrataria inegável retrocesso, dispendioso e que configuraria desnecessário abalo à operação da tradicional garantia locatícia. Bem por isso, em boa hora a idéia foi afastada pelo Poder Legislativo.

Mas a proposta exemplifica o movimento que volta e meia floresce em prejuízo da boa operação dessa modalidade de garantia, é evidente.

III Algumas lembranças sobre a proteção ao fiador na locação de imóveis.

Resgate-se: é absolutamente livre a decisão sobre afiançar. Os que não querem prestar a garantia a negam – e razões ou pretextos não faltarão jamais. Até lição bíblica poderão invocar, é de Salomão[10] a citação: “Filho meu, se ficaste por fiador do teu próximo, se te empenhaste por um estranho, estás enredado pelos teus lábios; estás preso pelas palavras da tua boca”.  

Optando por prestar a garantia (em alguns grupos ou situações sociais é honroso ser chamado a afiançar – expressão de solidariedade; em muitos negócios ou circunstâncias, o interesse é do próprio garantidor[11]), certamente será o fiador bem protegido pela Lei.

De início, recorde-se que a interpretação da fiança há de ser restrita, a teor do que dispõe o artigo 819 do Código Civil, repetindo o artigo 1.483 do Código de 1916, a retratar a solidez do princípio.

No âmbito da locação de imóveis urbanos, diz a Súmula 214, do Superior Tribunal de Justiça: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Não é só: é permitido[12] ao fiador desobrigar-se em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável do casal locatário (inclusive em caso de união homoafetiva, interpreta-se) e ainda, quando faleça o locatário, mas remanesça no imóvel cônjuge sobrevivente, herdeiro, dependente econômico e, na locação não residencial, o espólio ou o sucessor no negócio.  

Relegaram-se ao passado aquelas horríveis situações em que o fiador garantia determinada locação, mas a nova condição do casal locatário, a par de - porventura - sentimentalmente indesejável, sofria mutação também econômica e, não obstante, permanecia o dever de garantia[13].  

O fiador também pode exonerar-se da fiança ao término do período contratado para a locação[14], já não existindo na legislação as antigas amarrações - quase eternas - do garantidor.

A par das possibilidades de exoneração e das balizas da garantia, é perfeitamente legal que o fiador se proteja, por exemplo, se averiguar o eventual não atendimento de formalidades essenciais quando ajustada a fiança; oponha todas as exceções pessoais; invoque (exceto em caso de renúncia) o benefício de ordem; se desobrigue em caso de concessão de moratória, pelo credor ao devedor.

Logo, (i) a fiança somente é assumida, livremente, por interesse do garantidor em benefício da específica locação; (ii) o fiador é largamente protegido pela lei.

IV A compreensão jurisprudencial sobre a proteção ao “bem de família”.

E se tornar-se impenhorável o bem de família do fiador?  Nessa hipótese, há de ser lembrada a extensão da interpretação jurisprudencial, para que se compreenda quão minguada seria a quantidade de imóveis que restariam passíveis de constrição. 

Imune a providências, registros ou atos dos interessados, a proteção instituída pela Lei nº. 8.009/90 se estendeu bastante, mercê da firme jurisprudência.

Realmente, ilustra-se, a jurisprudência já definiu que: não tem validade a cláusula contratual de renúncia à proteção; a proteção se estende ao imóvel pertencente a solteiros, viúvos, divorciados ou separados, matéria sumulada[15], ou nos casos de união estável, ampliando-se, por conseguinte o conceito de família; protege-se o imóvel residencial, mesmo que tenha valor elevado[16] (o que, aliás, gera grande estranhamento social, porquanto blindadas estupendas mansões em prejuízo dos credores); protege-se o imóvel ainda em construção; prevalece a impenhorabilidade mesmo quando desconsiderada a personalidade jurídica da empresa de que o proprietário do imóvel é sócio, por insolvência em ação movida com base no Código de Defesa do Consumidor (vale dizer, a proteção ao bem de família supera a constitucional proteção ao consumidor); também se protege o imóvel em que resida o sócio atingido por desconsideração da personalidade jurídica da devedora, mesmo que em execução decorrente de ação de despejo por falta de pagamento; "é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família" [17] .

Em suma: excepcionadas as poucas hipóteses previstas na lei, protege-se o “bem de família” qualquer que seja a situação do devedor, a origem do crédito ou o direito e a necessidade do credor (invariavelmente submetido à blindagem do patrimônio do devedor); é extensa a amplitude do conceito de “bem de família”, a abarcar a quase totalidade dos imóveis residenciais, isto é, a esvaziar o conjunto de bens que poderiam ser penhorados para honrar o compromisso voluntariamente assumido.

Em outras palavras: se o pretendente à fiança não possuir mais um imóvel, não haverá – observadas as condições econômicas costumeiras das famílias brasileiras - patrimônio real para enfrentar o débito e tal pretendente não poderá ser aceito para garantir a locação.

Esta conclusão há de ser lida, logicamente, com a estatística inicialmente noticiada: como a metade dos locatários residenciais superaria esse entrave?

V A repercussão social da locação de imóveis exige extrema cautela do legislador.

Sublinhe-se quão suscetível sempre foi o tema da locação de imóveis – e é nele que se insere a questão ora enfrentada. Para tal se busca o que escreveu, há muito, o Professor Caio Mario da Silva Pereira: “O problema habitacional é de todos os tempos, e conseguintemente a disciplina da locação de prédios urbanos. Agravou-se neste século constituindo um dos mais graves que têm enfrentado o legislador, o economista, o sociólogo e o jurista, desde os dias atormentados da I Grande Guerra. (...) Tem o legislador tentado restaurar a igualdade mediante normação emergencial. Mas, como a crise não é transitória, o equacionamento em termos temporários ao invés de lograr a sua cessação tem-na muitas vezes agravado. Há um estado de fato que já se prolonga por tempo extenso, e que se prolongará ainda por muitos anos”[18].

A locação de imóveis urbanos já rendeu várias normas, sempre em busca da melhor solução ao anseio social, destacando-se: o Código Civil de 1916; o Decreto Legislativo nº. 4.403, de 02/12/1921; o Decreto nº. 5.617, de 1928; o Decreto nº. 24.150, de 20/04/1934; o Decreto-lei nº. 4.598, de 20/08/1942; a Lei nº. 6.649, de 1979; a Lei nº. 8.245, de 18/10/1991; a Lei nº. 9.256, de 09/01/1996; a Lei nº. 11.196, de 2005; a Lei nº. 12.112, de 2009.

Base legal instituída há mais de duas décadas e que ganhou pontuais atualizações, a Lei nº. 8.245, de 1991 consiste a mais equânime norma locatícia, dentre tantas que já regularam a matéria em nosso país. Corporificou alentado desenvolvimento jurisprudencial e acuradas conclusões doutrinárias, resultando no diploma que melhor tem funcionado ou, mais exatamente, que melhor tem permitido a operação das locações.

Logo, é conveniente extremar-se na cautela quanto à regência desse sensível segmento sócio econômico, pois o tema constitui “um dos mais graves que têm enfrentado o legislador, o economista, o sociólogo e o jurista, desde os dias atormentados da I Grande Guerra”.

Em apertado resumo, portanto: (i) a locação é tema espinhoso em todo o mundo; (ii) foi objeto de diversas leis, no Brasil, e estabilizou-se sob a lei de 1.991, oportunamente atualizada; (iii) a solução que entregou para diversos aspectos da locação tem funcionado sem qualquer repulsa social, ao contrário; (iv) dentre tais aspectos, a lei previu a penhorabilidade do bem de família do fiador em locação, permitindo a larga utilização dessa modalidade de garantia.

VI A ponderação que resta.

Dentro desse espectro, é interessante frisar que são livres os interessados para optarem ou não pela fiança (uma das quatro modalidades de garantia previstas na lei das locações), certos das conseqüências dessa alternativa.

Em proteção ao fiador, existem as diversas possibilidades de exoneração, prevalece sempre a interpretação restritiva da fiança, é ampla a viabilidade legal de manejar defesas.

Assegurando a efetividade da fiança locatícia, se tem a possibilidade legal da penhora da residência do fiador, essencial à aceitação da garantia na quase totalidade das situações concretas, verificadas no dia a dia.

A se alterar a lei, singelamente se retiraria da amplitude de escolhas possíveis, a fiança (pelas dificuldades já enfocadas), eliminando-se a possibilidade de utilização da única garantia gratuita e conseguível entre amigos ou familiares. Em 2013, ilustra-se, 48% das locações residenciais em S. Paulo seriam inviabilizadas, exceto se os inquilinos pudessem encontrar e suportar os custos de outra modalidade de garantia.

É o que a sociedade deseja? Deve a questão habitacional ser abalada pela supressão – através da vedação da penhora do imóvel residencial do fiador - dessa modalidade de garantia? Por certo os legisladores, legítimos mandatários, saberão enfrentar o árduo tema com sabedoria.