Segundo notícia publicada na Revista Consultor Jurídico (acesso no dia 05 de fevereiro de 2015, 8h), “um contribuinte teve lavrado contra si um Auto de Infração, mas questionou ter havido cerceamento de defesa, que invalidaria a ação fiscal, porque não teve acesso ao indispensável ato interno que gerou sua fiscalização, já que existe, como previsto: o planejamento das atividades de fiscalização dos tributos federais, a serem executados de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, será elaborado pela Coordenação-Geral de Fiscalização (Cofis) (artigo 1º da Portaria RFB 11.371/07, previsão similar atualmente na Portaria RFB 1.687/14). Necessitava, então, conhecer o teor do planejamento, para constatar se compatível e conforme a fiscalização que sofreu.Todavia, Turma do Carf afastou a alegação, aduzindo que, para haver fiscalização, bastava ser apresentado o antigo Mandado de Procedimento Fiscal (MPF, atualmente TDPF), não existindo previsão legal para serem externadas, para os contribuintes, as razões internas do órgão.”

Informa-se que “ante a facilidade de análise que gera o processamento de dados pela via eletrônica, o fisco federal usualmente intima os contribuintes para apresentarem informações em arquivo digital, no formato oficial.Todavia, só com a implantação do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) é que as empresas começaram a ser obrigadas a fornecer as informações fiscais de modo eletrônico, e para fatos posteriores a 2008. É que até esse momento incidia a previsão do artigo 11 da Lei 8.218/91, segundo a qual só estariam obrigados a manter arquivos digitais à disposição da Receita Federal os contribuintes que utilizarem sistema de processamento eletrônico de dados.Sendo certo que dispor de computador na contabilidade não significa utilizar sistema eletrônico para os fins legais, pois a adoção formal desse sistema carecia de autorização, até porque os livros contábeis passariam a estar no novo formato, e não mais impressos, como era usual na imensa maioria das empresas.Assim, os contribuintes que não utilizavam sistema eletrônico não estariam obrigados a fornecer arquivos digitais para o fisco, muito menos em formato pré-determinado, portanto não podendo incidir a pesada multa sobre a receita bruta, que já gerou estratosféricas autuações.”

Ora, é óbvio o equívoco do Fisco, pois não observou o direito ao devido processo legal, consagrado pela Constituição Federal no art. 5º., LIV e LV, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdad eou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial ou administrativo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 

Aliás, além destes dois incisos outros há que também compõem o leque de direitos e garantias judiciais estabelecidas na Carta Magna, a saber: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, “inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da casa, da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e da imagem das pessoas”, “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, “nenhuma pena passará da pessoa do acusado”, “individualização da pena”, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, “inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícitos”, “não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”[1], “publicidade dos atos processuais”, “direito ao silêncio”, etc.

Todos estes direitos e garantias[2] estão estabelecidos taxativamente no texto constitucional, algumas com ressalvas, evidentemente.

Assim, do ponto de vista da Constituição Federal, o devido processo legal pressupõe o contraditório (paridade de armas, a defesa se pronunciar sempre depois da acusação, etc), a garantia da ampla defesa (defesa técnica e autodefesa), o duplo grau de jurisdição, a proibição das provas ilícitas, etc., etc., etc.

“A doutrina é unânime em atribuir a origem da cláusula do devido processo legal ao art. 39 da Magna Carta, outorgada, em 1215, por João Sem-Terra a seus barões, na Inglaterra, identificando-a como a “law of the land”. A expressão “due processes of law” foi usada pela primeira vez por Eduardo III, em 1354, também na Inglaterra. Embora tivesse, originariamente, somente um sentido de luta de um grupo social, os barões, contra o poder do monarca, o alcance do devido processo foi sendo ampliado com o passar do tempo. Trazida para as colônias da América do Norte, embora não referida na Constituição dos Estados Unidos, foi consagrada nas Emendas V e XIV. Nesse país, o devido processo evoluiu de um caráter meramente formal para um substancial, ensejando o controle de constitucionalidade de leis, sempre que estas não respeitassem o substantive due process. Além disso, de uma concepção jusnaturalista, que entendia a garantia como um princípio universal, passou-se a uma compreensão do devido processo como um princípio histórico, consoante os valores sociais vigentes num determinado tempo e lugar.”[3]

Como ensina Alberto Binder, “ninguém pode ficar indiferente em face da efetiva vigência destes direitos e garantias. Eles são o primeiro – e principal – escudo protetor da pessoa humana e o respeito a estas salvaguardas é o que diferencia o Direito – como direito protetor dos homens livres – das ordens próprias dos governos despóticos, por mais que estas sejam redigidas na linguagem das leis.”[4]

Por outro lado, além do texto constitucional e do Código de Processo Penal, devemos nos referir aos pactos internacionais subscritos e adotados pelo nosso Direito Positivo.

Assim, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92 estabelece em suas cláusulas alguns preceitos garantidores e reveladores de um devido processo legal, assim como o Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Nestes documentos, verbi gratia, encontramos o direito à não auto incriminação, à “presunção de inocência”, a um julgamento sem dilações indevidas, à ampla defesa, à publicidade do processo, dentre outras.

É bem verdade que a doutrina se debate a respeito da posição hierárquica que ocupam as normas advindas de tratado nternacional. Parte dela entende que caso a norma internacional trate de direito ou garantia individual, terá ela status constitucional, até por força do referido § 2º.

Fábio Comparato, por exemplo, informa que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. (...) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico”[5]: é o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.[6]

Hoje, com a Emenda Constitucional nº. 45, temos uma nova disposição constitucional, contida no art. 5º., § 3º., da Constituição Federal, segundo a qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Não esqueçamos que aampla defesa compõe-se da defesa técnica e da autodefesa.[7] O defensor exerce a defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa.

A propósito, veja-se a definição do jurista espanhol Miguel Fenech:

 “Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia partepor sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimiento de la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”.

Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, po rele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sinopor personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partesque actuán en el processopenalpara poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines quecadaparte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo”.[8]

Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “(...) o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (“rechtliches Gehör”) e fere o princípio da dignidade humana ["Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs."] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18).“(HC 85294).

“Para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches formulados en su contra, y que se considere en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión”.[9]

Ademais, não há devido processo legal sem o contraditório, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais.

A respeito do contraditório, Willis Santiago Guerra Filho afirma:

“Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechliches Gehör, como fazem os alemães.” (grifos no original).[10]

O contraditório, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusação. Assim, no Processo Penal as testemunhas arroladas na peça acusatória são inquiridas em primeiro lugar, o advogado do réu fala depois nos debates orais (ou memoriais), e assim por diante...

Segundo Étienne Vergès, a Corte Européia dos Direitos do Homem (CEDH) “en donne une définition synthétique en considérant que ce principe ´implique la faculté, pour les parties à un procés penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pièces ou observations présentées au juge, même par un magistrat indépendant, en vue d´influencer sa décision et de la discuter` (CEDH, 20 févr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).”[11]

Aliás, como afirmam Ada, Scarance e Gomes Filho, o art. 601 do Código de Processo Penal “infringe o princípio do contraditório”, ferindo, outrossim, o princípio da dialeticidade dos recursos, “formando-se o imprescindível contraditório em matéria recursal.”[12]

Estessão, emlinhasgerais, os aspectosmaisimportantesque envolvem o direito ao devidoprocessolegal, de observância obrigatória pelos órgãos da Receita, seja Estadual, seja Federal.

Importante extrairmos esta lição de Bobbio:

 “Não é difícil prever que, no futuro, poderão emergi rnovas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida também dos animais e não só dos homens. O que prova que não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.”[13]

Portanto, com Bacigalupo, podemos afirmar que o devido processo “aparece como un conjunto de principios de carácter suprapositivo y supranacional, cuya legitimación es sobre todo histórica, pues proviene de la abolición  del procedimiento inquisitorial, de la tortura como medio de prueba, del sistema de prueba tasada, de la formación de la convicción del juez sobre la base de actas escritas en un procedimiento fuera del control público. Es, como la noción misma de Estado democrático de Derecho, un concepto previo a toda regulación jurídico positiva y una referencia reguladora de la interpretación del Derecho vigente.” (grifo no original).[14]