No julgamento do Habeas Corpus nº. 103310, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal discutiu a questão dos limites da devolutividade da apelação criminal.

No caso em questão, apenas a defesa havia recorrido da sentença de condenação, pedindo expressamente a redução da pena. O Tribunal Regional da 3ª. Região deu provimento parcial ao recurso para reduzir a fração de aumento da pena pela internacionalidade do delito, mas majorou a pena-base em razão da qualidade da droga (cocaína). Feita a dosimetria da pena, obedecido o critério trifásico, a pena final ficou menor.

Segundo a defesa, a circunstância de a pena final ter ficado inferior à fixada em primeiro grau levou todas as instâncias ordinárias a rejeitar o argumento de que houve reformatio in pejus, ressaltando que o aumento da pena-base tem diversas consequências, especialmente no regime de cumprimento.

O Ministro Gilmar Mendes, divergindo do relator, entendeu que o reenquadramento que leva à elevação da pena-base, que tem consequências no regime prisional, caracteriza sim a reforma para pior: “Aqui me parece que isso é claro”, ressaltou. A divergência foi seguida pelo Ministro Celso de Mello. Ele lembrou que a legislação processual penal estabelece de modo muito claro (art. 617 do Código de Processo Penal) que a pena não pode ser agravada quando somente o réu houver apelado da sentença.

Corretíssima e alvissareira a decisão da Suprema Corte, especialmente porque, conforme anotou o relator, Ministro Teori Zavasck (que ficou vencido no julgamento, pois denegava a ordem), "não havia precedente específico na Suprema Corte sobre o caso em análise."

Óbvio que o caso era de concessão da ordem, sob pena de se fazer tabula rasa do princípio da proibição da reformatio in pejus.

Com este entendimento, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 123115, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de um condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O Ministro Celso de Mello afirmou que “não é permitido que o tribunal ad quem pronuncie uma decisão que seja desfavorável a quem recorre, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o aspecto meramente qualitativo”.

O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que “o art. 617 do Código de Processo Penal, na sua parte final, veda, em recurso exclusivo da defesa, o agravamento da situação exposta ao réu, na linha dos princípios que consagram a vedação da reformation in pejus  e o tantum devolutum quantum apelatum.” (Habeas Corpus nº. 21.864 – Relator Ministro Paulo Gallotti).

Em outro julgamento (Habeas Corpus nº. 93689), o Ministro Cezar Peluso citou processos semelhantes em que o Supremo Tribunal Federal entendeu que não se pode, sob o argumento de corrigir erro material aritmético, agravar a pena imposta aos acusados.

Ao julgar o Habeas Corpus nº. 92464, o Ministro Marco Aurélio foi taxativo ao afirmar que “não se pode piorar a situação de quem recorreu.” Da mesma maneira, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao conceder a ordem no Habeas Corpus nº. 115428, quando ficou consignado pelo relator, Ministro Dias Toffoli, que “o recurso só pode beneficiar a parte que o interpôs.”

Comentando este princípio, Galvão Rabelo, em artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM (São Paulo, ano 17, n. 203, p. 16-18, out., 2009), ensina que ele, "em sua perspectiva direta, impede que o juízo ad quem, quando provocado por recurso exclusivo da defesa, piore a situação do réu. Obviamente, se a defesa recorre é porque busca uma melhora na situação do acusado. Se a interposição de recurso defensivo pudesse significar uma piora para o réu, estar-se-ia, pelo menos, desestimulando a defesa a utilizar mecanismos disponíveis para impugnação de decisões judiciais desfavoráveis. Com isso, restringir-se-ia indevidamente o princípio constitucional da ampla defesa e o devido processo legal."

Para este autor, "deve-se considerar inadequado, do ponto de vista constitucional, a afirmação de que o princípio da ne reformatio in pejus tem status infraconstitucional. Não é preciso muito para concluir que se trata, isso sim, de um princípio constitucional implícito, decorrente do princípio da ampla defesa e do devido processo legal. Assegurar ao acusado a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, significa, consequentemente, assegurar ao acusado a possibilidade de impugnar decisões que lhe sejam desfavoráveis sem medo de que sua situação possa ficar ainda pior. O medo de uma reforma para pior inibe a utilização de mecanismo inerente à ampla defesa e macula o due process of law."

Ressalte-se que tal proibição apenas não incide quando se trata de recurso do Ministério Público ou do querelante, pois “o fato de se tratar de recurso exclusivo do Ministério Público não impede que decisão seja reformulada para beneficiar o acusado.” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Apelação nº. 993.06.072682-0 – Relator Desembargador Roger Benites Pellicani).

Com efeito, admite-se a reformatio in pejus apenas em relação à acusação, pois "o recurso de apelação do Ministério Público devolve ao tribunal o exame de mérito e da prova. Nessas circunstâncias, se o tribunal verifica que houve erro na condenação ou na dosimetria da pena, não está impedido de corrigi-lo em favor do réu, ante o que dispõe o art. 617 do Código de Processo Penal, que somente veda a reformatio in pejus, e não a reformatio in mellius. Argumentos de lógica formal não devem ser utilizados na Justiça criminal para homologar erros ou excessos." (Superior Tribunal de Justiça - Relator Ministro Assis Toledo - RT 659/335).

Aliás,  "a apelação é regida pela regra tantum devolutum quantum appellatum. Cumpre, porém, distinguir na espécie o processo civil do processo penal. Naquele, a pedido; neste, não. O juiz confere o tratamento jurídico adequado ainda que contrarie a postulação do autor da ação penal. O processo penal (extensão material) não se esgota no Código de Processo Penal. A Constituição da República engloba a lei de ritos, amplia-a a fim de o direito de liberdade não ser molestado, ou se o for, fazer cessá-la. Daí, o habeas corpus (art. 5º, LXVIII). Ao Judiciário, cumpre fazer cessar a ilegalidade incontinenti. Consagrou-se, então, o chamado habeas corpus de ofício. A reformatio in mellius é a decorrência destes princípios. Útil para declarar a atipicidade da conduta" (Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº. 109194 - Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro).

Sobre a possibilidade da reformatio in pejus para a acusação, assim já se pronunciou Ronaldo Batista Pinto:

"Se o tribunal pode conceder habeas corpus de ofício, providência que ninguém jamais contestou ante os termos peremptórios do § 2º, do artigo 654, do Código de Processo Penal, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está sofrendo na iminência de sofrer coação ilegal, por qual razão estaria impedido de corrigir evidente injustiça? Ou a negação de um benefício, expressamente previsto em lei, ao réu condenado, não implicaria em coação ilegal? Sugerir-se o caminho da revisão criminal, como única alternativa àquele que foi injustamente condenado, não parece o mais correto. A um, porque a revisão deve atender a pressupostos e requisitos próprios para seu conhecimento, impedindo ou, pelos menos dificultando, outrossim, a ampla produção da prova, nela vigorando, ainda, o in dubio pro societate, em prejuízo do condenado. A dois, em virtude de que a revisional exige o trânsito em julgado da sentença condenatória para, somente depois, ser ajuizada. Com isso, perde-se tempo e, pior, causa-se evidente constrangimento ilegal ao sentenciado que, embora merecedor de imediato benefício, se verá na contingência de recebê-lo somente depois, quando da propositura da revisão criminal. Demora que é inadmissível, mesmo que concedida a liminar na revisional. Aliás, parece não fazer sentido que o mesmo tribunal esteja impedido de melhorar a situação do réu no julgamento da apelação, mas possa fazê-lo em seguida, no julgamento da revisão. E, a três, em razão de que a revisão, caso acolhida, poderá acarretar gravame ao Estado, obrigado, dependendo do caso concreto, a indenizar seu autor, na exata dicção do artigo 630 do Código de Processo Penal. Sob a ótica da teoria geral dos recursos, não admitir a melhora na situação do réu que não recorreu, parece mesmo a posição mais coerente. É mais, assim, uma questão de equidade que, de resto, não deve causar a estranheza que tanto impressiona aqueles que defendem a impossibilidade da reformatio in melius. Basta que se confira o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, que trata do chamado efeito extensivo dos recursos (sic). Nele se vê, com todas as letras, a possibilidade de se estender o efeito de determinado recurso ao corréu que não recorreu, desde que o motivo não seja de caráter pessoal. Imagine-se a situação na qual dois réus foram condenados por fumarem tabaco na via pública. Apenas um deles recorreu e o tribunal, ante a evidente atipicidade da conduta, absolveu o apelante e também o corréu inerte, estendendo-lhe o efeito do recurso. Não teria o menor cabimento, face ao absurdo da decisão, que o tribunal mantivesse a condenação deste último. Suponhamos, agora, que a condenação por fumar na via pública se volte contra apenas um réu, único que fora denunciado. O Ministério Público apelou para majorar a pena imposta, quedando-se inerte o réu (por ignorância) e seu defensor (por negligência). Teria cabimento impedir-se o tribunal de absolver o réu? Por qual razão lógica, no exemplo acima, se pôde estender ao corréu que não apelou à absolvição e, neste último exemplo, estaria inibido o tribunal de, desde logo, absolver o sentenciado? Haverá quem diga que, nesse caso, o Ministério Público seria prejudicado. De se ver, contudo, que o parquet não está comprometido apenas com a condenação, que deve perseguir a todo custo. Muito mais que isso, o Ministério Público encarna um espírito superior de justiça, a quem não interessa, por consequência, uma condenação que não retrate, com exatidão, tal perfil. Daí defendermos a posição no sentido de se admitir a reformatio in melius, a ser reservada, por óbvio, a casos de evidente equívoco do juízo a quo e sempre com a prudência que se aguarda de um tribunal.”[1]

Para concluir, apenas ressaltamos considerarmos uma impropriedade técnica falar-se em reformatio in melius, sendo correto tratar-se da possibilidade da reformatio in pejus para a acusação.[2]