Índice: Resumo. I. Introdução. II. Peculiares características do procedimento previdenciário/acidentário. III. O indispensável prévio procedimento administrativo previdenciário. IV. Conclusão.

Palavras-chave: Processo previdenciário. Processo acidentário. Processo administrativo previdenciário.

I – INTRODUÇÃO.

Em momento de divulgação e debate de nossas mais recentes produções doutrinárias em disciplina de Direito Social[1], entendemos relevante consolidarmos ponto processual contemporâneo, no âmbito do direito previdenciário.

Embora se façam presentes diferenças importantes entre a demanda previdenciária, que deve correr no JEF (mas também pode ser processada no rito comum federal, caso o valor da causa ultrapasse os sessenta salários mínimos), e a demanda acidentária, que corre necessariamente pelo rito comum da Justiça Estadual (de acordo com a Súmula 15 do STJ e diante da impossibilidade de o INSS ser réu no JEC por determinação legal)[2], temos que estão nelas sendo tratados benefícios de caráter alimentar pagos pelo órgão previdenciiário, razão pela qual algumas especiais e peculiares semelhanças devem ser destacadas.

Dentre as semelhanças verificadas, optamos, nesse espaço, por dar vazão às seguintes: possibilidade ampla de alteração da causa de pedir e pedido; possibilidade maior de composição do litígio; e aplicação processual do brocardo in dubio pro segurado. Trataremos, na sequencia, de alguns problemas comuns presenciados no indeferimento açodado e equivocado de benefício na via administrativa, a redundar em número elevado de processos previdenciários/acidentários.

II. PECULIARES CARACTERÍSTICAS DO PROCEDIMENTO PREVIDENCIÁRIO/ACIDENTÁRIO.

Não é de causar espanto que as regras processuais, reguladoras dos processos individuais, na forma como expostas pelo ainda vigente CPC/73 (Código Buzaid)^[3], não se adaptam a toda e qualquer demanda cível contemporânea. No entanto, chama a atenção a quantidade de peculiaridades existentes no processo previdenciário e acidentário^[4] que vêm sendo confirmadas pela jurisprudência pátria, mesmo que em desacordo com as disposições processuais consagradas.

Uma grande peculiaridade da demanda previdenciária/acidentária, já consagrada pela jurisprudência, é a de que a mesma pode conceder benefício diverso daquele requerido na petição inicial, quando a instrução aponta para essa direção.

Há aqui clara relativização do princípio dispositivo em sentido próprio, diante do cunho de ordem pública que assume o procedimento previdenciário/acidentário.

Como regra geral, a causa petendi e o pedido, no sistema jurídico brasileiro, somente podem ser modificados sem o consentimento do réu até o momento da citação, correndo às expensas do autor as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (art. 294 CPC); e mesmo com o consentimento deste até o saneamento do processo (art. 264 CPC). Sendo possível a modificação, deve-se observar se o réu é ou não revel; se o for, após a inovação, ter-se-á de promover nova citação do demandado (art. 321 CPC)[5].

Por sua vez, encerrada a instrução, o juiz deve prolatar sentença nos limites em que foi proposta, não podendo conceder ou deixar de conceder coisa além (julgamento ultra petita) ou diversa (julgamento extra petita) daquela requerida, constante expressamente em pedido da peça vestibular.

Também como lógico corolário do princípio da demanda (ou dispositivo em sentido material ou próprio) é defeso ao diretor do processo alterar a causa de pedir e o pedido ao longo da tramitação do feito (art. 128 c/c 460, ambos do CPC), podendo tão somente determinar a emenda da exordial, antes de determinar a citação, caso entenda pela existência de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o exame de mérito (art. 284, caput, do CPC)^[6]. 

No entanto, ingressando a fundo no tema e na forma como lidado na prática forense, é de se observar que a jurisprudência vem excepcionalmente relativizando o teor dos arts. 264, e 128 c/c 460 na hipótese das ações previdenciárias e acidentárias. In casu, em razão especial da natureza protetiva da matéria e da fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de benefício diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (após a realização de perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da parte adversa (INSS). 

De fato, a concepção de que em sentença em benefícios previdenciários declarará o julgador, de acordo com a integralidade do material probatório coligido aos autos, o direito às prestações previstas em lei, independentemente do pedido específico formulado na exordial, está devidamente assentado^[7]. 

Assim, se o procurador do segurado, nos pedidos contidos na petição inicial, requereu perante a Justiça Federal tão somente o restabelecimento do benefício provisório auxílio-doença (B31) e a instrução (especialmente a partir do laudo oficial) indicou que o quadro é ou se tornou ainda mais grave, a ponto de ser deferido o benefício máximo (B32), pode o magistrado, em sentença, conceder imediatamente a aposentadoria por invalidez, não cogitada na peça portal. 

Exatamente nesse diapasão oportunas as palavras de José Antônio Savaris, ao consignar que por força especialmente do princípio da fungibilidade, entende-se não incorrer em julgamento extrapetita a decisão judicial que condena o INSS a implantar aposentadoria por invalidez, embora a parte tenha requerido benefício distinto (auxílio-doença, auxílio-acidente ou mesmo benefício assistencial)^[8].

É de se sublinhar, ainda nesse diapasão, que o próprio órgão previdenciário, nos termos do art. 621 da Instrução Normativa n° 45/2010, deve informar ao segurado se melhor benefício previdenciário poderia ser auferido, ao tempo em que o obreiro se dirige à Agência (APS) em busca de uma determinada prestação. Na sequência, a IN 45 ainda dispõe no Art. 627: “Quando o servidor responsável pela análise do processo verificar que o segurado ou dependente possui direito ao recebimento de benefício diverso ou mais vantajoso do que o requerido, deve comunicar ao requerente para exercer a opção, no prazo de trinta dias. Parágrafo único. A opção por benefício diverso ou mais vantajoso do que o requerido deverá ser registrada por termo assinado nos autos, hipótese em que será processado o novo benefício nos mesmos autos, garantido o pagamento desde o agendamento ou requerimento original”.

Na via judicial, semelhante raciocínio vem, pois, sendo externado, consolidando-se o entendimento de que uma vez judicializado o conflito, deve ser deferido benefício previdenciário mais vantajoso, que restou confirmado pelo caderno probatório, mesmo que sem pedido explícito na peça vestibular^[9].

Abalizada doutrina registra, ademais, com precisão, que desde que as medidas destinadas à definição do direito devido não impliquem tumulto processual, nada impede seja realizado o acertamento da proteção social, mediante relativização do princípio da congruência da sentença – do princípio dispositivo em última análise^[10].

Por fim, dentro desse contexto e para fins exemplificativos, interessante narrarmos o ocorrido nos autos da Apelação Cível/Reexame Necessário n° 5007874-44.2011.404.7104/RS, processada perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Diante de indeferimento administrativo conduzido pelo INSS, o autor ajuizou ação objetivando a concessão de uma aposentadoria previdenciária, mediante reconhecimento do tempo de serviço especial laborado de 13/08/1979 a 08/04/2010, como auxiliar técnico de tratamento de águas e esgoto, submetido a umidade e agentes químicos. Após detido exame do caso, entendeu-se que o segurado preenchia as condições tanto para a aposentadoria por tempo de contribuição (B42) quanto para a aposentadoria especial (B46). Fixou-se, então, que demonstrado o tempo de contribuição necessário, bem como a carência mínima, é devido à parte autora qualquer uma das aposentadorias previdenciária (B42 ou B46), sendo que exercerá a opção pelo benefício mais vantajoso em execução de sentença^[11].

Por tal razão, ganha em relevância nessas demandas a presença do Ministério Público, como fiscal de lei (art. 82, III do CPC)^[12], que deve oferecer parecer final no processo e inclusive indicar para a concessão do benefício que melhor se aproxime dos resultados instrutórios, independentemente do pedido expresso contido na petição inicial.

Como outra grande similitude verificada nos processos previdenciários que correm na Justiça Federal e na Justiça Estadual, temos a tentativa de composição do litígio.

Há um natural incremento das tratativas judiciais para que seja alcançada a composição do litígio, já que seguramente é medida menos tormentosa e melindrosa a extinção do feito com julgamento de mérito com base no art. 269, III quando da comparação com o art. 269, I, ambos do CPC[13].

No entanto, a composição do litígio por parte da Fazenda Pública sempre foi tida como matéria muito polêmica, mesmo em razão da disciplina envolvendo a não aplicação dos efeitos da revelia/confissão a este réu, por estar envolvida matéria de interesse público e indisponível, nos termos do art. 320 e art. 351 do CPC^[14]. 

De qualquer forma, mais recentemente, a espelho do que vinha já acontecendo na Justiça Federal – mormente no rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Federais, o INSS iniciou procedimento tendente a realizar a composição dos julgados na esfera cível, em demandas previdenciárias acidentárias.

Pensamos que o acordo em audiência realizado por procurador autárquico com pleno domínio da causa é ato perfeitamente possível, podendo inclusive ser confirmada a composição sendo trazida matéria não posta em juízo – no caso, benefício previdenciário não expressamente requerido na peça vestibular.

Ocorre que, nesses casos em que a composição é perfectibilizada, há notória vantagem para a Fazenda Pública, a qual pode restar isenta ao menos do pagamento de parte dos honorários sucumbenciais e mesmo de juros moratórios; sendo que justamente a demora na formação do precatório ou RPV^[15] só determinaria mais gastos aos cofres públicos.

No ponto, há de se ressaltar que, no Brasil, o INSS, principalmente nos benefícios por incapacidade, só vem aceitando discutir o acordo após a realização de perícia oficial (e antes de ser proferida sentença). Tal peculiaridade se apresenta em razão de o INSS acreditar na sua perícia administrativa até que uma perícia oficial judicial venha a se postar em sentido contrário.

Tal peculiaridade, no entanto, há de ser repensada, já que a lógica da composição dos processos é justamente a de serem divididos os riscos e as expectativas, razão pela qual entendemos ser viável a composição do litígio a qualquer tempo, mas especialmente já na fase postulatória, prévia ao momento da realização de perícia oficial, quando há evidentes indícios que se colocam contra o resultado da perícia administrativa levada a cabo pelos peritos do INSS – o que não raro se sucede^[16].

Como última interessante peculiaridade no processo previdenciário e acidentário, temos a possibilidade de utilização pelo julgador, como regra de julgamento, do brocardo in dubio pro misero^[17].

Ocorre que muitas vezes o julgador se depara com situação fática de difícil resolução, diante da complexidade do quadro clínico articulado com a imprecisão das informações da perícia oficial chamada para elucidar a questão. Se a parte autora e mesmo o INSS fizeram todos os esforços para esclarecer a questão e mesmo assim o magistrado possui dúvidas, crível que se valha do brocardo in dubio pro misero e julgue a contenda a favor do hipossuficiente (segurado).

Nesse sentido, também vem se manifestando recentemente a mais abalizada jurisprudência pátria^[18] - admitindo então modelo de constatação da verdade mais raso, abaixo da certeza (verdade material) e mesmo da verossimilhança ou preponderância de provas (verdade formal).

Na Justiça Federal o fenômeno também vem sendo notado mais recentemente, mesmo que de maneira ainda tímida, tanto para o deferimento de tutela antecipada (no confronto dos laudos particulares com o pronunciamento administrativo do INSS)^[19], quanto na análise do conjunto probatório em sentença (mormente para relativizar o teor do impreciso laudo oficial), ao menos no âmbito dos benefícios por incapacidade^[20].

III. O INDISPENSÁVEL PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO.

Em razão de todos os eventos e percalços possíveis envolvendo as demandas judiciais propostas pelos segurados em desfavor do INSS, tanto na Justiça Federal como na Justiça Estadual, certo é que se deve buscar resgatar os valores do processo administrativo previdenciário^[21], resolvendo imediatamente um número ímpar de situações.

Há necessidade, para tanto, de preparação técnica dos operadores do direito nessa seara como também investimento no setor para que ande com rapidez e eficiência – inclusive construindo sistema de processo eletrônico administrativo, autorizando que os advogados devidamente credenciados na OAB possam substituir os despachantes, (muitos deles) sem formação técnica apropriada.

Se a via administrativa é, por regra, indispensável para se ingressar posteriormente no Judiciário – conforme ratificado mais recentemente pelo STF, no paradigmático Recurso Extraordinário n° 631.240 – MG, julgado no segundo semestre de 2014[22]; e se são altos os custos da tramitação de cada demanda judicial, mesmo em rito sumaríssimo, prudente que a via administrativa passe a ser analisada com mais cuidado, sendo formatado processo interno no INSS que funcione bem e que preserve todas as garantias constitucionais indispensáveis – como o contraditório e a ampla defesa, a publicidade e a motivação suficiente das decisões monocráticas e colegiadas^[23].

Na esfera administrativa a demora e a falta de suficiente fundamentação para a negativa do pleito do segurado dá-se especialmente diante da interposição de recursos às instâncias superiores, cujo controle está a cargo do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS).  Ocorre que nesses casos o beneficiário aguarda por prazo indeterminado e sem muita segurança jurídica resposta da Junta de Recursos da Previdência Social (JRPS) e da Câmara de Julgamentos (CAJ)^[24] – cenário que exige urgente aperfeiçoamento.

Outra questão, nesse ambiente, que merece maior atenção circunscreve-se ao aproveitamento adequado da denominada “Justificação Administrativa” – procedimento interno tendente a fazer prova de circunstâncias alegadas especialmente pelo segurado ou dependente, notadamente envolvendo prova oral, como averbação de tempo rural (para contagem de tempo de contribuição ou aposentadoria por idade híbrida), reconhecimento de tempo especial (também para fins de aposentadoria previdenciária, diante da incompletude de informações contidas no PPP), comprovação de união estável (para percepção de pensão por morte), e até mesmo configuração do nexo causal (para percepção de benefício por incapacidade acidentário)[25].

O processo de Justificação Administrativa (JA) é geralmente parte de um processo antecedente, onde se tenha constatado a insuficiência de prova documental para concessão do pleito^[26]. Há casos em que em meio à tramitação do feito, o Juízo percebe que não fora adequada (ou mesmo realizada) a Justificação Administrativa, determinando a suspensão do processo enquanto não perfectibilizada a etapa na via administrativa – medida com a qual não concordamos, já que se iniciada a etapa judicial (e resistida a lide), todo e qualquer meio de prova lícito (documental, pericial, oral) deve ser feito dentro do processo, em nome da organização e mesmo em nome da celeridade procedimental.

Especialmente em relação aos benefícios por incapacidade, previdenciários e acidentários, há um problema tópico a ser desenvolvido na via administrativa, relacionada à qualidade da perícia interna no INSS.

Entendemos que justamente por ser importante e complexo esse ato de avaliação pericial, o mesmo deveria ser feito de maneira mais cuidadosa pela autarquia federal, com número condizente de experts autárquicos e extrema qualificação dos mesmos – o que garantiria um nível de acerto nos diagnósticos muito maior do que temos hoje. Vê-se então que já estamos aqui nos afastando dos problemas meramente procedimentais, para ingressarmos em problemas de estrutura orçamentária e estratégica de atuação da Previdência Social no Brasil, o que inegavelmente é ponto ainda bastante precário.

IV – CONCLUSÃO.

Tratamos, no presente ensaio, de novas questões envolvendo Processo e Previdência, em um campo ainda incipiente – o Direito Processual Previdenciário -, mas de extrema relevância social, já que milhares de benefícios previdenciário/acidentários são deferidos anualmente pelo INSS, determinando importantíssima distribuição de renda no País.

Exige-se cada vez mais da Previdência atenção e presteza na concessão de benefício previdenciário desde o requerimento administrativo, a fim de que seja evitado desgastante e custoso procedimento judicial.

Fazendo-se necessária a intervenção do Estado-juiz, cabível ser dada a devida proteção jurídica à parte hipossuficiente, que contribuiu para os cofres da Previdência e busca o Poder Judiciário após, não raro, açodado e arbitrário indeferimento determinado pela agência do INSS (APS).

Nesse diapasão, passamos a notar que o campo dos benefícios por incapacidade vem nos dando, em período próximo, mais exemplos concretos de aplicação consciente das disposições processuais pelas mais diversas cortes pátrias – sendo que tais conceitos relativizadores das tradicionais disposições processuais pátrias podem avançar para outros cenários previdenciários e mesmo de Direito Social.           

Assim, mesmo que em flagrante relativização dos termos do Código de Processo/1973 – insuficiente para plena regulação atual da matéria processual previdenciária –, viável ser concedido ao segurado-autor condições de ser a ele deferido benefício previdenciário que provou ser merecedor ao longo da instrução, mesmo que sem requerimento expresso do seu procurador; oportunizando-se ainda a composição do litígio em valores razoáveis, que não lhe tragam prejuízo, e em momento inaugural da lide, quando melhor equilibrados os riscos da demanda; sendo, por fim, crível maior desenvolvimento da aplicação do brocardo in dubio pro misero no seio processual previdenciário, a fim de que a dúvida possa eventualmente beneficiar o segurado, quando após todos os esforços probatórios, ainda não há uma convicção a respeito do seu direito perante o INSS.