Foi com um misto de surpresa e de indignação que li nota publicada no último dia 28 de maio, pelo blog Interesse Público, do jornalista Frederico Vasconcelos, da Folha de S. Paulo, declarações do Juiz Fausto de Sanctis, em que afirma ser buscar ganho fácil advogar apontando nulidades.

Segundo ele, parte dos advogados especializou-se em apontar nulidades “porque não possuem condições de enfrentamento do mérito”. Alguns desses profissionais são até mesmo responsáveis por problemas encontrados na condução de processos, segundo o Magistrado.

Por coincidência esse Juiz conduziu processos ligados às chamadas (estes nomes são bem engraçados...) operações Castelo de Areia e Satiagraha, que acabaram anulados pelo Superior Tribunal de Justiça. No último dia 26 de maio, o Tribunal Regional Federal da 3ª. Região anulou a condenação de um ex-banqueiro, por fraudes ocorridas no Banco Santos. Neste caso, a 11ª. Turma entendeu que o Juiz cometeu irregularidades ao impedir que advogados questionassem corréus durante os interrogatórios. Os autos voltaram à 6ª. Vara Criminal de São Paulo com o reinício da fase de interrogatórios, o que deve levar à prescrição de alguns crimes.

São suas palavras: “Existe uma parte de profissionais que se especializaram em nulidades, quer porque não possuem condições de enfrentamento do mérito, quer porque a demora do processo gerada com as tais nulidades, provocada pelos próprios profissionais mencionados, facilita o trabalho e gera ganho fácil. Um descompromisso com a verdade e com o que estabelece a Constituição quanto à essencialidade de seus trabalhos, aí incluindo a da advocacia."

Segundo o site http://www.conjur.com.br/2015-mai-28/advogar-apontando-nulidades-buscar-ganho-facil-sanctis, o referido Juiz tem um histórico de erros processuais, a saber:

1) No caso do Banco Santos, ele teve atos censurados pelo Supremo Tribunal Federal quando decretou a prisão do banqueiro com base em uma troca de e-mails do acusado com seu advogado, de quatro anos antes. Como o advogado estimulava o cliente a dar entrevistas, o Juiz concluiu que o empresário pretendia usar a imprensa para coagir o Judiciário (!?). A decisão acabou anulada pelo Supremo Tribunal Federal.

2) Em 2011, o Conselho Nacional de Justiça entendeu que ele havia desobedecido ordens do Supremo quando atuava comandava a 6ª. Vara Federal Criminal de São Paulo, como ter deixado de soltar um outro banqueiro.

3) No mesmo caso do Banco Santos, o Tribunal Regional Federal da 3ª. Região anulou a sentença por avaliar que o juiz cometeu irregularidades no processo ao impedir que advogados interrogassem os corréus durante os interrogatórios.

4) No caso da suspeita de irregularidades nas transações do escritório de representação do Banco Credit Suisse em São Paulo, o Superior Tribunal de Justiça anulou todas as escutas telefônicas, porque se basearam apenas em denúncias anônimas.

5) Na acusação de lavagem de dinheiro envolvendo o MSI, fundo de investimento de origem britânica que fez um acordo de parceria com o Corinthians, o Supremo Tribunal Federal anulou ação penal contra um bilionário russo e mandou que interrogatórios fossem refeitos, pois advogados de corréus não puderam fazer perguntas. Os réus acabaram absolvidos, por falta de provas.

6) Na conhecida Satiagraha, a Polícia Federal apontou um suposto esquema de corrupção e lavagem de dinheiro envolvendo o Grupo Opportunity. O Superior Tribunal de Justiça anulou a condenação do acusado e todos os procedimentos da operação, porque o Delegado de Polícia Federal responsável pelas investigações, hoje Deputado Federal, inclusive, teve ajuda informal de agentes “emprestados” da Agência Brasileira de Inteligência e de investigadores particulares. Além disso, uma suposta tentativa de suborno foi gravada por uma equipe da Rede Globo, e a fita usada como prova era editada.

7) Por fim (e por enquanto...) na chamada operação Castelo de Areia, onde eram apurados supostos crimes financeiros e desvio de verbas públicas que envolveriam partidos e empreiteiras, o Superior Tribunal de Justiça anulou o processo entendendo que as provas tinham como origem grampos da Polícia Federal, que por sua vez se basearam em denúncia anônima. Em 2015, o Supremo Tribunal Federal negou pedido do Ministério Público Federal para ressuscitar o caso.

O que parece esquecer este Magistrado, e tantos outros, é que a formalidade inserta em uma norma processual penal não pode ser desconsiderada em nenhuma hipótese. Não se trata de mero formalismo, mas de uma exigência legal e constitucional de cumprimento obrigatório, até como uma garantia para o acusado.

Já tenho dito em outras oportunidades e em pareceres exarados como Procurador de Justiça, que o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado.

Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.”[1]  Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.”[2]

Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia[3]. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito.

Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (...) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.”[4]

Aliás, sobre o procedimento em matéria processual penal e bem a propósito, ensina Antonio Scarance Fernandes que “a incorporação, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos comuns ou ordinários gera para as partes o direito a que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. (...) Em relação à extensão do procedimento, têm as partes direito aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em síntese, têm direito à integralidade do procedimento.”[5]

Ademais, “o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem ser obedecidas para que seja legítima a competição. O cumprimento dos atos e fases procedimentais se impõe tanto ao Juiz quanto às partes e a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento é integral. Além disso, prevendo a lei um procedimento específico para determinada relação de Direito Material controvertida, não cabe ao Juiz dispensá-la, impondo-se sua observância, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados à tutela de determinadas situações, daí serem imprescindíveis, ou seja, o procedimento ostenta uma tipicidade.”[6]

Como afirma Gilberto Thums, no Estado Democrático de Direito “o rito processual deve representar uma garantia ao acusado de que terá a seu dispor todos os instrumentos de defesa e que não serão violados os seus direitos fundamentais assegurados na Constituição e nas leis, retratados no princípio do due processo of law.” Neste sentido, conclui o autor que “o rito desempenha um papel importante, tanto para o réu quanto para o jurisdicionado.”[7]

No julgamento do Habeas Corpus nº. 93387, onde foi concedida a ordem a um condenado por tráfico de drogas,  afirmou o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal que "é sempre importante enfatizar, presente esse contexto, que a estrita observância da forma processual representa garantia plena de liberdade.”

A propósito, vejamos a lição de Marcus Vinícius Pimenta Lopes:

"Garantia, etimologicamente, está ligada à ideia de uma posição de segurança, que vai contra a incerteza e a fragilidade. (...) Assim, garantia é uma ideia de contenção do poder. Visto o sentido de garantia – como contenção – poderemos iniciar uma associação mais clara da forma como garantia. Antes, porém, deve-se entender como a forma limita. Qualquer enunciado é uma limitação do discurso. Quando se diz, por exemplo, que 'o céu é azul', se diz – ao mesmo tempo e necessariamente – que 'o céu não é vermelho ou verde'. Ao se delimitar uma asserção se nega tudo o que dela difere. É por essa razão que disse o gênio Karl Popper (2007, p. 72) que as teorias '(...) não asseveram que algo exista ou ocorra; negam-no. Insistem na não-existência de certas coisas ou estados de coisas, proscrevendo ou proibindo, por assim dizer, essas coisas ou estados de coisas; afastam-nos'. Aplicando-se tal conceito ao Direito Democrático, temos, por exemplo, que se um sistema deve ser acusatório, logo ele não deve ser inquisitivo; e, se existe determinado procedimento para a formação de um provimento final, logo, qualquer ato que difere dos enunciados normativos previstos para tal procedimento se apresenta como ilegal – pois fora da formulação autorizada pela lei democrática. 

 Dessa maneira, a fórmula limita; pois ao prescrever um comportamento, impede que seja feito qualquer outro. E quanto às eventuais críticas ao formalismo, fazemos nossa a lição de Chiovenda (1969, p. 4): 'Entre leigos abundam censuras às formas judiciais, sob a alegação de que as formas ensejam longas e inúteis querelas, e frequentemente a inobservância de uma forma pode acarretar a perda do direito; e ambicionam-se sistemas processuais simples e destituídos de formalidades. A experiência, todavia, tem demonstrado que as formas são necessárias no processo tanto ou mais que em qualquer outra relação jurídica; sua ausência carreia a desordem, a confusão e a incerteza'. A forma jurídica ao limitar o poder e proporcionar a segurança é, assim, garantia. (...)”[8]

É evidentemente um despautério justificar erros praticados a "manobras" dos advogados. Além de mais fácil, obviamente. Cabe ao Juiz preservar e atentar para a obediência absoluta às regras do jogo, demarcadas pelas leis e pela Constituição. Se não o fizer, erra e o erro deve ser sancionado com a pena mais grave: a anulação dos atos processuais eivados. Goste-se ou não, é do jogo democrático e constitucional. É preciso aprender com as lições.

Por fim, e na verdade, como dizem Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa, "a discussão situa-se no marco da legalidade, de ter regras claras do jogo. Em democracia, todo poder precisa ser condicionado e demarcado. Forma é garantia. Há uma salutar desconfiança e patrulhamento dos excessos e questionamento da legitimidade. A informalidade só interessa ao discurso autoritário."[9]