O Conselho Federal da Ordem do Advogados do Brasil apresentou o Procedimento de Controle Administrativo ao Conselho Nacional de Justiça com pedido de liminar, para suspender a cobrança de custas, não previstas em lei, para a prática de atos relativos às ações penais públicas no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, inclusive em requerimentos de liberdade.

O procedimento visa à declaração de nulidade do item 3 do Pronunciamento Técnico Circular 003-C/12, da Controladoria do Judiciário do Tribunal baiano. O ato exige o pagamento antecipado de custas relativas a relaxamento de prisão, revogação de prisão preventiva, pedidos de liberdade provisória, de fiança, de restituição de coisa apreendida, entre outros. De acordo com a tabela de custas do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia do ano de 2015, o valor a ser cobrado para cada ato elencado é de R$ 127,02.

O jurisdicionado que pretender isenção do pagamento das custas deverá postular por assistência judiciária perante o juízo competente, fato que restringe o não pagamento aos necessitados. Para a Ordem do Advogados do Brasil, não há previsão constitucional para a exigência de pagamento de custas na ação penal pública, e sua cobrança antecipada é inconstitucional. Argumenta que tais exigências restringem o direito de acesso à justiça, do exercício da ampla defesa e do contraditório. Por isso, pede a suspensão ou, caso o Conselho Nacional de Justiça decida pela manutenção da cobrança, que seja realizada somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Segundo o Presidente da Ordem do Advogados do Brasil, Seção do Estado da Bahia, Dr. Luiz Viana Queiroz, "não é razoável que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia submeta a pessoa que está presa ilegalmente ao pagamento de custas para requerer sua liberdade". Afirma que, nos termos do art. 5º, parágrafo LXV, da Constituição Federal, "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária".

O Conselheiro Federal, Dr. Maurício Vasconcelos, de quem foi a iniciativa do Procedimento de Controle Administrativo, reforça a opinião: "Tratando-se de um ato que deve ser praticado imediatamente pela autoridade judiciária, uma vez constatada a ilegalidade da prisão, não é admissível a exigência do pagamento de custas para o pedido de relaxamento, cujo único objetivo é levar ao conhecimento desta autoridade a ocorrência de uma prisão ilegal."[1] 

Evidentemente, incabível é a exigência do ato normativo do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, quase inacreditável, diga-se!

Aliás, sendo, em regra, pública a ação penal (e, portanto, tendo o Estado como o seu titular) e tendo em vista o direito à ampla defesa insculpido na Constituição Federal (o que impede qualquer ônus pecuniário imposto pelo Estado para exercê-la), só admitimos o pagamento de custas no processo penal brasileiro pelo querelante que tenha condições de arcar com as despesas processuais. Esta deve ser a interpretação dada aos arts. 803 a 806 do Código de Processo Penal, em uma interpretação conforme à Constituição Federal.

Como se sabe, a ampla defesa compõe-se da defesa técnica e da autodefesa. O defensor exerce a defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa.

A propósito, veja-se a definição do jurista espanhol Miguel Fenech:

“Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”.

Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo”.[2]

Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “(...) o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (“rechtliches Gehör”) e fere o princípio da dignidade humana ["Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs."] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18).“ (HC 85294).

Ressalte-se que o defensor não é parte, nem sujeito processual, nem, tampouco, substituto processual, agindo apenas como um representante técnico da parte; neste mister, parece-nos que cabe a este profissional exercitar a sua defesa mesmo contra a vontade do réu, até porque o direito de defesa é indisponível: “En interés del hallazgo de la verdad y de una defensa efectiva, puede, sin duda, actuar también en contra de la voluntad del inculpado, por ejemplo, interponer una solicitud para que se examine su estado mental”.[3] 

Segundo Étienne Vergès, “le défenseur (le plus souvent un avocat), occupe une place primordiale dans l´exercice des droits de la défense, Ainsi, l´article 6§3-c Conv. EDH permet à l´accusé (au sens large) de se defender lui-même ou d´avoir l´assistance d´un défenseur de son choix.”[4]

É evidente que todo acusado deve obrigatoriamente ser defendido por um profissional do Direito, a fim de que se estabeleça íntegra a ampla defesa, sendo imperioso destacar que o direito de defesa no Processo Penal deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de nulidade: “Todo e qualquer réu, não importa a imputação, tem direito a efetiva defesa no processo penal (arts. 261 do CPP e 5.º, inciso LV da Carta Magna). O desempenho meramente formal do defensor, em postura praticamente contemplativa, caracteriza a insanável ausência de defesa (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).”[5]

O Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado. Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.”^[6]   

Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.”^[7] 

Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia[8]. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito.

Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (...) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.”^[9]

O Processo Penal é antes de tudo “um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado.” Para Alberto Binder, por meio do Processo Penal “procura-se evitar que o uso deste poder converta-se em um fato arbitrário. Seu objetivo é, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa^”[10]

O saudoso Norberto Bobbio afirmava que os “direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais.”^[11] Por outro lado, continua o filósofo italiano, “(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”^[12]

Assim, a norma processual, ao lado de sua função de aplicação do Direito Penal (que é indiscutível), tem a missão de tutelar aqueles direitos previstos nas constituições e nos tratados internacionais. Exatamente por isso, o processo penal de um País o identifica como uma democracia ou como um Estado totalitário.

Tornaghi com muitíssima propriedade já afirmava que “a lei de processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais”, protegendo “os que são acusados da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.”^[13]

Como dizia Frederico Marques, “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, às diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível, por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça. No processo penal, então, em que as formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente tutelados pela Constituição, das diretrizes políticas desta é que partem os postulados informadores da legislação e da sistematização doutrinária. Com razão afirmou Goldschmidt que a estrutura do processo penal de uma nação indica a força de seus elementos autoritários e liberais.”^[14]

Não há dúvidas que todo o conjunto de garantias penais reconhecidas, defendidas e buscadas pelos penalistas “quedaría incompleto si no fuese acompañado por el conjunto correlativo o, mejor dicho, subsidiário de las garantías procesales, expresadas por los princípios que responden a nuestras dos últimas preguntas, ´cuándo´ y ´cómo juzgar`: la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, la separación entre acusación y juez, la carga de la prueba e el derecho del acusado a la defensa.”[15]  

Assim, por exemplo, ao Direito Penal mínimo corresponde um Direito Processual Penal garantidor.

Com efeito, o devido processo legal vem consagrado pela Constituição Federal, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; todos estes direitos e garantias[16] estão estabelecidos taxativamente no texto constitucional.

Aliás, a “doutrina é unânime em atribuir a origem da cláusula do devido processo legal ao art. 39 da Magna Carta, outorgada, em 1215, por João Sem-Terra a seus barões, na Inglaterra, identificando-a como a “law of the land”. A expressão “due processes of law” foi usada pela primeira vez por Eduardo III, em 1354, também na Inglaterra. Embora tivesse, originariamente, somente um sentido de luta de um grupo social, os barões, contra o poder do monarca, o alcance do devido processo foi sendo ampliado com o passar do tempo. Trazida para as colônias da América do Norte, embora não referida na Constituição dos Estados Unidos, foi consagrada nas Emendas V e XIV. Nesse país, o devido processo evoluiu de um caráter meramente formal para um substancial, ensejando o controle de constitucionalidade de leis, sempre que estas não respeitassem o substantive due process. Além disso, de uma concepção jusnaturalista, que entendia a garantia como um princípio universal, passou-se a uma compreensão do devido processo como um princípio histórico, consoante os valores sociais vigentes num determinado tempo e lugar.”[17]

Como ensina Alberto Binder, “ninguém pode ficar indiferente em face da efetiva vigência destes direitos e garantias. Eles são o primeiro – e principal – escudo protetor da pessoa humana e o respeito a estas salvaguardas é o que diferencia o Direito – como direito protetor dos homens livres – das ordens próprias dos governos despóticos, por mais que estas sejam redigidas na linguagem das leis.”[18]

Além do texto constitucional e do Código de Processo Penal, devemos nos referir aos pactos internacionais subscritos e adotados pelo nosso Direito Positivo.

Assim, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, estabelece em suas cláusulas alguns preceitos garantidores e reveladores de um devido processo legal, assim como citado o Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

A propósito, Fábio Comparato ensina que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. (...) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico”[19]: é o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.[20]    

Para encerrar, e bem a propósito, vejamos estes julgados:

“O pagamento de taxas ou custas judiciárias de qualquer natureza anteriormente à sentença transitada em julgado viola a ampla defesa. Ainda , condicionar as oitivas das testemunhas arroladas pela defesa, mesmo que através de cartas precatórias, ao pagamento prévio de qualquer tipo de custa ou eventuais despesas com diligências do oficial de justiça viola o princípio da isonomia, vez que as partes devem ser tratadas de maneira equânime. Não obstante, o código de processo penal é expresso quanto ao tema e estabelece como única exceção à não exigência do prévio pagamento de custas nos casos de ação penal privada. Constrangimento ilegal evidente. Ordem concedida para anular o processo que tramita em primeiro grau desde a decisão que deu por encerrada a instrução e determinar a expedição das cartas precatórias requeridas pela defesa, independentemente do recolhimento de taxas ou custas” (TJSP – 11ª C.- HC 993.07.109123-5- rel. Di Rissio Barbosa –j.13.08.2008).

“TRF da 4ª. Região - APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 2003.72.00.001141-8/SC - RELATOR: Juiz Federal Artur César de Souza – EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. NULIDADE. CUSTAS DA TRADUÇÃO DE CARTA ROGATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ESTRANGEIRO.1. A persecução penal e as custas dos respectivos serviços competem ao Estado-juiz, a quem, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, está assegurada a posterior restituição pela parte sucumbente.2. Havendo prejuízo comprovado para os réus, configura cerceamento de defesa a imposição de adiantamento do pagamento das despesas de carta rogatória para oitiva de testemunhas.”

“(...) cabendo ao Estado-Juiz o direito de punir, mostra-se irrazoável atribuir ao sujeito passivo da persecutio criminis a antecipação do custo desse serviço.” (Correição Parcial nº 2003.04.01.021657-2/RS).

“(...) não há interesse em adiantar o pagamento das despesas da carta rogatória, em função do ônus da sucumbência que ao final por ele poderá ser suportado", implicando a medida contrária um "indevido empecilho à garantia da ampla defesa, constitucionalmente acautelada no art. 5º, inciso LV, da Magna Carta (...)" (TRF4, COR 2003.04.01.021657-2, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, publicado em 20/08/2003).