No julgamento da Apelação nº. 0161038-67.2004.8.05.0001, a 1ª. Câmara Criminal (1ª Turma) do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, inovou: em um recurso exclusivo da defesa aumentou a pena-base aplicada na sentença de primeiro grau (de ofício, portanto). Aliás, sequer o parecer da Procuradoria de Justiça pugnou pelo tal (e inadmissível) aumento.

A razão, aparentemente, foi simples (apenas aparentemente, óbvio): como foi excluída uma causa de aumento de pena, prevista no art. 302, parágrafo único, inciso I do Código de Trânsito Brasileiro (antes da alteração feita pela Lei nº. 11.971/2014), entendeu a Câmara que poderia aumentar a pena-base, tendo em vista "o amplo efeito devolutivo das apelações." No Processo Penal? Não! Isso só no Processo Civil. Eis o problema de se ensinar Teoria Geral do Processo nas Faculdades de Direito. Acabam confundindo as coisas.

Óbvio que se fez tabula rasa do princípio da proibição da reformatio in pejus. Aliás, com este entendimento, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 123115, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de um condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. O Ministro Celso de Mello afirmou que “não é permitido que o tribunal ad quem pronuncie uma decisão que seja desfavorável a quem recorre, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o aspecto meramente qualitativo.” (grifamos).

O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que “o art. 617 do Código de Processo Penal, na sua parte final, veda, em recurso exclusivo da defesa, o agravamento da situação exposta ao réu, na linha dos princípios que consagram a vedação da reformation in pejus  e o tantum devolutum quantum apelatum.” (Habeas Corpus nº. 21.864 – Relator Ministro Paulo Gallotti). 

Comentando este princípio, Galvão Rabelo, em artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM (São Paulo, ano 17, n. 203, p. 16-18, out., 2009), ensina que ele, "em sua perspectiva direta, impede que o juízo ad quem, quando provocado por recurso exclusivo da defesa, piore a situação do réu. Obviamente, se a defesa recorre é porque busca uma melhora na situação do acusado. Se a interposição de recurso defensivo pudesse significar uma piora para o réu, estar-se-ia, pelo menos, desestimulando a defesa a utilizar mecanismos disponíveis para impugnação de decisões judiciais desfavoráveis. Com isso, restringir-se-ia indevidamente o princípio constitucional da ampla defesa e o devido processo legal."

Ressalte-se que tal proibição apenas não incide quando se trata de recurso do Ministério Público ou do querelante, pois “o fato de se tratar de recurso exclusivo do Ministério Público não impede que decisão seja reformulada para beneficiar o acusado.” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Apelação nº. 993.06.072682-0 – Relator Desembargador Roger Benites Pellicani).

Com efeito, admite-se a reformatio in pejus apenas em relação à acusação, pois "o recurso de apelação do Ministério Público devolve ao tribunal o exame de mérito e da prova. Nessas circunstâncias, se o tribunal verifica que houve erro na condenação ou na dosimetria da pena, não está impedido de corrigi-lo em favor do réu, ante o que dispõe o art. 617 do Código de Processo Penal, que somente veda a reformatio in pejus, e não a reformatio in mellius. Argumentos de lógica formal não devem ser utilizados na Justiça criminal para homologar erros ou excessos." (Superior Tribunal de Justiça - Relator Ministro Assis Toledo - RT 659/335).

Aliás,  "a apelação é regida pela regra tantum devolutum quantum appellatum. Cumpre, porém, distinguir na espécie o processo civil do processo penal. Naquele, a pedido; neste, não. O juiz confere o tratamento jurídico adequado ainda que contrarie a postulação do autor da ação penal. O processo penal (extensão material) não se esgota no Código de Processo Penal. A Constituição da República engloba a lei de ritos, amplia-a a fim de o direito de liberdade não ser molestado, ou se o for, fazer cessá-la. Daí, o habeas corpus (art. 5º, LXVIII). Ao Judiciário, cumpre fazer cessar a ilegalidade incontinenti. Consagrou-se, então, o chamado habeas corpus de ofício. A reformatio in mellius é a decorrência destes princípios. Útil para declarar a atipicidade da conduta" (Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº. 109194 - Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro).

Uma pena para o acusado que, tendo recorrido, viu-se em uma situação pior do que imaginara quando da interposição do apelo. Simples...