RESUMO: Arbitragem é o meio alternativo de resolução de conflitos pelo qual as partes elegem, mediante convenção de arbitragem, um terceiro neutro e imparcial, denominado árbitro, para solucionar um conflito de interesses. Essa técnica heterocompositiva recebeu grande reforço da Lei n.° 13.129/15, tanto no campo procedimental quanto na disponibilização de instrumentos hábeis a conferir celeridade e eficiência à tutela arbitral. Como instrumentos conferidos pela Lei n.° 13.129/15, foi prevista a carta arbitral, pela qual um árbitro solicita a um órgão jurisdicional a prática de algum ato necessário para o procedimento arbitral ou que determine o cumprimento desse ato com os meios coercitivos de que dispõe o Poder Judiciário. Também  foi prevista a concessão de tutelas cautelares e antecipadas àqueles que se encontrem em situação de urgência. Limitada a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, a arbitragem representa um meio de aliviar a sobrecarga de demandas apresentadas ao Poder Judiciário, contribuindo, dessa forma, para a modernização dos meios de resolução de conflitos.

PALAVRAS-CHAVE:  Arbitragem. Lei nº 9.307/96. Lei n.° 13.129/15. Heterocomposição. Métodos alternativos de resoluções de conflitos. Carta Arbitral. Medidas cautelares ou de urgência.

INTRODUÇÃO

A arbitragem, a conciliação, a mediação, como métodos alternativos de resolução de conflitos, têm despontado como possíveis soluções para reduzir a sobrecarga de processos levados ao Poder Judiciário, viabilizando a celeridade e a eficiência na solução de uma disputa e, por via reflexa, na prestação jurisdicional.

De início, serão tratados aspectos gerais da arbitragem, tais como seu conceito, distinção entre arbitragem de direito e de equidade, distinção entre convenção arbitral, cláusula compromissória e compromisso arbitral, entre outros aspectos.

Em seguida, será abordada a repercussão da Lei de Arbitragem – Lei nº 9.307/96 – nas relações da Administração Pública, verificando sobre a aplicabilidade desse meio de resolução alternativo de conflitos ao Poder Público.

Em seguida, será estudada a figura do árbitro, a partir de seu conceito, características, funções e forma de escolha, como também o procedimento arbitral e a sentença arbitral.

Por fim, serão analisadas as recentes alterações promovidas pela Lei n.° 13.129/15 concernente às tutelas cautelares e de urgência no âmbito da arbitragem, também quanto à carta arbitral inovações. Por fim, veremos as alterações realizadas pela Lei n.° 13.129/15 na Lei n.º 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

1. Aspectos gerais da arbitragem.

Arbitragem é o método alternativo de resolução de conflitos pelo qual as partes elegem, mediante convenção de arbitragem, um terceiro neutro e imparcial, que será denominado árbitro, para solucionar um conflito de interesses. Trata-se, portanto, de forma de heterocomposição de resolução de conflitos. 

A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, de modo a, sendo condenatória, receber tratamento legal de título executivo judicial (art. 31 da Lei n.º 9.307/96 e art. 475-N do Código de Processo Civil).

A sentença proferida pelo árbitro não ficará sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei n.º 9.307/96).

De acordo com Carlos Alberto Carmona, a arbitragem é:

uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.[1]

A arbitragem só poderá dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1^o, caput, da Lei n.º 9.307/96), podendo ser a arbitragem de direito ou de equidade, a critério das partes (art. 2^o, caput, da Lei n.º 9.307/96).

Na arbitragem de direito, os árbitros decidem o litígio com base em regras de Direito (art. 2^o, § 1^o, da Lei n.º 9.307/96). As partes podem escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Podem também convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio (art. 2^o, § 2^o, da Lei n.º 9.307/96).

Na arbitragem de equidade, os árbitros decidem o conflito de acordo com aquilo que lhes parecer mais justo, razoável e equânime, ainda que sua decisão não encontre respaldo no ordenamento jurídico. Os árbitros poderão julgar com maior liberdade, decidindo de acordo com aquilo que lhes parecer mais justo e adequado, ainda que isso contrarie as regras de direito. A arbitragem de equidade é comumente utilizada para resolver conflitos envolvendo conhecimentos técnicos muito especializados, em que há carência de regulamentação legal, tal como em questões relacionadas à engenharia genética ou à física nuclear. 

As partes poderão submeter a solução de seus conflitos ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem. A convenção de arbitragem é gênero no qual se incluem duas espécies: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é a convenção pela qual os contratantes se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente ao contrato por eles firmado (art. 4^o, caput, da Lei n.º 9.307/96). A cláusula deverá ser escrita, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. É uma cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico. Como regra, mesmo tendo pactuado previamente a cláusula compromissória, os interessados precisarão firmar compromisso arbitral para regular o modo pelo qual a arbitragem será feita.

O compromisso arbitral, por sua vez, é a convenção pela qual as partes submetem um conflito à arbitragem de um ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9^o, caput, da Lei n.º 9.307/96). O compromisso arbitral não é prévio ao conflito, mas posterior ao surgimento do conflito, e representa a renúncia das partes ao direito de buscar a atividade jurisdicional estatal.

O compromisso arbitral judicial não significa que a arbitragem será submetida ao Juiz de Direito: será feito por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal onde tramita o processo, para que seja submetido ao juízo arbitral (art. 9^o, § 1^o, da Lei n.º 9.307/96).

O compromisso arbitral extrajudicial será convencionado por escrito particular e será assinado por duas testemunhas ou, se as partes preferirem, poderá ser convencionado por instrumento público (art. 9^o, § 2^o, da Lei n.º 9.307/96).

2. Administração Pública e a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96).

Em sua redação original, a Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, também conhecida como “Lei de Arbitragem”, não previa expressamente a possibilidade de a Administração Pública celebrar convenção de arbitragem. Contudo, a possibilidade da utilização da arbitragem pela Administração Pública em contratos administrativos era prevista de forma pontual por algumas leis específicas, como a Lei n.° 11.079/04, que possibilitou a arbitragem nos casos envolvendo parcerias público-privadas (art. 11, III), e a Lei n.º 11.909/09, que tratou do transporte de gás natural (art. 21, XI).

Objetivando estender a utilização da arbitragem a todos os conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis da Administração, a Lei n.° 13.129, de 26 de maio de 2015, inseriu no art. 1º da Lei n.º 9.307/96 o seu § 1º, com o seguinte teor: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Quanto à legitimidade do responsável para celebrar a convenção de arbitragem, a referida lei inseriu o § 2º ao art. 1º da Lei de Arbitragem, prevendo que “a autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”, a exemplo dos Ministros de Estado, no âmbito federal, e dos Secretários de Estado, no âmbito estadual, que, na forma da lei, tenham competência para assinar acordos no âmbito daquele órgão.

É importante esclarecer que a arbitragem possibilitada à Administração Pública é somente a arbitragem de direito, ou seja, aquela em que as partes podem escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Além disso, será dada publicidade de todos os atos relacionados à arbitragem. Essa regra foi determinada pela inclusão do § 3º ao art. 2º da Lei n.º 9.307/96, que diz que: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade”.

3. O Árbitro. 

O árbitro é o terceiro neutro e imparcial que, eleito pelas partes mediante convenção de arbitragem, tem a atribuição de solucionar o conflito de interesses das partes. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

As partes podem nomear um ou mais árbitros para funcionarem na arbitragem, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes. Caso as partes nomeiem árbitros em número par, poderão nomear mais um árbitro. Não acordando os árbitros sobre a escolha do árbitro a ser nomeado, as partes deverão requerer ao órgão jurisdicional que seria competente para o julgamento da causa a nomeação do árbitro.

O processo de escolha dos árbitros poderá ser obtido mediante acordo entre as partes. Não chegando a um consenso, poderão adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou de uma entidade especializada, pessoas jurídicas criadas para a solução extrajudicial de disputas por intermédio dos meios alternativos de resolução de conflitos (como mediação, negociação, conciliação e arbitragem). Se as partes não quiserem escolher os árbitros que decidirão a demanda de forma individualizada, poderão escolher uma dessas pessoas jurídicas para solucionar o seu problema.

Optando por eleger um órgão arbitral institucional ou uma entidade especializada, a princípio, a escolha dos árbitros se dará pelas regras previstas no estatuto da pessoa jurídica, podendo, inclusive, ocorrer pela utilização de uma lista de árbitros previamente cadastrados.

Neste ponto, a Lei n.° 13.129/15 acrescentou importante dispositivo, pelo qual as partes não ficarão vinculadas à escolha de árbitros que estejam na lista de profissionais do órgão arbitral institucional ou da entidade especializada. O § 4º do art. 13, assim, ficou com a seguinte redação:

As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.

Dessa forma, mesmo que o órgão arbitral institucional ou a entidade especializada conte com uma lista de árbitros, as partes estarão livres para escolher outros profissionais que não estejam naquela relação.

4. Procedimento Arbitral.

A arbitragem será instituída quando o árbitro aceitar a nomeação feita pelas partes ou, se forem vários árbitros, quando todos a aceitarem.

A Lei n.° 13.129/15 acrescentou regras ao procedimento arbitral, notoriamente na instituição da arbitragem. Havendo necessidade de esclarecer qualquer questão contida na convenção de arbitragem, o árbitro/tribunal arbitral e as partes, em conjunto, poderão elaborar adendo à convenção, que a integrará. É o que determina o §1º do art. 19 da Lei n.º 9.307/96, inserido pela Lei n.° 13.129/15:

Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Além disso, o § 2º do art. 19 da Lei de Arbitragem, também inserido pela lei de 2015, fixou que “a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição”.

É de se observar que a Lei n.° 13.129/15 não previu prazos de prescrição, se limitando a estabelecer mais uma causa interruptiva do prazo prescricional.

5. Sentença Arbitral.

A sentença arbitral é título executivo judicial, nos termos do art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil. O juízo arbitral proferirá sentença no prazo estipulado pelas partes e, não tendo sido convencionado prazo, a apresentação da sentença deverá ocorrer em seis meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

É permitida a prolação de sentenças parciais, de acordo com a Lei n.° 13.129/15. A redação original da Lei n° 9.307/96 vedava a sentença parcial, considerando nula a sentença que não decidisse todo o litígio submetido à arbitragem (como dispunha a revogada redação do art. 32, V, da Lei n° 9.307/96).

É possível, também, que as partes e os árbitros, de comum acordo, prorroguem o prazo para proferir a sentença final.

No tocante à correção de erro material da sentença arbitral ou ao esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida ou contradição, ou ao pronunciamento sobre ponto omitido a respeito do qual a decisão deveria ter se manifestado, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral a providência.

A antiga redação do art. 30 da Lei de Arbitragem dizia que o prazo para essa solicitação seria de 5 dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, sem exceções. A redação conferida ao caput do art. 30 pela Lei n.° 13.129/15 manteve o prazo de 5 dias, contudo, admitiu excepcionalmente outro prazo, quando for acordado entre as partes.

O mesmo ocorreu com o parágrafo único do art. 30, que previa que o árbitro ou o tribunal arbitral decidiria, “no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29”. A nova redação redação admite que as partes alterem esse prazo, verbis: “O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá no prazo de 10 (dez) dias ou em prazo acordado com as partes, aditará a sentença arbitral e notificará as partes na forma do art. 29”.

No campo das nulidades, a Lei n.° 13.129/15 ampliou as hipóteses de nulidade. É que a redação anterior do inciso I do art. 32 estabelecia que a sentença arbitral seria nula se fosse for nulo o compromisso. De acordo com a nova redação, será nula a sentença arbitral em que “for nula a convenção de arbitragem”, ou seja, será nula tanto a sentença em que for nulo o compromisso arbitral quanto aquela em que for nula a cláusula compromissória.

Como dito anteriormente, a sentença proferida pelo árbitro não ficará sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Contudo, será possível à parte interessada pleitear ao órgão jurisdicional competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos na Lei n.º 9.307/96.

A ação declaratória de nulidade, parcial ou final, da sentença arbitral, seguirá o procedimento comum previsto no Código de Processo Civil e deverá ser ajuizada em até 90 dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos. Sendo declarada a nulidade da sentença arbitral, a sentença judicial declaratória de nulidade determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral. 

Além da ação declaratória de nulidade, a declaração de nulidade da sentença arbitral poderá ser arguida mediante impugnação, nos moldes do art. 475-L e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Esse controle judicial sobre a sentença arbitral se limita à análise de sua validade. Ela pode ser anulada se tiver vícios formais. Contudo, não poderá o Poder Judiciário revogá-la ou modificá-la adentrando o seu mérito. 

Há de se registrar que a parte interessada poderá requerer em juízo a prolação de sentença arbitral complementar, caso o árbitro não decida todos os pedidos submetidos à arbitragem.

Nos casos de sentenças arbitrais estrangeiras, para serem reconhecidas ou executadas no território nacional, elas deverão ser homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que poderá denegá-las se forem constatados que : a) de acordo com a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem, ou; b) a decisão ofende a ordem pública nacional.

6. Tutelas cautelares e de urgência. 

A Lei n.° 13.129/15 teve o mérito de corrigir uma grave falha existente na redação original da Lei nº 9.307/96: corrigir o vácuo que existia no tocante à possibilidade de concessão de tutelas cautelares e antecipadas àqueles que se encontrassem em situação de urgência.

Antes de instituída a arbitragem, caso as partes necessitem se socorrer de medidas cautelares ou de urgência, poderão pleitear junto ao Poder Judiciário a sua concessão. Concedida a tutela cautelar ou de urgência, caberá ao interessado requerer a instituição da arbitragem em 30 dias, contados da efetivação da respectiva decisão, sob pena de cessação da eficácia da medida.

Tendo sido instituída a arbitragem, os árbitros deverão manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário (art. 22-B da Lei n.° 13.129/15). Ou seja, a tutela cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário tem caráter provisório, precário, cabendo aos árbitros reexaminá-la após a instituição da arbitragem, podendo mantê-la, modificá-la ou revogá-la.

É importante ressaltar que o Poder Judiciário só será competente para conceder a tutela cautelar ou de urgência enquanto não instituída a arbitragem. Após a sua instituição, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.

7. Carta Arbitral.

O juiz exerce sua competência nos limites do território de sua jurisdição. Em outras palavras: como expressão de soberania, a jurisdição é exercida nos limites de um território. Com base nessa premissa, temos que as autoridades judiciárias dependem da cooperação mútua para promoverem atos fora de sua jurisdição.

Nesse contexto, surgem as chamadas “cartas” no direito processual, que, segundo as lições de Fredie Didier Jr., servem 

como atos de comunicação entre órgãos jurisdicionais: a maior parte dos atos de interesse ao processo, que devam ser praticados fora dos limites territoriais em que o juiz exerce a jurisdição, dependerá da cooperação do juiz do lugar. Eis as cartas precatórias (juízes de mesma hierarquia no mesmo país) e rogatórias (juízes de países diversos), conforme o caso [2].

Além das cartas precatórias, rogatórias e de ordem (na qual um Tribunal delega ao juízo inferior a prática de ato processual), temos uma nova espécie de carta: a carta arbitral, prevista pela Lei n.° 13.129/15, pela qual um árbitro solicita a um órgão jurisdicional a prática de algum ato necessário para o procedimento arbitral ou que ele determine o cumprimento desse ato com os meios coercitivos de que dispõe.

Dessa forma, o recém-criado art. 22-C da Lei de Arbitragem estabeleceu que “o árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro.”

Ademais, o segredo de justiça deverá ser observado no cumprimento da carta arbitral, desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem.

8. Alteração na Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.º 6.404/76). 

A Lei n.° 13.129/15 não inovou apenas a Lei 9.307/96, mas também tratou da arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos surgidos no âmbito das sociedades anônimas.

Ao tratar do direito de retirada dos acionistas, inseriu o art. 136-A à Lei das Sociedades Anônimas, que permite a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social.

A aprovação da inserção da convenção observará o quorum de metade, no mínimo, das ações com direito a voto (se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão) e obrigará a todos os acionistas.

A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou.

Ao acionista dissidente será assegurado o direito de se retirar da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações. O direito de retirada não será assegurado, contudo, caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe.

Também não terá direito de retirada o sócio dissidente caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 da Lei das Sociedades Anônimas.

CONCLUSÃO. 

Arbitragem é o meio alternativo de resolução de conflitos no qual as partes se valem da convenção arbitral para permitir que julgadores não togados, os árbitros, decidam as pendências substituindo o juiz. Trata-se de técnica de heterocomposição.

Diante da sobrecarga do Poder Judiciário em decorrência do expressivo volume de demandas ajuizadas, a utilização da arbitragem e dos demais meios alternativos de solução de conflitos (a exemplo da conciliação e da mediação) como forma de reduzir os casos litigiosos submetidos à jurisdição viabiliza a celeridade e a eficiência necessárias à tão decantada reforma do Judiciário.

Objetivando aperfeiçoar a arbitragem, foi promulgada em 26 de maio de 2015 a Lei n.° 13.129, que ampliou o âmbito de aplicação da arbitragem e dispôs sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrerem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral.

Inovou ao instituir novos instrumentos à arbitragem, capazes de tornar a tutela arbitral mais célere e eficaz, como a carta arbitral e concessão de tutelas cautelares e de urgência. Além disso, tornou possível, de forma geral, a arbitragem envolvendo a Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que só era admitido de forma pontual por leis específicas. A Lei n.° 13.129/15, dessa forma, representou profundos avanços na arbitragem e contribuiu para a difusão dos métodos alternativos de resolução de conflitos.

REFERÊNCIAS

[1] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 51.

[2] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. Volume 1. 15ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 124.

BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem.. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm 

BRASIL. Lei n. 13.129, de 26 de maio de 2015. Altera a Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13129.htm