Resumo: Tendo em vista que o novo CPC consagrou expressamente a tese do prequestionamento ficto (art. 1.025), nosso artigo tem por objetivo responder a seguinte pergunta: com a entrada em vigor do novo código, o que será das Súmulas 356/STF e 211/STJ? Permanecem aplicáveis os restarão superadas?

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. O que fazer se a questão foi omitida pela decisão recorrida? 3. Caso a omissão não seja suprida, estará caracterizado o prequestionamento?

1. Considerações iniciais

O prequestionamento é um requisito de admissibilidade de recursos nos tribunais superiores. [1] Trata-se de um termo que se refere à exigência de que a parte provoque o surgimento da questão federal ou constitucional no acórdão proferido na decisão recorrida.

Conforme destaca Teresa Arruda Wambier:[2]

“A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu. Trata-se na verdade, de recursos que reformam as decisões impugnadas, em princípio, com base no que consta das próprias decisões impugnadas.”

Numa palavra: o prequestionamento nada mais é do que a exigência de que a tese jurídica defendida no recurso tenha sido referida na decisão recorrida.

2. O que fazer se a questão foi omitida pela decisão recorrida?

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, caso haja omissão do órgão jurisdicional na apreciação de determinada questão já suscitada ou que é de ordem pública (passível de conhecimento ex officio), [3] cabem embargos de declaração para corrigir o julgado e suprir a omissão[4] (art. 535, II, CPC/73, correspondente ao art. 1.022 do NCPC).

Dessa forma, os embargos de declaração interpostos com o nítido propósito de prequestionamento não configuram abuso por parte da recorrente, por isso não incide a multa prevista art. 538 do CPC (correspondente aos §§ 2º e 3º do art. 1.026 do NCPC). Nesse sentido é a Súmula 98/STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

3. Caso a omissão não seja suprida, estará caracterizado o prequestionamento?

A jurisprudência do STF é no sentido de que a simples interposição dos embargos de declaração já seria o bastante, pouco importando se suprida ou não a omissão. Haveria neste caso o chamado prequestionamento ficto. Nessa linha é a Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.[5]

Vale dizer: prequestionamento ficto é aquele que se considera ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração diante da omissão judicial, independentemente do êxito desses embargos.

O Novo CPC consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, verbis:

“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

O Superior Tribunal de Justiça não admite o prequestionamento ficto. Esta Corte adota o entendimento de que, para fins de prequestionamento, não basta a simples interposição de embargos de declaração, sendo necessário que o tribunal inferior emita juízo acerca da questão. Nesse sentido é a Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal “a quo”.[6]

Com efeito, uma vez rejeitados os embargos declaratórios, interpostos com a finalidade de trazer a debate tema sobre o qual se omitiu o tribunal a quo, não se tem por suprido o requisito do prequestionamento e, consequentemente, o recurso especial não será admitido.

Na opinião de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha, a qual acompanhamos, a postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias.[7]

O entendimento fixado na Súmula 211 do STJ foi rejeitado pelo Novo CPC, [8] que como vimos consagra em seu artigo 1.025 a tese do prequestionamento ficto. Dessa forma, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil em 16 de março de 2016, a Súmula 211 do STJ restará SUPERADA.

Vale dizer: de acordo com o NCPC, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 no NCPC).

REFERÊNCIAS 

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

GUIMARÃES, Luiz Carlos Forghieri. O Prequestionamento nos Recursos Extraordinários e Especial. São Paulo:Letras Jurídicas, 2010.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 10ª ed., São Paulo: Revista do Tribunais, 2008.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Vol. 3, 11ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2013.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Vol. 3, 11ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2013.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único, 3ª ed. São Paulo: Ed. Método, 2009.