Quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.550.168/SE, o Colendo Superior Tribunal de Justiça definitivamente jogou uma pá de cal na discussão a respeito do direito a pensão por morte ao menor sob guarda.

A União-Federal recorrente sustentou que o menor sob guarda não faria jus à pensão especial de ex-combatente, porquanto a Lei nº 8.059/90, ao relacionar taxativamente em seu Art. 5° os dependentes do ex-combatente, não relaciona os netos e bisnetos, ainda que sob guarda judicial.

Ainda, defendeu a União-Federal que alterações promovidas pela legislação previdenciária prevaleceriam sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, desautorizando, assim, o deferimento da pensão por morte ao menor sob guarda (Art. 16 da Lei nº 8.213/91).

O STJ refutou todos os argumentos lançados pela União-Federal, reconhecendo o direito da criança e do adolescente sob guarda ao benefício da pensão por morte de seu guardião. Ou seja, para o STJ o Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante ao menor sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários, deve sempre prevalecer sobre a legislação do Regime Geral de Previdência Social (Art. 16, da Lei nº 8.213/1991), que retirou o menor sob guarda do rol de dependentes.

Para o STJ a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras e princípios constitucionais de proteção ao menor, principalmente em observância ao princípio da proteção integral do menor, consagrado no Art. 227, da Constituição Federal de 1988.

Com inegável maestria, pontuou o Eminente Ministro-Relator Mauro Campbell Marques em seu voto, in litteris:

“O Estatuto da Criança e do Adolescente não é uma simples lei, representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, mercê do art. 227 da Constituição Federal de 1988 que dispõe o dever do Estado em assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Outrossim, ressaltou o Ministro-Relator que o §3º, do Art. 227, da Constituição arrola sete normas a serem seguidas pelo legislador ordinário, entre as quais se destacam aquelas que asseguram, a crianças e aos adolescentes, a garantia de direitos previdenciários (Inciso II) e o estímulo do Poder Público, inclusive mediante incentivos fiscais e subsídios, ao acolhimento, sob a forma de guarda, dos órfãos ou abandonados (Inciso VI).

Assim, apesar da omissão na legislação previdenciária, a Previdência Social da União, de Estados e dos Municípios devem continuar a encarar os menores sob guarda como beneficiários de pleno direito. Para o STJ, única interpretação materialmente compatível com os princípios constitucionais da proteção integral da criança e do adolescente e da isonomia.

Quanto ao princípio constitucional da isonomia, observou o STJ que vacila a atual legislação previdenciária quando faz uma distinção injustificável entre o menor sob guarda e o menor sob tutela, ao preservar ao segundo a possibilidade de constar como dependente, excluindo o primeiro. Afinal a dependência econômica do menor em relação ao segurado mostra-se invariável, seja ele enteado, tutelados ou menor sob guarda.

Destarte, a legislação previdenciária coloca o menor sob guarda em situação de vulnerabilidade, não se mostrando compatível com a Constituição Federal. Embora tenha sido excluído do rol de dependentes da Previdência Social, deve o mesmo ser beneficiado em atendimento ao disposto nos Arts. 6º e 227, da Constituição.

No corpo do Acórdão, foi lembrada a advertência do Juiz Federal do TRF-4ª Região, Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC, Oscar Valente Cardoso, em seu artigo jurídico titulado “Direito da Criança ou Adolescente Sob Guarda à Pensão por Morte”, publicado pela Revista CEJ, produção do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, Brasília, Ano XIV, n. 48, pág. 77-86, Jan./Mar. 2010, para quem a eventual desvirtuação do instituto (da guarda) não pode servir como fulcro de discriminação odiosa que acaba por excluir o menor sob guarda da proteção previdenciária.

Também foi citada a doutrina do Juiz Federal do TRF-3ª Região, Otávio Henrique Martins Port, Mestre em Direito pela PUC⁄SP, que leciona:

“Observe-se ainda que a responsabilidade em assegurar esses direitos à criança e ao adolescente é solidária, tendo sido distribuída igualmente entre família, sociedade e Estado, de modo que a assunção da responsabilidade por um deles não exclui a responsabilidade dos demais, cada um atuando no seu respectivo âmbito de competências, tudo voltado à ampla e irrestrita garantia de proteção ao menor.

De outra parte, no âmbito da Seguridade Social, que também constitui indisfarçável exemplo de direito social, sobreleva assentar que um dos seus objetivos é justamente assegurar a universalidade da cobertura e do atendimento, obedecendo à seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, de acordo com o Art. 194, Parágrafo Único, Incisos I e III da Lei Maior. Vê-se, portanto, que, no âmbito constitucional, não há qualquer antinomia principiológica. Tanto os princípios que regem o subsistema da Seguridade Social como aqueles que informam o subsistema da proteção da criança e dos adolescente apontam no mesmo sentido, vale dizer, na cobertura do atendimento aos menores e adolescentes, representada pela garantia de seu direito mais básico, qual seja, o direito à subsistência (Otávio Henrique Martins Port, artigo titulado ‘O Direito à Pensão por Morte Previdenciária do Menor sob Guarda sob a Óptica do Princípio Constitucional da Proteção Especial ao Menor’, in Poder Judiciário, Direitos Sociais e Racionalidade Jurídica, 2011, Elsevier Editora, pág. 253)”.

O STJ afastou terminantemente o critério da especialidade para solução da questão. Para esta Corte Especial o Magistrado, ao prestar a atividade jurisdicional deve atender ao fim social a que se destina a lei; o fim social da lei previdenciária é abarcar as pessoas que foram acometidas por alguma contingência da vida. Nesse aspecto, o Estado deve cumprir seu papel de assegurar a dignidade da pessoa humana a todos, em especial ao menor, cuja proteção tem absoluta prioridade. E é o Art. 33, §3º, da Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, que determina que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, que encontra franca e pleno harmonia com o texto constitucional.

O Ministro-Relator colacionou precedente da Relatoria do Eminente Ministro Castro Meira, onde assentado que não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, na medida em que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico (RMS 33.620/MG).

O STJ transcreveu ainda o disposto Art. 26 da Convenção Internacional Sobre Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 99.710/90, que prescreve que os Estados-Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desses direitos, em conformidade com sua legislação nacional.

Em seu voto, conclui o Ministro Mauro Campbell Marques chancelando que “ao menor sob guarda é devida a proteção previdenciária, ora representada pela concessão do benefício previdenciário pensão por morte de seu guardião, sob pena de ser um menor órfão e faminto”.

Desse modo, para o STJ a despeito da omissão de qualquer legislação previdenciária da condição de dependente do menor sob guarda, dita omissão não tem o condão de afastar o direito à pensão por morte, diante do disposto no Art. 33, §3°, do ECA, pelo qual o vínculo da guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciário, bem como tendo em vista o princípio da prioridade absoluta assegurada pela Constituição Federal (Art. 227, Caput e §3°, Inciso II) e a doutrina da proteção integral do menor e do adolescente, estampada no Art. 1° do ECA, dispensando-se o exame de eventual dependência econômica, a qual é presumida por força da guarda do menor pelo instituidor do benefício.