1. Aspectos introdutórios – entenda o imbróglio - histórico

Os principais clubes do Brasil, querendo um campeonato mais rentável e prevendo algo pior, resolveram tomar as rédeas da situação, em 1987, se uniram e criaram, no dia 11 de julho, uma liga independente, chamada de Clube dos 13 (C13), para realizar um campeonato de menor porte e mais rentável, querendo então jogar somente entre eles e mais algumas outras equipes convidadas. Para isso, os treze clubes que eram, à época, os treze primeiros do Ranking da CBF começaram a formular um novo campeonato. Porém, quando este novo certame foi formatado, a intenção era transformar a competição em um grande produto para o mercado. O principal atrativo era haver apenas confrontos entre clubes de grande torcida. Por isso, não houve critérios técnicos para a escolha dos competidores.

Ainda assim, o Clube dos 13 contava com o apoio discreto da CBF, que aceitou chancelar de certa forma a competição idealizada pela união de clubes, a Copa União, já que estava enfrentando uma grave crise financeira e não poderia arcar com as despesas do certame.

Apesar de o nome “Copa União” não ter sido utilizado pela CBF como denominação oficial para a edição de 1987 do principal torneio do País, já que para a entidade o que o Clube dos 13 e a grande mídia chamava de Copa União não passava do Módulo Verde do torneio nacional daquele ano que contava com os principais times do futebol brasileiro (o que seria a 1ª divisão do futebol), enquanto o Módulo Amarelo era composto por clubes de menor expressão (o que seria uma 2ª divisão do futebol). Porém, o nome dado pelo Clube dos 13 foi o que acabou ficando como a designação mais utilizada para referir-se a este torneio, o nome ficou tão popular que a CBF decidiu adotar esta designação para a edição seguinte do seu campeonato.

Segue revista especializada em esporte em edição da época:

O campeão e o vice de cada módulo deveriam se enfrentar em um quadrangular final. Mas, antes da disputa se concretizar, o Clube dos 13 anunciou que não reconhecia este cruzamento. O Flamengo, campeão do módulo verde e o Internacional, vice, decidiram não jogar contra Sport e Guarani, campeão e vice do módulo amarelo. Com isso, o Leão e o Alviverde de Campinas jogaram a final.

De tudo isso o mais estranho é que em verdade não houve um vencedor no Módulo Amarelo. Depois de 12 cobranças para cada lado, uma perdida por cada equipe, Sport e Guarani não deram sequência à disputa por pênaltis. Jogadores dos dois times se abraçaram, considerando-se campeões, e a final terminou sem que houvesse um vencedor. Para que os clubes não fossem punidos por abandono de campo, o Guarani abdicou do título, uma vez que o Sport tinha a melhor campanha da competição. Depois, os dois times voltaram a se enfrentar no que deveria ter sido um quadrangular contra Flamengo e Internacional (primeiro e segundo colocados do módulo Verde).

No Módulo Amarelo assim houve um campeão decidido fora das quatro linhas, o Sport Recife por mera deliberação entre os dois clubes. A nosso sentir, sem um resultado final em campo ou decisão desportiva que o sagrasse campeão nem o Sport nem o Guarani teriam legitimidade para pleitear disputar o quadrangular com os finalistas do Módulo Verde – Flamengo e Internacional.

O Sport ajuizou ação ordinária contra a CBF e a União, buscando, a partir do reconhecimento da validade do regulamento inicial do Campeonato Brasileiro de 1987, que fosse declarado o legítimo vencedor do torneio. O juízo da 10ª Vara Federal de Pernambuco aceitou o pedido e o trânsito em julgado teria ocorrido em 1999.

Em 2001, a CBF editou resolução declarando que o Flamengo também foi campeão do torneio. Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) decidiu que o único ganhador era o Sport. O Flamengo recorreu ao STJ, que manteve a decisão.

No RE 881864, o clube carioca alegou que a sentença da Justiça Federal não o impedia de ser reconhecido como campeão nacional, ao lado do Sport. Sustentou que a decisão judicial violou o artigo 217, inciso I, da Constituição Federal (CF), que prevê a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações quanto a sua organização e funcionamento. Argumentou ainda que a divisão do título não ofende o inciso XXXVI do artigo 5º da CF (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada).

2. Instância desportiva como pressuposto para Justiça Comum - debate

De início é consenso que a Justiça Comum não é a instância mais adequada para lidar com litígios de natureza desportiva porque, em geral, carece de conhecimentos especializados e utiliza rituais e processos incompatíveis com a premência exigida para a solução dos conflitos ligados à prática desportiva. Por isso, fundamental o perfeito funcionamento da Justiça Desportiva

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

(...)

§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

O artigo 217 da Constituição estava contido na proposta elaborada por Álvaro Melo Filho para a inserção da matéria desportiva no âmbito da Constituição de 1988. O autor citado buscava, com o citado preceito diminuir as temerárias ingerências do Judiciário quando da concessão de liminares, as quais viriam a tornar inviável a própria prática do desporto, tendo em vista a possibilidade de alteração radical dos resultados das partidas por conta da utilização dos institutos da tutela antecipada e de liminares inaudita altera pars, mesmo em se tratando de comprovado fumus boni iuris e periculum in mora. Afirma o autor que:

“(...) não é de hoje que se constata o uso imoderado e até abusivo na concessão de liminares, inaudita altera parte, pela Justiça Comum, seja em ações cautelares inominadas, seja em mandados de segurança, quando se trata de matéria desportiva. É o deferimento de tais liminares, de caráter provisório e transitório, com a função precípua de resguardar o direito do requerente contra lesão grave e de difícil reparação, tem, na prática desportiva, produzido efeito jurídico reverso, atentando, paradoxalmente, contra os propósitos que informam a própria concessão da liminar. Sem dúvida, apesar de modificáveis ou revogáveis, pelo próprio juiz ou por procedimentos judiciais da parte contrária para obter a cassação, estas liminares, no plano desportivo, adquirem, muitas vezes, uma feição de definitividade, acarretando ofensa irreversível e irreparável, na esfera desportiva, à parte requerida.”

Assim, criou-se a imperiosa necessidade de prévio recurso ao âmbito da Justiça Desportiva quando a situação em estado de conflito restar atinente à seara desportiva, quando não há em verdade que se falar em Justiça, pois atinente ao campo administrativo.

Como muito bem assevera Celso Ribeiro Bastos, “a justiça desportiva não é autônoma, muito menos independente; foi criada por ato administrativo, sendo portanto uma justiça administrativa e uma instituição ministerial. Ela não é um órgão jurisdicional integrante do Poder Judiciário; seus funcionários e membros não estão vinculados ao Poder Público, é dizer, não são funcionários públicos.”

Prevalente nos presentes termos do artigo constitucional em comento, uma seara de contencioso desportivo, quando a jurisprudência exige a comprovação do prévio acesso ao campo da justiça desportiva nas hipóteses sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito por carência de ação.

Em contraposição o Brasil adotou o sistema de jurisdição una, assim Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto, o sistema da dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada. O fundamento Constitucional do sistema da unidade de jurisdição é o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (...).

A questão é: qual deve ser o entendimento do conteúdo do art. 5º, inciso XXXV, verdadeira base jurídica do sistema de jurisdição una, se em conflito aparente de normas com o teor do art. 217, § 1º, quando ambos estão presentes no Texto Constitucional.

Importante dizer que, não existe norma inconstitucional produzida pelo poder constituinte, quando se concebe a pecha da arguição de inconstitucionalidade apenas de normas que hajam sido criadas pelo poder de reforma, pelo poder constituído (para alguns poder constituinte derivado de reforma). A norma criada pelo poder constituinte, norma originária, poderá ser objeto de emenda constitucional, mas enquanto não se utilizar, não de proceder ao poder de reforma, não há que se cogitar de sua inconstitucionalidade. A doutrina de 1951, criada pelo jurista alemão Otto Bachof, a doutrina das normas constitucionais inconstitucionais não recebe acolhida no STF, não restou adotada pelo sistema jurisdicional pátrio.

Não resta outra hermenêutica jurídica que não a de se compreender a possível antinomia constante do art. 217, § 1º, em relação do art. 5º, inciso XXXV no sentido da ocorrência de uma exceção determinada pelo próprio Poder Constituinte, atribuindo-a neste senda inapelável validade. Assim nos termos que assentemos, Celso Ribeiro Bastos:

“Houve uma restrição da atuação do Poder Judiciário no âmbito desportivo, contudo não se extingue a garantia constitucional que assegura o acesso das pessoas físicas e jurídicas à justiça comum para defesa de seus direitos”.

No mesmo sentido, Alexandre de Moraes:

“A própria Constituição Federal exige, excepcionalmente, o prévio acesso às instâncias da justiça desportiva, nos casos de ações relativas à disciplina e às competições desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, § 1º), sem porém condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (CF, art. 217, § 2º). A Constituição de 1988 consagrou, de forma mitigada, o denominado vínculo de justiça (...)”.

Ainda, José Afonso da Silva:

“A Constituição valorizou a Justiça Desportiva quando estabeleceu que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias daquela. Mas impôs a ela um prazo máximo para proferir a decisão final, que é de sessenta dias, após o qual, evidentemente, o Poder Judiciário poderá conhecer da controvérsia”.

Em suma, o art. 217, parágrafo 1º da CF colacionado pelo poder constituinte originário apenas estabelece uma condição de admissibilidade, um pressuposto objetivo para a ação judicial de cunho desportivo, quando se tratar de questão desportiva, o prévio exaurimento das instâncias da justiça desportiva (instância em verdade administrativa conforme exposto) para o ingresso no Judiciário. Esta condição tem a natureza de limitação procedimental, e não de vedação.

Inevitável como melhor hermenêutica constitucional tomar em consideração o princípio da unidade da constituição quando a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. O princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição em sua inteireza e procurar harmonizar os espaços de tensão porventura existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios, nos termos dos princípios da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais, da Interpretação Afectiva (quando se deve atribuir às normas constitucionais a maior efetividade possível) e da Concordância Prática.

3. A grande questão relevante e o nosso parecer

O que ocorre porém é que a “Justiça Desportiva” restou criada apenas com a Lei Pelé, Lei 9.615/98, portanto mais de uma década do imbróglio do ano de 1987. Em assim considerando a questão que discutimos não passa pelas instâncias do STJD como muitos deveriam imaginar, e nem pela anterior Lei Zico, Lei nº 8.672/93, também posterior a 1987. Desta feita não há como argumentar que não se exauriu as instâncias da Justiça Desportiva, já que esta ainda não existia.

Inapelável porém que, não seria necessário a sua existência para que houvesse respeito aos ditames do inciso I, do artigo em debate:

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

Assim, se a CBF acabou por reconhecer o título do ano de 1987 por dividido entre Flamengo e Sport esta decisão deveria encontrar o respaldo da Justiça Comum, nos termos tratados pelo artigo supra constitucional.

A decisão da Justiça Comum que exclui o Clube de Regatas do Flamengo como um dos campeões de 1987, à nosso sentir, resta absolutamente inconstitucional por desrespeitar a autonomia das entidades desportivas e associações para organização e funcionamento do desporto.

Em considerando o Sport Clube Recife e o Clube de Regatas do Flamengo como campeões do torneio de 1987, na forma que ratificou os Clubes dos 13 (associação desportiva criada para conduzir o torneio de 1987), não há que se ventilar qualquer lesão que haja sofrido o Sport Clube Recife capaz de fomentar a Justiça Comum interferir na autonomia instada pelo inciso I do art. 217 da CRFB alterando a decisão tomada no âmbito desportivo.

O Sport ajuizou ação ordinária contra a CBF e a União, buscando, a partir do reconhecimento da validade do regulamento inicial do Campeonato Brasileiro de 1987, que fosse declarado o legítimo vencedor do torneio. O juízo da 10ª Vara Federal de Pernambuco aceitou o pedido e o trânsito em julgado ocorreu em 1999.

Em 2001, a CBF editou resolução declarando que o Flamengo também foi campeão do torneio. Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) decidiu que o único ganhador era o Sport. O Flamengo recorreu ao STJ, que manteve a decisão.

Porém, a sentença da Justiça Federal não impedia o Flamengo de ser reconhecido como campeão nacional ao lado do Sport, e caso assim tivesse procedido, conforme afirmamos, haveria violado o artigo 217, inciso I, da Constituição Federal.

A resolução da CBF não dispôs em sentido contrário a decisão da Justiça Federal de Pernambuco, conforme decidiu o ministro Marco Aurélio ao rejeitar recurso interposto pelo Flamengo. Conforma infirmamos a decisão da Justiça Federal de Pernambuco apenas declarou o Sport campeão de 1987 em momento nenhum firmando o Spot como o exclusivo campeão. Por resolução a CBF declarou o Sport e também o Flamengo, em respeito a decisão do Clube do 13 que reconhecera por ilógico obrigar o Flamengo e o Internacional que disputaram uma competição muito mais dificultosa serem obrigados a enfrentar Sport e Guarani em um quadrangular final de uma partida que não teve nem vencedor (conforme por nós já exposto) e neste sentido deliberaram e assinaram.

Assim que a CBF apenas fez cumprir os ditamos do inciso I do art , 217 da CRFB respeitando a autonomia das entidades desportivas e das associações (leia-se Clube dos 13 – associação que organizou de forma independente ao torneio em comento.

O trânsito em julgado ter ocorrido em 1999 não exclui o reconhecimento da validade atribuída por resolução da CBF que não retirou o título do Sport e apenas também o estendeu também ao Clube de Regatas do Flamengo, quando voltamos a esclarecer que a decisão da Justiça Federal de Pernambuco não atribuiu exclusividade ao Sport, não havendo falar na absurda hipótese de força de rescisória da resolução da CBF.

Nosso parecer é no sentido de que existiram em 1987 dois campeões, o Sport Clube Recife, assim declarado pela Justiça Federal com trânsito em julgado e o Clube de Regatas do Flamengo, quando levou em conta a realidade dos fatos (foi o Flamengo quem venceu o módulo com as principais equipes do futebol brasileiro) e em respeito a decisão do Clube dos 13 que deliberou por unanimidade que Flamengo e Internacional não deveriam enfrentar Sport e Guarani de um módulo que nem houvera vencedor em campo em seu aspecto fático, quando o campeão sagrou-se assim por meio da "canetada". Nosso entendimento final acorda-se com o que impõe o inciso I do art. 217 da CRFB.

As decisões jurídicas não podem pretender distanciar-se das realidades fáticas. O campeão brasileiro não pode ser apenas o vencedor do módulo disputados entre as equipes de menor dimensão do futebol brasileiro em prejuízo de quem venceu o modulo disputados entre as equipes principais.

Assim, por medida de equidade e justiça, não pode o STF excluir do Clube de Regatas do Flamengo um direito amplamente reconhecido no âmbito desportivo e que por tradição já incorporou-se na cultura futebolística nacional de seu povo. Nos termos do que expusemos sobre o art. 217, I da CRFB o entendimento à época do Clube do 13 e posteriormente da CBF devem ser respeitados como entidades desportivas dirigentes por suas autonomias constitucionais.

4. Curiosidades

Módulo verde (clubes e pontos conquistados):

01- Flamengo/RJ - 24 02- Internacional/RS - 18 03- Atlético/MG - 25 04- Cruzeiro/MG - 21 05- Grêmio/RS - 18 06- São Paulo - 17 07- Fluminense/RJ - 17 08- Palmeiras/SP - 16 09- Botafogo/RJ - 15 10- Vasco da Gama/RJ - 13 11- Bahia/BA - 13 12- Coritiba/PR - 12 13- Goiás/GO - 11 14- Santa Cruz/PE - 11 15- Santos/SP - 11 16- Corinthians/SP - 10

Módulo amarelo (clubes e pontos conquistados):

01- Sport Recife/PE - 26 02- Guarani/SP - 24 03- Bangu/RJ - 18 04- Atlético/PR - 18 05- Criciúma/SC - 17 06- Vitória/BA - 17 07- Portuguesa Desp./SP - 15 08- Internacional (limeira)/SP 14 09- Treze/PB - 12 10- Rio Branco/ES - 12 11- Atlético/GO - 12 12- Ceará/CE - 10 13- Náutico/PE - 10 14- Joinville/SC - 09 15- CSA/AL - 08 16- América-RJ - 00 (não participou).

5. Atualização

Pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso suspendeu o julgamento de agravo regimental no Recurso Extraordinário (RE) 881864 interposto pelo Clube de Regatas Flamengo contra decisão do ministro Marco Aurélio que julgou inviável o recurso contra a decisão judicial que proclamou o Sport Club do Recife como único campeão brasileiro de futebol de 1987. O ministro Barroso explicou que os pareceres e memoriais apresentados pelas partes têm questões jurídicas intrincadas e, por este motivo, pretende estudar mais a matéria.