Edivaldo Alvarenga Pereira[1]

A inconsistente produção de atendimento de nosso sistema judiciário traz uma crescente insatisfação e, cada dia mais os juristas estudam métodos tais como: arbitragem, a mediação, a conciliação e a mediação.

O diferenciador entre o conciliador e o mediador é algo que necessita de maior apuro técnico e doutrinário.

É imperiosa a mudança pela qual o judiciário brasileiro passará, principalmente em face do novo Código de Processo Civil Brasileiro, a Lei 13.105/2015.

A atuação profissional[2] do mediador na resolução de conflitos, especialmente perante o instituto da mediação, principalmente as suas responsabilidades e a questão ética, particularmente em face da profissionalização do mediador.

Apesar de que qualquer pessoa possa habilitar-se para o desempenho do ofício de mediador, é aconselhável que o mediador seja uma pessoa previamente preparada sendo dotado de conhecimentos da técnica e dos métodos de mediação, necessários para o bom desenvolvimento do procedimento de resolução de conflitos.

É importante que o mediador seja neutro e equidistante das partes envolvidas de forma a assegurar à facilitação do diálogo para que os debates se encaminhem para o consenso onde o acordo resulte em ser fiel aos interesses das partes e respeite aos princípios gerais de direito.

Frise-se que devido a seriedade e cientificidade da mediação, os mediadores devem utilizar habilidades de manejo comportamental previamente planejado, com o fim de estimular as partes à efetiva participação das atividades em prol da pacificação harmônica de seus conflitos.

A mediação é vital para a obtenção de justiça célere, clara e acessível notadamente em face do NCPC (Lei 13.105/2015). Não sendo considerada válida a cláusula contratual em que os contratantes previamente, renunciam a possibilidade de mediação ou conciliação (seja no contrato de adesão, seja no contrato paritário).

Entre os métodos não-adversariais, se destacam a negociação, a conciliação e a mediação.

A negociação só existirá como método quando for realizada sem a intervenção de terceiros, sendo impossível dissociá-la de qualquer método de resolução de conflito não adversariais. Excetuando-se o caráter impositivo da decisão judicial, que substitui a vontade das partes.

Até mesmo na arbitragem que tem no laudo arbitral proferido por árbitro imparcial, também se encontra a negociação em dois momentos distintos que são facilmente identificados, um ocorrendo na instituição da cláusula compromissória quando da feitura do contrato entre as partes e outro com a formação do compromisso arbitral, onde as partes de comum acordo podem estabelecer a qualquer momento seja judicial ou extrajudicialmente.

O ato de negociar é intrinsecamente humano e ocorre diretamente em todas as relações sociais, abrangendo todas as classes sociais e em todos os lugares onde habitam seres humanos.

Portanto, o ser humano é negociador por natureza mesmo quando perceba. A maioria das negociações não é percebida em face de seus aspectos rotineiros contidos no âmbito social porém, basta prestar atenção para verificar que negociar é indissociável à rotina diária.

A visão de Garcez coloca a negociação como um fator da vida cotidiana exercida a todo momento todos os dias, embora muitos não deem conta.

A negociação é relevante na autocomposição pois tanto o mediador como o conciliador procurarão buscar a solução do conflito através de negociação bilateral, visando as concessões mútuas.

Já com relação à conciliação está caracterizada como forma de resolução e controvérsia na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes.

Nem todos os países distinguem a conciliação e a mediação conforme é feito no Brasil.

É notório o uso indistinto dos termos de mediação e conciliação, especialmente na bibliografia estrangeira, o que muitos países de língua castelhana denominam conciliação é o que ora, no caso brasileiro, estamos chamando de mediação, terminologia consagrada nos países de língua inglesa.

Não diferente é o que sucede noutros países em que a conciliação é o nome atribuído a mediação, a exemplo de um número expressivo de autores franceses que equiparam a conciliação à mediação[3], nos EUA, e na Austrália pode-se usar indiferentemente os termos mediação e conciliação[4].

A equivalência entre os termos é características de toda a América Latina, com exceção do Brasil.

Prevalece então a distinção de papéis entre conciliador e mediador. Sendo permitido ao conciliador a sugestão e formulação de soluções equitativas apontando vantagens e desvantagens, que em verdade, são procedimentos proibidos para o medidor que somente aproxima as partes e cria ambiente adequado para o diálogo e possível acordo.

No fundo, a distinção entre conciliação e mediação é mais acadêmica do que prática pois ambas as técnicas são destinadas ao mesmo fim, isto é, a composição do conflito, e pelo mesmo modo a aproximação da vontade das partes mediante transações nas suas pretensões.

De certa maneira, a mediação está contida na conciliação se for entendida como ação praticada pelo conciliador que media as partes na busca de autocomposição, aconselhamento e opinando com o intuito de auxiliar as partes alcançarem uma negociação que traga como resultado a conciliação, entendida como harmonização.

O conciliador sempre atua como verdadeiro mediador, o mediador só chegará, em seus esforços, a bom termo, se obtiver a conciliação efetiva das partes. Afinal, conciliar significa pôr em acordo, o que constitui a finalidade de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito.

Segundo Maria Inês Targa, a mediação é uma atividade em que as partes possam encontrar de forma pacífica, uma solução de seus conflitos existentes, diante de uma terceira pessoa denominada mediador que seja neutra e equidistante das partes envolvidas no conflito e se valerá de técnicas apropriadas, socorrendo-se inclusive da psicologia, se necessário para se obter a composição consensual do conflito, pautado no diálogo inclusive com a possibilidade de estabelecimento de um novo relacionamento.

Não há rigor ritualístico para execução de mediação apesar de se pautar por métodos elaborados e comprovados cientificamente.

Para Petrônio Calmon, a mediação se caracteriza por ser “rápida, confidencial, econômica, justa e produtiva”.

Havendo recente regulamentação prevista pela Lei 13.140/2015, havendo a mediação paraprocessual, sendo esta dividida entre prévia ou espontânea e incidental que se pretende ser obrigatória na maior parte das ações apresentadas a justiça comum.

Pretende-se no Brasil com a implantação da mediação paraprocessual é dar maior credibilidade à técnica de mediação perante a sociedade, que ainda vê na figura do juiz a única forma eficaz para resolução de conflitos.

Com a institucionalização da mediação paraprocessual, conseguiria abrir maior espaço para regularização de serviços judiciários, com substancial diminuição do tempo de espera, gerado pela sobrecarga de trabalho dos magistrados e ao mesmo tempo, estimular a participação popular na administração da justiça e pacificar os litigantes.

Para se obter mediação[5] exitosa é primordial traçar o perfil do mediador principalmente para se superar a cultura adversarial de resolução de conflitos pois deve ser profissional dotado de técnica e métodos de mediação, além de ter experiência e ternado adequado conforme a área do conflito.

Prima-se por profissional humanista estrategista, com índole de negociador e capaz de oferecer a justa medida para resolução dos conflitos.

Pode ser que conforme a área de atuação do mediador outras qualidades sejam queridas, mas deve-se buscar no mediador, profissional, a confiabilidade e imparcialidade, paciência, tenacidade, conhecimento, capacidade, habilidade de comunicação e flexibilidade.

Outro ponto importante é a sensibilidade do mediador para identificar as questões básicas que se referem as caudas do conflito e capaz de explorar os interesses comuns existentes entre os litigantes.

A imparcialidade é muito relevante do mediador e talvez a mais importante qualidade do perfil do medidor, tanto assim que é igualmente denominado de terceiro neutro.

A neutralidade que deve estar presente no processo de mediação, em um sentido positivo, a fim de se evitar uma solução injusta que seja tomada em benefício de uma das partes.

O mediador deve ter a paciência de Jó, a inocência de um anjo, o gênio de um irlandês, a resistência física de maratonista, a capacidade de fugir do mundo de um aficionado pelo futebol, a malícia de Maquiavel, a habilidade de um bom psiquiatra, a pele de rinoceronte e a sabedoria de Salomão (vide Sinkin apud Calmon).

A imparcialidade e integridade são conhecimentos cruciais no processo de barganha coletiva, a vontade baseada na fé, contrastando com a autoridade, a confiança em valores fundamentais e moderada capacidade para avaliar debilidades e a vontade de ser discreto.

As características do perfil mediador, sendo muitas destas intrínsecas a personalidade do indivíduo, é importante atentar para a necessidade  de formação do mediador quanto as matérias específicas o que possibilita obter bons resultados.

Não se pode desprezar qualquer ciência, técnica, ou conhecimento humano, dos mais simples aos mais sofisticados e complexos, sendo matérias indisciplinares da mediação, preferindo-se que o medidor tenha competente vivência e conhecimento.

É justificável a preocupação relação a interdisciplinaridade na formação do medidor, sendo requerida uma boa formação que abranja a diversas áreas de conhecimento.

A mediação encarada com  seriedade exige uma capacitação adequada e criteriosa do mediador, principalmente a habilidade em lidar com aspectos emocionais, culturais, negociais, legais, entre outros.

O perfil ideal de mediador deve apresentar capacidade intelectual e emocional para interagir com qualquer tipo de pessoa e nos mais diversos conflitos.

A capacidade emocional do mediador deve ser avaliada no treinamento e nos cursos para o exercício da mediação. É necessário o desenvolvimento de habilidades técnicas para reconhecimento de seus sentimentos com o fim até de se declarar impedido quando estiver envolvido emocionalmente.

Entre as habilidades, há a de saber escutar e perceber, possibilitando que as partes manifestem suas opiniões, a fim de que seja possível promover a harmonia necessária para a resolução do conflito.

A escuta participativa é um dos principais pontos que ajuda a esclarecer a causa da controvérsia, bem como ajuda na promoção do consenso entre as partes.

A postura ética é fundamental para o mediador que deve guardar confiabilidade e respeito em todos processos de mediação.

O mediador responde às circunstâncias únicas, aos fatos imprevisíveis que emergem da prática profissional, havendo divergências doutrinárias se deve ou não previamente estudar o caso concreto antes de materializar sua atuação.

É requerida a atenção aos detalhes bem como observar sutilezas quanto a linguagem ou tom de voz e estar aberto a novas perspectivas. Deve o mediador realizar intervenções estratégicas, podendo explorar soluções criativas.

A ideia é não permitir que o diálogo entre as partes se feche em categorizações e generalizações. O mediador deve ser sensível aos valores dos litigantes motivando-os a ter uma visão mais ampla do problema.

O mediador deve ser flexível, dúctil e hábil pode fornecer repostas imediatas e ser capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos do processo de mediação.

Deve também conhecer o grau de profundidade com a qual irá trabalhar.

Deve ser capaz de interpretar valores, experiências e pessoas para responder as circunstâncias únicas de cada situação a fim de criar um desempenho que seja por sua vez definitivo e individual. Precisa ter paciência, tolerância e visão global do conflito para conseguir prover a devida direcionalidade.

De todo modo, o perfil do medidor requer sensibilidade para percepção e entendimento das diversas linguagens humanas que tanto expressam as necessidades e agruras de coexistir e disputar no meio social um locus para ser respeitado para ter dignidade para ser compreendido e, sobretudo, exercer a liberdade com responsabilidade.

O relacionamento mediador com os interessados, deverá se guiar pelo princípio da transparência[6]. Mas há de se distinguir que o medidor não é conciliador nem árbitro de sorte que não poderá emitir sua opinião.

O principal papel do mediador é de facilitador elucidando as causas do conflito oferecendo um ambiente amistoso e uma comunicação eficaz e respeitosa. Por vezes, é indispensável haver o descaso para que as partes superem as próprias emoções e consigam exprimir suas necessidades e ponderações.

Referências

DIAS, Feliciano Alcides; DE SOUZA, Jemerson Luiz.

O Mediador (Perfil, Atuação e Ética) na Resolução dos Conflitos. Disponível em: http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/view/4059 Acesso em 20.11.2016.

CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Mediação, arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

SALES, Lília Maria de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

SOUZA, Luciane Moessa de. Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009.