Existem algumas demandas judiciais nas quais instituições financeiras propugnam não mais se submeterem à incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de comissão de permanência[1] em razão do suposto caráter indenizatório de tal rubrica.  

Pois bem, nos termos do art. 44, do Código Tributário Nacional, sabe-se que existem três formas de apuração da base de cálculo do Imposto de Renda, a saber, o lucro real, o lucro presumido ou o lucro arbitrado. As instituições financeiras, por sua vez devem apurar tanto o IRPJ, quanto à CSLL, com base no lucro real.

Nesse sentido, cumpre destacar o que o art. 51, da Lei nº 7.450/85, normatiza a respeito do lucro real:

Art 51 - Ficam compreendidos na incidência do imposto de renda todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio, que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do Imposto de renda.

 Demais disso, com base na legislação de regência acima citada, assim dispõe o regulamento do imposto de renda (RIR- Decreto 3.000/99):

Art. 219. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo III), presumido (Subtítulo IV) ou arbitrado (Subtítulo V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º). Parágrafo único. Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51, Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 25, inciso II, e 27, inciso II). (grifamos)

Dessa forma, observa-se que os rendimentos decorrentes da comissão de permanência constituem sim receita das instituições financeiras, ao passo que substitui e/ou se soma aos encargos devidos em razão da mora, tais como: os juros, a correção monetária, a multa contratual, além de outros encargos moratórios.

Logo, depreende-se que a comissão de permanência, assim como os juros de mora, visam compensar a instituição financeira pela prorrogação forçada da operação de crédito imposta pelo devedor à revelia da instituição financeira.

Com efeito, em se tratando de instituições financeiras, cuja atividade principal compreende a realização de operações de crédito onerosas, é natural supor e se verificar que a compensação pelos prejuízos advindos da mora de seus devedores reflita os encargos que essas instituições deixaram de ganhar no mercado durante o período em que estiveram privadas do capital emprestado. Daí que se nota que a cobrança da comissão de permanência, a bem da verdade, ressarce, ou melhor substitui as perdas da instituição financeira advindas da impontualidade do devedor, inexistindo qualquer caráter indenizatório apto a se subtrair da tributação sobre o capital.

Nesse sentido, a despeito do que foi acima exposto em relação aos diversos encargos contratuais que normalmente incidem sobre operação de crédito não adimplidas no momento próprio, destaca-se que há entendimento no sentido de que a comissão de permanência não seria acumulável com qualquer outro encargo moratório ou remuneratório, justamente por possuir a mesma natureza desses.

Deveras, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça consagrou em verbete sumular que a comissão de permanência pode “...ser deferida de acordo com a Súmula n. 294 deste Tribunal, desde que sem cumulação com juros remuneratórios e moratórios, multa e correção monetária”, in verbis:

Direito econômico. Agravo no recurso especial. Ação revisional de contrato bancário. Comissão de permanência. Cumulação com outros encargos moratórios. Impossibilidade. - É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Agravo no recurso especial não provido. (AgRg no REsp 706368/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/04/2005, DJ 08/08/2005, p. 179).

Ora, se se admitir a comissão de permanência unicamente como substituição dos juros moratórios, da correção monetária e de outros encargos contratuais, por possuir a mesma natureza desses e ser com eles inacumulável, excluir a comissão de permanência da base de cálculo do IRPJ e da CSLL seria excluir a tributação sobre o total do proveito econômico, o acréscimo patrimonial, o lucro obtido pela instituição financeira em razão da mora do contrato de crédito, lucro esse que, ao final das contas, é também o objetivo social da própria instituição financeira.

É que a comissão de permanência garante que a instituição financeira ao substituir ou acrescer a cobrança ao contrato, possa auferir um lucro equivalente àquele normalmente esperado, ou até superior.

Daí ser natural observar no instituto uma certa natureza aproximada ao lucro cessante, como já reconhecido pelo ministro Herman Benjamin no Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, nos autos do Resp n. 1.447.467 – RS.

De fato, constituindo a comissão de permanência, espécie de juros compensatórios devidos pela mora do devedor, nítido se torna o seu caráter de lucro cessante.

É importante, contudo, frisar, nesse contexto, que ocorre sim acréscimo patrimonial quando o valor recebido se destina a compensar o ganho que deixou de ser auferido (lucro cessante), visto que tais valores acarretam evidente acréscimo patrimonial e configuram, pois, o fato gerador do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro, e, como tais, ficam sujeitos à tributação, nos termos das leis de regência.

Afinal, não há como compreender que algo que se intitula “comissão de permanência”, que é definida praticamente unilateralmente pelas instituições financeiras e cujo alcance semântico não pode ser outro que não o acréscimo patrimonial, possa ser caracterizado como uma espécie de verba indenizatória excluída da base de cálculo do imposto e de contribuição que tem na renda e no lucro o seu substrato de incidência.

Ou seja, os encargos moratórios incidentes sobre as operações de crédito das instituições financeiras representam, de fato, parcelas devidas pelo mutuário em mora. Outrossim, não se pode negar que esses mesmos encargos implicam acréscimo patrimonial para a instituição financeira credora quando o devedor purga a mora, tendo em vista que se somam à prestação originalmente devida.

Portanto, o recebimento da comissão de permanência representa, sim, ao contrário do que se poderia pensar, riqueza nova, apta à incidência do imposto sobre a renda e da contribuição sobre o lucro.