Resumo: Atingir a verdade real pode ser utópico e até surreal. Mas o processo judicial deve ser uma tentativa honesta de conhecer os fatos, deduzir direitos e dar materialidade e efetividade aos direitos, deveres e garantias do cidadão e do jurisdicionado. Enfim a relação entre a prova e a verdade é íntima, intensa e complexa.

Palavras-chave: Direito Processual. Instrução Probatória. Prova. Presunção. Indícios. Verdade.

Abstract: Achieving the real truth may be utopian and surreal. Rights but the judicial process should be an honest attempt to know the facts, to deduce and materiality and give effect to the rights, duties and guarantees of citizens and jurisdicionado. Finally the relationship between the evidence and the truth is intimate,  intense and complex.

Keywords: Procedural Law. Evidential statement. Proof.  Presumption. Evidence. Truth.

Analisar a função da prova no processo e, se esta realmente representa um eficaz instrumento para a descoberta da verdade[1] é um desafio cada vez mais contemporâneo.

Também devemos analisar se o processo seja civil o penal está estruturado para o real alcance da verdade e, ainda a conveniência de se adotar determinados modelos probatórios para o sistema processual.

Além de verificarmos se admitir ou não a participação ativa do juiz na fase probatória (com a busca da “verdade substancial”) que tem justificado os amplos poderes probatórios ao juiz.

A verdade (sua descoberta ou o seu conhecimento) é assim considerada como pressuposto dos julgamentos justos. Aliás, o sistema jurídico herdado do positivismo com suas bases iluministas, de certa forma, alimenta a ideia de que o direito como instrumento de revelação de verdades por meio de raciocínio silogístico.

De fato, quanto maior a porção de verdade revelada, maiores serão as chances de que o julgamento seja essencialmente justo. A justiça depende do conhecimento mais amplo e completo que possível da verdade.

O processo é reflexo da Constituição Federal e o sistema processual deve refletir aqueles valores consagrados no texto fundamental. Conforme alude Dinamarco, uma das relações que se estabelecem entre o sistema processual e a Constituição é a missão das normas constitucionais que ditam o padrão político da vida do processo.

E mesmo a legislação infraconstitucional que corresponde a um desdobramento da legislação constitucional estabelecendo o padrão político, social e econômico de um povo. Tanto o processo como a Constituição harmoniza uma série de valores que por vezes colidem.

O sistema processual de uma democracia forma-se porque a Constituição constrói uma ordem de convicções[2] e, nem sempre a verdade é o valor preponderante.

Por vezes, a verdade é relegada ao segundo plano, seja porque sua obtenção seja impossível ou inalcançável, seja porque ocorra a prevalência de outros valores.

Até existem outros momentos que a verdade seja mesmo desprezada, mas isto, não significa que seja irrelevante, mas apenas que o direito estabelece mecanismos indutivos, dedutivos ou mesmo ficções já materializadas pela lei, sejam ainda realizadas pelo intérprete com a autorização legal que atendem a outras finalidades igualmente importantes.

O valor representado pelo conhecimento da verdade não goza de prevalência absoluta em relação a outros a que o processo deve prestar deferência.

Portanto avaliar a função da prova no processo se refere às teorias sobre a possibilidade de a verdade ser revelada ou não pela atividade do homem. Também podemos observar os institutos processuais que limitam a atividade destinada à busca da verdade, o que revela que esta é apenas um dos valores presentes no sistema e que deve ser harmonizado com os demais valores de igual relevância.

No modelo persuasivo, a prova pertence à argumentação. Tal modelo entende que é impossível atingir a verdade histórica dos fatos. Pretende a teoria a reconstrução dos fatos o mais próximo que possível da realidade, e nega a aptidão da prova em reconstituir a própria realidade.

Desta forma, a relação entre a prova e a verdade deixa de ser ontológica para assumir caráter teleológico. Embora que não se chegue a negar a existência da relação entre a prova e a verdade, apenas afasta a ideia de que possa valer um vínculo conceitual porque impraticável.

Para alguns doutrinadores que são partidários dessa teoria da prova com função persuasiva, afirmam que a prova[3] como meio para alcançar a verdade, não passa de um mito.

Juan Montero Aroca aponta que a pretensão de se descobrir a verdade mediante a prova é uma aspiração demasiadamente ambiciosa. Marinoni e Arenhart destacam que embora a teoria processual, esteja calcada na ideia de verdade como único caminho pelo qual se pode chegar até as soluções justas.  Mas chegar a verdade por meio do processo é mesmo uma utopia[4].

Noutra passagem, os mesmos doutrinadores consideraram que a possibilidade de se atingir a verdade substancial é um mito, ou uma miragem, enfim, algo sem menor respaldo.

Igualmente Leonardo Greco apesar de ser a favor dos métodos aptos a revelar a verdade, chegou a afirmar que a verdade real[5] é utópica e mesmo inatingível.

A ideia já permeou o pensamento aristotélico que distinguiu o silogismo apodítico do silogismo dialético. O primeiro como ciência demonstrativa, partindo de premissas verdadeiras, e o segundo estabelece procedimentos lógicos cujos pontos de partida e chegada são opiniões.

A petição inicial deve ser um silogismo, ou seja, um argumento dedutivo formado de três proposições encadeadas de tal maneira que das duas primeiras encerra-se uma terceira. Tais proposições são chamadas de premissa maior, premissa menor e conclusão. O silogismo em seu aspecto formal é composto pela premissa maior, pela premissa menor e conclusão.

Já o aspecto material depende do conteúdo, que poderá ser apodítico, dialético ou sofístico. Por apodítico entende-se o silogismo que contém premissas verdadeiras, e apresenta conclusão igualmente verdadeira.

Já o silogismo dialético traz a premissa maior como verdadeira, e a conclusão provável, isto é, dialética. Tal se evidencia no processo argumentativo, quando a assertiva apresentada é aceita pela maioria dos homens comuns em função de ser a assertiva provavelmente verdadeira. 

Em tal silogismo articula-se um raciocínio aceito pela maioria dos homens comuns.

No silogismo sofístico há o objetivo de apresentar uma proposição falsa como verdadeira, como forma de ludibriar, enganar o ouvinte. O raciocínio partiu de uma premissa verdadeira, contudo a premissa menor e a conclusão são inválidas, porque distorcem os significados e as interpretações existentes.

O silogismo da petição inicial é composto de fatos que representam a premissa maior, enquanto que os fundamentos jurídicos representam a premissa menor, e o pedido representa a conclusão. A petição inicial deve ser redigida apresentando ideias concatenadas, tendo introdução, desenvolvimento e conclusão.

A dialética é a arte do diálogo, da persuasão destinada a alcançar uma verdade provável. Justamente à verdade que sobressai de uma discussão. Presente aqui a noção de que o juízo não se baseia sobre os fatos reputados como verdadeiros ou falsos, mas sobre uma reconstrução mental que se opera sobre os enunciados fáticos trazidos ao processo.

Vêm da filosofia contemporânea as opções de realismo crítico que prestigiam o significado da realidade empírica. Partidários do realismo jurídico norte-americano, como Jerome Frank e William James atribuem o caráter interpretativo e hermenêutico ao que se entende por realidade, assumindo a postura marcada pelo relativismo cognitivo ou gnosiológico.

Ainda destacou Taruffo que o objetivo do processo é produzir decisões justas, ainda que seja aceito definir o objetivo do processo de outro modo, como o de decidir a controvérsia com a satisfação das partes.

Porém, a decisão não será justa se baseada num acertamento equivocado e pouco confiável. Não é qualquer solução do conflito que se aceita como válida, mas aquela que resultar da aplicação do critério de justiça.

Ademais, a norma possui uma estrutura se F (fato) então C (consequência jurídica) pelo que nenhuma norma poderia ser corretamente aplicada se não está definido corretamente o que seja F.

Uma justiça sem verdade equivaleria a um sistema de arbítrio em que não existem garantias substanciais e nem processuais. Defender que o processo civil deva buscar o acertamento da verdade dos fatos pressupõe que esse acertamento seja possível, mas não diz respeito qual “versão” da verdade se tem focado.

Enfim, trata-se de escolha ideológica e pode estar fundada em diversas epistemologias. Pode haver uma escolha oportuna porque favorável ao princípio da verdade judicial dos fatos, mas infundada, pois embasada em uma teoria equivocada da verdade.

Conclui-se que a verdade dos fatos no processo é teoricamente possível e ideologicamente necessária, Taruffo[6] se dedica a demonstrar a sua possibilidade na prática.

Várias razões existem apontando que a verdade judicial não tem nada em comum com a verdade que exista fora do processo. Primeiro porque as regras legais que disciplinam a prova e o acertamento dos fatos no processo não exaurem o objeto, ao contrário são verdadeiramente residuais.

Em segundo lugar, porque, ainda que as normas de provas legais em sentido estrito possam operar no sentido de vincular o juízo a uma verdade legal que tende a ser diversa da verdade empírica, nem todas as regras jurídicas em matéria de prova são normas desse gênero, eis que também haveria normas que favorecem a determinação da verdade histórica dos fatos, regulando procedimentos específicos de controle sobre a prova.

Os modelos persuasivos e os demonstrativos trazem noções diferentes sobre a função da prova e de seu papel no processo.

E tais concepções estão de certas formas ligadas aos contextos políticos e históricos do processo. Por essa razão, os processualistas da primeira metade do século XX adotaram concepções céticas em relação à possibilidade de revelação da verdade.

A transformação dogmática do pós-guerra (segunda grande guerra mundial) e que só foi alcançada pelo Brasil tardiamente em 1988 representou a construção de uma ordem jurídica calcada no primado da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, na qual a verdade assume um valor humanitário, pressuposto necessário para a tutela jurisdicional efetiva.

O Estado Social impõe a verdade como um valor cultural. É preciso que os jurisdicionados confiem na aptidão do processo para gerar certezas, porque do contrário, prevalecerá a sensação de insegurança e descrença nas instituições públicas.

O processo deve garantir a todo litigante o acesso a todos os meios de prova adequados para que os fatos sirvam de suporte ao seu direito.

Há quem refute cogitar em verdade formal e verdade material, alegando que a verdade não aceita adjetivações.

A primeira preocupação seria a pertinência absoluta entre a afirmação (ou alegação) e o que se passou na realidade fenomênica, enquanto que a segunda seria a verdade meramente refletida no processo. E que se encontra juridicamente apta a fundamentar uma decisão, identificando-se mais uma ficção da verdade.

Essa forma distinta de tratar a verdade teve início com a obra de Büllow, na doutrina alemã e prosseguiu por Wach[7], Von Castein como reação à constatação de que, em muitas oportunidades, fatos declarados provados não coincidem com o que ocorreu no mundo físico, enquanto alguns fatos substancialmente verdadeiros eram considerados como não comprovados.

É comum imaginar que o processo penal estaria relacionado ao conceito de verdade substancial, enquanto que o processo civil poderia se contentar com a verdade formal.

No entanto, tal distinção está atualmente superada. A justificativa inicial para a distinção deve-se ao fato do processo penal pelo menos em tese lidar com bens jurídicos mais relevantes, enquanto que o processo civil normalmente se dedica a estabelecer regras do processo destinado a resolver uma controvérsia patrimonial.

O processo penal demandaria a atuação de ofício de juiz porque a verdade material se impunha como valor com o qual não se pode transigir.

A gravidade das consequências penais, normalmente restritivas do direito de liberdade, faria com que o direito processual penal não se compadecesse com uma decisão que não refletisse fielmente a verdade (material ou real).

A distinção hoje carece de significado, porque o processo penal não possui peculiaridade que autorize esse tratamento especial no que diz respeito à reconstrução dos fatos.

A premissa é falsa, pois também o processo penal é ferramenta utilizada para resolver controvérsias de menor potencial ofensivo. Enquanto que o processo civil contém as técnicas de solução de controvérsias a respeito de uma agressão cuja sanção sequer passa pela privação da liberdade do suposto ofensor.

Sustenta-se que há situações que revelam a aplicação da verdade formal do processo penal, tais como o perdão do ofendido nas ações penais privadas e a possibilidade de transação penal, prevista na Lei dos Juizados Especiais.

Carnelutti[8] há muito destruiu o mito da verdade formal demonstrando que a verdade é una. Nesse sentido, ou a verdade formal coincide com a verdade material (e não será nada mais do que a própria verdade) ou se distancia dela, e então será uma não verdade.

Um fato (ou, se preferir, a afirmação que se formula a respeito de um fato) é ou não verdadeiro, na medida em que o fato ocorreu ou não ocorreu.

Não existem meias-verdades porque o juízo não pode ser parte falsa e em parte verdadeira, a verdadeiro está no todo.

Taruffo já afirmara as limitações e peculiaridades da estrutura do processo civil são incompatíveis com a busca da verdade absoluta, ou seria que a verdade que trata o processo não seja compatível com a verdade dos fatos.

Em última análise compactua-se com a noção de que existe mais de uma verdade (a real, a relativa, a formal, a possível e, etc.).

Mas esta fundamental se quiser que se adjetive, e ela é ou não alcançada. E definitivamente, o processo não está estruturado para alcança-la, senão acidentalmente.

Se for verdade, que a contraposição entre os modelos apresentados, há a contraposição entre os conceitos de verdade e verossimilhança, como Antonio Carrata, pertencendo a verdade ao modelo demonstrativo (lógica, analítica cartesiana) e a verossimilhança ao modelo persuasivo (ou argumentativo, de lógica dialética), somos levados a concordar com a ideia de que o processo não possui a verdade, embora a persiga continuamente, aspirando obtê-la por intermédio das provas.

A prova não demonstra a veracidade de um fato ou de um enunciado fático. Os fatos pertencem ao passado, esgotando-se no exato momento em que acontecem.

Depois isso, no instante imediatamente subsequente, os fatos são sepultados em definitivo, em algum lugar, que a inteligência humana não é capaz de alcançar e o que resta são afirmações sobre o que se passou.

E, tais afirmações poderão ser falsas ou verdadeiras, mas desvendar o mistério exigiria do homem ressuscitar os fatos, fazê-los sair do seu sepulcro, enfim, fazer uso de uma máquina do tempo (que até hoje não fora criada).

A intenção é justamente demonstrar que o processo se serve de técnicas, assim como o legislador e os juízes elegem determinados valores, que nem sempre estão voltados à busca de verdade, que nem sempre estão voltados à busca da verdade.

São comuns, assim, mecanismos como os que preveem a assunção de determinados fatos como verdadeiros a partir de indícios e presunções.

Também são comuns as limitações à atividade probatória – supostamente destinada ao alcance da verdade – em prestígio a outros valores, especialmente os constitucionalmente consagrados.

Não é ocioso registrar que a verdade encontra limitações na medida em que sequer se impõe como um dever aos litigantes e aos seus patronos.

Fora o fato a prova exercer uma função meramente persuasiva e não demonstrativa, convém notar que o próprio sistema processual está estruturado de maneira a tornar a verdade um elemento acidental, nunca essencial.

São várias as situações em que o juiz[9] sequer tem acesso à integralidade dos fatos.

Ab initio, basta observar que a atividade cognitiva exercida pelo juiz está irremediavelmente vinculada aos fatos alegados pelas partes, decorrência do princípio dispositivo.

A afirmação das partes vincula o juiz o juiz quanto aos fatos, de um lado, porque não pode levar em consideração fatos que não hajam sido afirmados pelas partes (vedada a fundamentação por fatos de sua ciência privada); de outro, porque não pode deixar de apreciar um fato que tenha sido afirmado por uma das partes (ne procedat iudex ex officio ne eat iudex ultra petitum).

Após, com a estabilização da demanda, não é dado às partes suscitar novos fatos, nem ao juiz, conhece-los de ofício, cristalizando-se o arcabouço fático sobre o qual os personagens do processo passarão a verter seus esforços na tarefa de instruir o processo.

Um sistema assim estruturado, moldado pelo poder de disposição dos litigantes sobre a matéria de fato – os fatos que, no fim do caminho, servirão de norte para a resposta do Estado por meio da prestação jurisdicional, permite que as partes possam determinar o conteúdo da sentença, seja alegando fatos reais, seja aduzindo fatos imaginários.

Nesse último caso, o juiz estará constrangido a formular uma sentença que compreenderá uma situação de fato distante da realidade. Afora isso, a própria iniciativa probatória do juiz não deve ser vista como regra.

Muitas são as ressalvas feitas ao ativismo judicial em matéria probatória são muitas e, frequentemente, são feitas críticas relacionadas à perda do essencial à atividade de buscar e apresentar as provas.

Mesmo os defensores do ativismo judicial na matéria probatória admitem que deva ser feito com prudência e apenas supletivamente e quando a iniciativa das partes não for suficiente para esclarecer todos os fatos considerados relevantes para o julgamento da controvérsia.

A justificativa para investigação ex officio dos fatos muitas vezes está na suposta necessidade de descobrimento da verdade para melhor acertamento dos fatos e, por conseguinte, maior justiça do julgamento.

No processo penal, especialmente em períodos históricos dos governos autoritários marcados pela supressão das liberdades individuais, a busca da verdade material já levou o Estado a colocar em prática medidas agressivas e ilegais à esfera de direitos individuais do réu, desrespeitando-se direitos e garantias dos cidadãos, tão caras à consciência jurídica contemporânea.

Essa iniciativa judicial admitida, só seria autorizada ao julgador que se envolve no drama do processo e, integrando o contraditório, conduz o feito vigilantemente, demonstrando aos interessados em que medida seu raciocínio está sendo influenciado pelos seus argumentos, bem como expondo a razão pela qual acredita que o material probatório é insuficiente.

Na literatura os confessadamente publicistas, francamente favoráveis, a uma postura mais ativa do juiz, veem com certas reservas a atividade probatória judicial[10].

Dinamarco defende que o juiz não deve exceder-se em iniciativas probatórias ou liberalizar ajuda às partes, sob pena de transmudar em defensor e acabar por perder a serenidade.

Adiante, o mesmo doutrinador reconhece que a estática judicial deve ser a regra na difícil tarefa de encontrar o ponto de equilíbrio entre os modelos dispositivos e inquisitivos, admitindo que o juiz adote iniciativas probatórias apenas em certos casos.

Barbosa Moreira em seus estudos de provas ilícitas sustenta a forte tendência, no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes à iniciativa que, em regra, costuma predominar no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial.

É fato que logo na peça exordial o processo define quais os fatos relevantes sobre os quais poderá ser produzida prova. Fatos alegados pelo autor e também pelo réu em sua contestação.

E, a rigor a prova deve incidir sobre os fatos controvertidos que são obtidos mediante a confrontação dos atos alegados pelo autor e os fatos alegados pelo réu. Considerando os fatos como confessados quando estes não foram objeto de contestação (e, portanto, presume-se que sejam verdadeiros).

Já na fase probatória, apenas as provas indicadas pelas partes serão produzidas. O princípio do dispositivo relega a descoberta da verdade à iniciativa das partes, portanto, os fatos do processo são aqueles livremente escolhidos pelas partes, e do contraste das alegações feitas pelos litigantes e os meios de provas são limitados ao expressamente indicado pelas partes.

As provas ilícitas são definidas como as demonstrações de fatos obtidas por modos contrários ao direito, quer referente às fontes de prova, quer quanto aos meios probatórios.

A intimidade não alcança somente “a proteção objetiva da privacidade do lar doméstica, mas também do corpo humano, do pudor e da liberdade de exteriorização das ideias perante interlocutores conhecidos”.

Também é digno de proteção o direito ao sigilo das comunicações (correspondências, inclusive as eletrônicas) e o direito de estar só.

A violação a essa proteção constitucional acarreta a inadmissibilidade das provas que tenham sido obtidas por meios ilícitos e, eventualmente, a nulidade da decisão fundada nessas provas.

O direito à intimidade tem sofrido pela jurisprudência brasileira avanços e retrocessos, ora se inspirando nos tribunais norte-americanos, ora influenciados pela jurisprudência europeia.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão criou a chamada teoria dos três graus de proteção da privacidade, subdividindo os direitos relacionados à intimidade em níveis correspondentes a uma maior ou menor proteção.

Assim, o primeiro nível seria aquele relativo aos direitos insuscetíveis de qualquer ponderação, porque direitos relacionados à própria dignidade da pessoa humana.

O segundo nível conteria os direitos relacionados ao vínculo mantido pelo titular com outros sujeitos da comunidade que podem ser sacrificados se necessário para salvaguardar direitos de primeiro nível ou igual importância.

Os de terceiro nível são correspondentes às relações comuns entre pessoas de um mesmo grupo social em que o conteúdo da comunicação prevalece sobre interesses individuais.

Rogério Lauria Tucci citando Canotilho e Vital Moreira formula construção semelhante (no sentido de admitir graus diversos de proteção), indica vedação absoluta quando se tratar da integridade física e relativa nos demais casos, devendo ser considerada abusiva a intromissão realizada fora das hipóteses legais e sem autorização judicial.

A consequência processual do reconhecimento da prova ilícita é a sua absoluta ineficácia. E existem outros meios no sistema processual que cogita na possibilidade de rescisão da sentença e mesmo da repetição do ato.

Para conjugar os interesses em jogo deverá o juiz usar da proporcionalidade para ponderar os interesses ou valores em julgamento. Em algumas ocasiões prevalecerá o direito de intimidade e, em outras prevalecerá o direito à produção da prova.

Não existe solução recomendável a priori. Tudo vai depender dos elementos do caso concreto. De qualquer maneira, toda restrição aos direitos fundamentais seja encarada como medida excepcional, devendo ser suficientemente fundamentada para que seja possível sua revisão por instâncias superiores até mesmo dotar a decisão de legitimidade. A ponderação[11] praticada pelo juiz deverá preservar o bem jurídico mais valioso.

Interessante fenômeno ocorre quando da utilização da prova que venha posteriormente ser considerada como ilícita o simples contato com uma prova posteriormente considerada ineficaz (porque produzida por meio ilícito) já compromete a capacidade de o juiz julgar desconsiderando a sua existência.

Pois a referida “contaminação psicológica” afeta a sua imparcialidade[12] e isenção para julgar, pois conheceu o fato graças apenas às provas ilícitas.

Um julgador sabedor da culpa do réu por meio de prova considerada ilícita seguramente é capaz de indicar na sua decisão bons argumentos para a condenação, mesmo sem se referir à prova ineficaz.

Então a proibição ao juiz e as partes de se referir às provas ilícitas não deixa de ser mais uma ficção jurídica[13], pois todos devem agir como não soubessem de algo que, na verdade que todos já sabem.

O simples desentranhamento da prova não é capaz de expurgar todos os nefastos efeitos da prática antijurídica. Há quem aponte a suspeição do juiz que já tomou contato com a prova declarada ilícita.

O que acarretaria a distribuição do processo para outro juiz, que não teve contato com a prova considerada ilícita e, estaria em condições julgar com base apenas nas provas lícitas sem sofrer qualquer tipo de influência (inconsciente ou não). Trata-se de desdobramento da tese da descontaminação do julgamento.

Posiciona-se contra a suspeição do julgador nesses casos, Oscar Valente Cardoso. Provas ilícitas e suspeição do julgador. Para o doutrinador, a adoção do livre convencimento motivado pelo nosso sistema processual impõe que as decisões estejam fundamentadas exclusivamente nos elementos constantes dos aceitos.

Por fim, para melhor advertir sobre os perigos de uma generalizada e pouco meditada concessão de medidas autorizativas de supressões de direitos individuais da personalidade.

Se escutas telefônicas se apresentam nos dias que correm como importante ferramenta no auxílio da atividade de polícia e do Ministério Público, em especial para desbaratar organizações criminosas, mas devem tais medidas devem ser excepcionais, sob pena de instaurar o Estado policialesco[14] incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Efetivamente, a implementação de medidas restritivas de direito de personalidade deve ser exceção, sendo imprescindível que estejam fundamentadas e, que seja fruto de um processo decisório seguro.

Os direitos da personalidade dada a sua especialidade, reclamam mecanismos processuais de prevenção de dano ou mecanismos que impeçam que o dano continue a se produzir – funcionando com eficácia reduzida os métodos repressivos e sancionatórios.

Nesse sentido, a adoção de modelos norte-americanos, ou mesmo da jurisprudência das cortes dos Estados Unidos da América, deve ser encarada com ressalvas, devida a reduzida importância que devota aos direitos de personalidade.

O sistema processual da common law está estruturado no sentido de facilitar o “alcance da verdade”. Embora reduzida a iniciativa oficial da demanda e esteja o controle das atividades probatórias concentrado nas partes e em seus representantes, a especial valorização que recebem as provas orais colhidas sob o sistema do cross examination e os mecanismos pré-processuais de compartilhamento das informações (como seja o discovery[15] e o disclosure) que se desenvolvem em um ambiente de cooperação, sob pena de severas sanções para atos de deslealdade (contempt of court[16]), contribuem para um acertamento mais completo dos fatos.

A tradição dos países da civil law é marcada pela prova escrita e pela atenuação das provas legais, preponderando a atividade do juiz sobre a das partes, e sem que haja mecanismos pré-processuais tão eficientes de compartilhamento de informações.

Sobre as provas que foram alcançadas pela violação de um direito. A intenção é apenas para demonstrar não é possível sustentar que o processo está voltado para obtenção da verdade.

Há outros valores de igual ou maior importância que a obtenção da verdade e que devem ser harmonizados, de maneira que só atenta ponderação comparativa dos interesses no caso concreto afigura-se capaz de permitir que se chegue à solução conforme a Justiça.

O sentido das regras que regem a atividade judicial de admissão e de valoração da prova parte da consciência de que o acertamento dos fatos controvertidos não pode ser perseguido a qualquer custo, devendo respeitar os limites que fixar o legislador.

Indício é fato, no significado vulgar é sinal ou vestígio. Mas no sentido jurídico é fato devidamente comprovado, conduz ao conhecimento e fato desconhecido a ele relacionado, a partir de uma operação mental.

Os indícios não integram os fatos jurígenos. Os indícios são fatos a partir dos quais se infere a existência de outros fatos – estes sim jurígenos – a partir do raciocínio indutivo.

O raciocínio lógico indutivo[17] difere do raciocínio lógico dedutivo[18] sendo que o primeiro se constrói de ilações partindo do particular para o geral; as inferências partindo do conhecimento de fatos particulares, enquanto o dedutivo seria o raciocínio que parte de ações universais para se chegar ao conhecimento de outros fatos particulares.

As presunções consistem exatamente nessas inferências ou ilações responsáveis por construir a ponte que liga o indício ao fato jurígeno.

Segundo Leonardo Greco as presunções são provas indiretas, porque seu objeto não é fato probando, mas o indício, ou seja, um fato secundário e a priori irrelevante para o julgamento; e críticas porquanto deduzem a existência de um fato valendo-se de operações lógicas, como máximas de experiência e cálculo de probabilidades.

Existem presunções[19] legais e judiciais. Essas últimas são as que operam mentalmente de maneira que, provada a existência de um fato, seja possível logicamente inferir a existência ou inexistência de um segundo fato, se não com certeza, “ao menos com forte dose de probabilidade”.

O processo mental se desenvolve sobre a relação entre o fato provado (indício) e o fato desconhecido, servindo o primeiro como premissa lógica para o segundo.

Já as presunções legais visam garantir certos valores[20] em situações especiais mediante a regulação do ônus da prova[21]. As presunções legais podem ser absolutas ou relativas; As presunções relativas podem ainda ser classificadas como de direito e de fato.

As primeiras criam presunções acerca de situações jurídicas (por exemplo, o adquirente que é havido por proprietário do imóvel enquanto o registro não é invalidado e cancelado) enquanto que as últimas criam presunções a respeito de situações de fato, tendo os fatos por provados (por exemplo, presumem-se o pagamento pela entrega do título a devedor).

Por fim, as presunções legais[22] absolutas são as que se estabelecem sem admitir prova em contrário, dispensando o próprio fato em si para que determinados efeitos jurídicos sejam produzidos e repercutindo diretamente no plano de direito material.

Cabe ressaltar que esse tipo de presunção[23] não afasta a prova em contrário, mas apenas a torna juridicamente irrelevante. Porém, a presunção legal absoluta (iuris et iure) torna irrelevante a própria ocorrência do fato presumido.

Não se trata de presunção ligada ao ônus da prova, sua natureza é muito normativa e se vincula aos fatos futuros aos quais influencia para que esta venha a se conformar, e não aos fatos passados, operando para transformar em “verdade” aquilo que necessariamente o é.

Não se pode confundir o conceito de presunções legais absolutas em vista do instituto da ficção jurídica[24], que considera verdadeiro um fato que é necessariamente falso.

Embora em ambos os casos não se admita prova em contrário, a presunção está ligada aos fatos que podem ou não ser verdadeiros, sem que essa situação seja conhecida de antemão.

Frise-se que as presunções estão sempre relacionadas com a probabilidade e, não à certeza ou à verdade. É sabido que o juiz não pode se valer de seu conhecimento privado para exercer sua jurisdição. A vedação na verdade se dirige a qualquer informação que não tenha origem no processo, especialmente nas alegações das partes e nas provas ali produzidas.

Mas a regra não exclui o uso de conhecimentos adquiridos ao longo da vida, que não guardam relação com os acontecimentos que dizem respeito ao litígio.

José Carlos Barbosa Moreira identifica dois tipos de conhecimento: o conhecimento dos fatos a quem têm acesso às pessoas que vivem no mesmo ambiente sociocultural e, o conhecimento dos fatos que se configuram em regras de experiências.

A elaboração conceitual das regras de experiência é creditada a Friedrich Stein, que teria procurado sistematiza-la para permitir ao juiz valer-se de informações que não estão nos autos, como alternativa para escapar as severas limitações impostas pelo princípio do dispositivo.·.

Sob o rótulo de “regras de experiência” são reunidas múltiplas proposições. Desta forma, o juiz[25] lança mão das chamadas regras de experiências previstas no art. 335 do CPC e usadas normalmente para fazer o percurso que existe entre os indícios e as presunções judiciais ou de homem (hominis) sendo absolutamente necessário para solucionar determinados tipos de questão.

As regras de experiência[26] são noções sobre determinados conceitos e acontecimentos que por meio de raciocínio indutivo, permitem a conclusão no sentido de que, presentes determinados elementos, os fatos tendem a se suceder de determinada forma.

Há duas seriam categorias de máximas de experiência: ou são definições, juízos esclarecedores ou são teses hipotéticas que indicam as consequências que naturalmente se produzem quando reunidos determinados pressupostos.

As primeiras relacionadas ao conhecimento acerca do uso da linguagem e do significado de expressões em certas comunidades ou ambientes específicos; no segundo sentido, refere-se a uma antecipação mental, sobre os acontecimentos ordinários.

É o conhecimento de determinada sucessão de fatos, de uma cadeia de acontecimentos que de ordinário se sucedem, que permite ao juiz conhecer o que se passou pela prova de que determinados pressupostos ocorreram.

É de fato perigoso assumir determinadas regras de experiência como verdades[27], como premissas infalíveis, inclusive aquelas que fazem parte da vivência e do grau de cultura do magistrado.

É óbvio que cada juiz carrega consigo toda experiência de vida, opções políticas e religiosas, e parece igualmente óbvio que essas influências repercutem no seu modo de julgar.

É preciso, pois, que esse conhecimento do juiz que define as suas máximas de experiência integre o patrimônio cultural comum da sociedade. Mas há o risco de que as máximas de experiência sejam selecionadas pelo juiz não sejam critérios racionais, mas apenas pessoais juízos de valor ou sua noção equivocada do senso comum ou escolhas arbitrárias (onde o contraditório participativo e a fundamentação das escolhas realizadas pelo magistrado).

O judiciário tem grandes dificuldades de conviver com a evolução científica e, ainda depende de experts para julgar certas causas que precisem de prova pericial.

É certo que como a ciência que é uma construção humana está também sujeita a falhas. Também é equivocado imaginar que numa civilização atingiu o último estágio do desenvolvimento científico que seja capaz de solucionar qualquer problema, desvendar qualquer mistério.

Segundo Bertrand Russel: “Embora isto possa parecer um paradoxo, toda ciência exata é dominada pela ideia de aproximação”.

A prova científica é a mais comumente utilizada para a realização de polícias. A prova matemática[28] é diferente da prova científica. Pois a primeira se resolve pela assunção de axiomas, verdades incontestáveis e, por isso, se aplica o método racional dedutivo para extrair outras conclusões que são também verdadeiras (obviamente desde que o método lógico dedutivo seja aplicado com rigor).

Conclui-se que se os axiomas forem corretos e a lógica sem falhas, tem-se por necessariamente verdadeira a conclusão extraída. Desse modo foram construídos os teoremas matemáticos que não admitem prova em contrário para que se chegue aos enunciados ou postulados científicos.

A prova científica parte da observação de determinado fenômeno, observação de determinado fenômeno, criação de uma hipótese de explicação e resultados em eventos futuros.

Mesmo as teorias científicas de mais larga aceitação contêm alguma margem de dúvida. Pitágoras morreu sabendo que seu teorema[29] continuaria verdadeiro até o fim dos tempos, enquanto que John Dalton que criou a hipótese de átomo como elemento fundamental do universo, e teve sua teoria desmentida poucos anos depois, o que se deu com a descoberta do elétron, a primeira partícula subatômica conhecida pelo homem por J.J. Thomson, ainda no final do século XIX.

Mesmo o exame de DNA[30] oferece ainda margem de erro, embora ínfima, posto que apresente 99,9% de êxito na indicação da origem genética de paternidade e/ou maternidade. Também muito importante para apontar possíveis autores de crimes[31].

Não é demais afirmar que a verdade científica atualmente é a mentira de amanhã[32] e a história registra o quão instável é o enunciado científico.

Os enunciados científicos são falhos e transmudam-se de tempos em tempos. Os operadores do direito precisam entender a falibilidade[33] dos métodos científicos e impedir que os postulados sejam utilizados sem a devida atividade crítica.

Quando se trata de demanda cuja solução perpassa pela análise de matéria técnico-fática é natural que os juízes se comportem como verdadeiros “homologadores” de laudos que pede de forma acrítica a ciência do perito e seus métodos, especialmente quando se trata de auxílio eficaz para esvaziar as longas prateleiras de processos, marco do judiciário do nosso tempo, que experimenta os efeitos de aguda crise causada pela hiperinflação de litígios.

De qualquer forma é certo reconhecer que a doutrina processual da primeira metade do século XX admite a dificuldade de o processo revelar a verdade[34] ou formular juízos de certeza a respeito dos fatos.

Mesmo Calamandrei se manifestou de forma bem cética sobre a verdade no processo. Jaime Guasp citando Chiovenda ressaltou que a primeira operação que cabe ao juiz não é a de convencer-se da existência ou não dos fatos trazidos pela parte, mas a de determinar até que ponto tais fatos são relevantes para construir o suporte fático da norma legal aplicável.

O processo como instrumento de tutela efetiva dos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico, que precisa se reconciliar com a verdade, porque negar a capacidade do processo em revelá-la significará negar a própria possibilidade de o Estado garantir o acesso ao direito e a justiça[35], que decorre dos fatos.

Referências:

GRECO, Leonardo. O conceito de prova. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, nº 4, nº5, 2003-2004 p. 213-269 Disponível em: http://www.abedir.org/documents/Oconceitodeprova.pdf Acesso em 31.03.2014.

DE OLIVEIRA, Carlos Roberto Álvaro. Presunções e Ficções no Direito Probatório. (Ensaio destinado a coletânea em Homenagem a Sálvio Figueiredo Teixeira). São Paulo: Editora Atlas, 2012.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Volume 1. 12ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. Crítica e propostas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume 1 e 2, 21ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 6ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Editora Método, 2014.

SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Tópicos a Colaboração com a Instrução Probatória. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/62-artigos-ago-2008/5970-topicos-sobre-a-colaboracao-com-a-instrucao-probatoria Acesso em: 02.04.2014.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 

PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3062     Acesso em: 27 jan. 2014.