O surgimento no cenário nacional da Lei 13.491/17, com ingentes alterações na competência da Justiça Militar, tem gerado uma série de questionamentos.

De início, emergiu a impressão açodada de que simplesmente se faria o transplante de todos os feitos em andamento pela Justiça Comum Estadual ou Federal para a Justiça Militar, sem consideração de qualquer questão quanto ao direito intertemporal e à natureza jurídica das normas alteradas.

Em sensato artigo a respeito dessa temática, Fernando Galvão foi um dos pioneiros em seu enfrentamento. O autor identificou a natureza material da norma do Código Penal Militar, já que estabelece a definição do que sejam crimes militares. Nesse passo, Galvão entende que o deslocamento para a Justiça Militar somente se poderá dar se não houver agravamento da situação do réu. Caso contrário, fatos ocorridos antes da promulgação da Lei 13.491/17 prosseguiriam em andamento pela Justiça Comum. [1]

Por seu turno, em vídeo – aula sobre o mesmo tema, Renato Brasileiro apresenta o entendimento de que a norma em destaque seria de natureza puramente processual penal e, portanto, regida pela regra do “tempus regit actum”, ou seja, teria aplicação imediata para todos os processos em curso e vindouros, bem como Inquéritos Policiais. Não seria de se apurar se há benefício ou malefício ao réu com o deslocamento. A regra de competência deveria ser cumprida. Caberia sim, ao Juiz Militar verificar, no caso concreto da aplicação da norma penal em voga, se esta configura “novatio legis in pejus” ou “in mellius”. Ou seja, a regra de competência seria aplicada de imediato, inclusive para casos anteriores. No Juízo Castrense é que se avaliaria qual norma material deveria ser aplicada. [2]

Entende-se que razão assiste a Fernando Galvão. A norma do artigo 9º., do CPM, embora estabeleça a competência “ratione materiae” da Justiça Castrense, também, concomitantemente, define os crimes militares. Então, num primeiro lançar de olhos, trata de matéria estritamente processual penal (competência), mas num segundo momento, elabora o conceito de crime militar e regula a aplicação do Código Penal Militar, abrangendo inclusive penas, excludentes, agravantes, atenuantes etc. Portanto, também tem o caráter de norma penal. Trata-se, em suma, daquilo que se tem convencionado chamar de “norma híbrida”, ou seja, ao mesmo tempo material e formal.

Conforme leciona Avena:

“Normas mistas ou híbridas são aquelas que apresentam duplicidade de caráter, vale dizer, incorporam tanto um conteúdo processual quanto um conteúdo material. A relevância desta constatação repercute diretamente no aspecto relacionado à eficácia da lei no tempo. Isto porque, detectada a natureza mista no âmbito de um determinado regramento, será inevitável, no aspecto relativo ao seu conteúdo material, o reconhecimento da retroatividade em relação a atos já realizados ou decisões já consumadas. (...) Nas primeiras, com efeito, a norma possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese se encontre incorporada a diploma de caráter distinto. É o caso, por exemplo, do direito de silêncio do réu em seu interrogatório, que, a despeito de sua previsão no Código de Processo Penal (art. 186), possui caráter nitidamente assecutatório de direito (material). Já nas segundas, a normas apresentam dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra. Como exemplo de disposição híbrida, cuja interpretação ainda hoje é objeto de impasse entre os tribunais pátrios, menciona-se o art. 366 do CPP, modificado pela Lei 9.271/1996, dispondo que “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. Precitado artigo, como se vê, insere conteúdos distintos: - Conteúdo processual no aspecto em que determina a suspensão no processo ao réu, que, citado por edital, não compareceu ao interrogatório e nem nomeou defensor. Neste enfoque, a carga é nitidamente processual, pois relativa ao fluxo procedimental. Não há duvidas de que aspectos pertinentes à prescrição possuem natureza material – tanto que regulado este instituto no âmbito do Código Penal, sendo lá previstas, também, as causas interruptivas (art. 117) e suspensivas (v.g., art. 116, I) do lapso prescricional. Considerada, pois, essa duplicidade de conteúdo inserta em uma mesma norma, muitas dúvidas surgiram quanto à possibilidade da sua retroatividade para alcançar fatos anteriores à sua vigência. De uma forma geral, consolidou-se a jurisprudência que, no tocante ao aspecto processual (suspensão do processo), não cabe a retroatividade da norma em face da regra tempus regit actum. Por outro lado, relativamente à suspensão do prazo prescricional, apesar de tratar de aspecto material inserto à norma, sua retroatividade importaria em causar prejuízo ao réu, já que importa no estabelecimento da imprescritibilidade do crime enquanto não tomar o réu conhecimento formal da acusação”. [3]

Na visão de Brasileiro, a questão se resumiria a tratar-se de uma “norma heterotópica”, ou seja, alocada no Código Penal Militar mas, na verdade, tratando de matéria processual. Portanto, advoga o estudioso que a norma seria processual e seu caráter penal ou material seria tão somente aparente, devido a uma questão de topografia.

Esse fenômeno de normas heterotópicas é existente, mas, para que realmente se configure, mister se faz que a referida norma legal não tenha caráter misto ou híbrido, trate realmente de um tema processual ou penal (jamais processual e penal), estando alocada num diploma diverso de sua natureza.

O que ocorre no caso da definição de crime militar e sua utilização para o estabelecimento da competência da Justiça Militar não é o fenômeno do heterotopismo, acenado por Brasileiro. Trata-se, isto sim, da presença de uma norma de caráter misto ou híbrido, esteja ela prevista onde quer que seja (note-se que Avena chama a atenção para a irrelevância de onde esteja a norma prevista, pois o que importa são as matérias por ela tratadas de forma concomitante, tornando-a mista ou híbrida – vide supra).

Sendo uma norma híbrida, como ficaria a sua aplicação aos casos já em andamento, ocorridos, portanto, antes de sua vigência?

A regra para a atuação das normas processuais é a aplicação imediata aos atos a serem praticados no processo em andamento (sistema do isolamento dos atos processuais). Mas, a norma para as leis de caráter penal é a vedação de sua retroação quando prejudiciais ao réu.

Surgiram então três posições doutrinárias:

a)Divisão da norma em duas partes – Aplica-se a parte processual de imediato e a parte penal somente pode ser aplicada aos crimes cometidos após a entrada da lei em vigor. Haveria a alteração da competência e, na Justiça Castrense, seria aplicada a norma penal mais benéfica, de acordo com o Código Penal Militar e a Legislação Penal em geral (posição defendida por Renato Brasileiro, embora com a argumentação de que haveria uma norma heterotópica e não mista ou híbrida  - vide supra).

b)Aplicação por inteiro da norma – A norma não pode ser cindida. Deveria ser aplicada por inteiro a todos os casos, anteriores e posteriores, pois que num computo geral a alteração de competência seria mais benéfica. Essa visão não se  sustentaria de forma alguma em todos os casos.

c)A norma não pode ser dividida, mas também não pode ser aplicada aos casos anteriores à sua vigência sempre que contiver matéria penal prejudicial que deve prevalecer quando à aplicação da norma no tempo. Este tem sido o entendimento predominante e que, no nosso parecer, corroborando a posição de Galvão, deve ser aplicado às alterações promovidas no conceito de crime militar e nas regras de competência da Justiça Militar pela Lei 13.491/17.

Em se tratando de norma híbrida, o caráter material deve prevalecer para estabelecimento de sua retroatividade ou não. Assim sendo, cada caso concreto deverá ser cuidadosamente analisado, de modo que a norma deverá ser aplicada em sua inteireza, sem a criação de uma “lex tertia” . Não é, portanto, cabível a alteração da competência e a aplicação, na Justiça Militar da norma mais benéfica. Se o caráter material (penal) for mais benéfico na Justiça Comum, então ali deverá permanecer o feito e ser aplicada a lei “in totum”, sem divisão. Se o deslocamento para a Justiça Castrense não importar em prejuízo ao réu sob o aspecto material (penal), então este deverá ser levado a efeito. Obviamente, nos casos ocorridos posteriormente à entrada em vigor da nova lei, a competência será da Justiça Militar sem levar em consideração se há “lex mitior” ou “lex gravior”.

REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. São Paulo:  Método, 2013.

BRASILEIRO, Renato. Nova Competência da Justiça Militar – Lei 13.491/17. Disponível em www.youtube.com.br ,  acesso em 02.12.2017.

GALVÃO, Fernando. Natureza material do dispositivo que amplia o conceito de crime militar e o deslocamento dos inquéritos e processos em curso na justiça comum para a justiça militar. Disponível em https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2017/11/23/Natureza-material-do-dispositivo-que-amplia-o-conceito-de-crime-militar-e-o-deslocamento-dos-inqu%C3%A9ritos-e-processos-em-curso-na-Justi%C3%A7a-Comum-para-a-Justi%C3%A7a-Militar , acesso em 02.12.2017.