Está escrito no Art. 5º, Inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: 

 “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657/1942 - esclarece no seu Art. 6º, §3º:

 “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

O Código de Processo Penal brasileiro, por sua vez, prescreve no seu Art. 283:

 “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Como se vê, em nosso Direito pátrio, ausente os requisitos da decretação da prisão provisória ou cautelar, é inviolável e sagrado o direito de todo e qualquer cidadão e cidadã acusados de um delito a responder ao processo penal em liberdade até o seu trânsito em julgado.

Noutras palavras, além do Juízo de 1º Grau, é direito fundamental do acusado submeter a legalidade e constitucionalidade da sentença penal condenatória a exame do Tribunal de Justiça local, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, através dos recursos previstos na legislação processual. Sem que o exercício dessa faculdade processual, por si só, importe na privação de sua liberdade.

Em nosso sistema judiciário a última palavra é dada pelo Supremo Tribunal Federal. Cabe, assim, a Corte Constitucional examinar se o processo penal condenatório encontra-se eivado de algum vício processual ou material à luz da Constituição vigente. Esse controle também poderá ser exercido de modo concentrado pelo Supremo, com efeito geral para todos os casos semelhantes, como acontece nos julgamentos de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, de Repercussão Geral e Habeas Corpus coletivo.

Aliás, a tramitação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, de Repercussão Geral e de Habeas Corpus coletivo a questionar a validade de determinada norma penal incriminadora no Supremo Tribunal Federal também é suficiente para autorizar a liberdade do acusado, mesmo operada a coisa julgada, pois a última palavra, como dito, deve ser dada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado nestes casos.

Confira-se:

 “Penal. Habeas corpus. Uso de pequena quantidade de entorpecentes. Liminar deferida. 1. O Plenário do STF (RE 635.659-RG) discute a constitucionalidade da criminalização do porte de pequenas quantidades de entorpecente para uso pessoal. 2. Paciente primário e de bons antecedentes que solicitou pela internet reduzida quantidade de entorpecente para uso próprio. Possível violação aos princípios da intimidade, vida privada, autonomia e proporcionalidade. 3. Liminar deferida” (HC 131310 MC/STF).

De toda a sorte, não existe nenhuma previsão no Direito brasileiro que dê suporte à prisão definitiva antes do trânsito em julgado. Prisão provisória ou cautelar é outra história.

Admitir a prisão definitiva em 2ª Instância equivale a dar as costas ao nosso ordenamento constitucional e legal vigente. E mais do que isso, é tornar o Superior Tribunal de Justiça e o próprio Supremo Tribunal Federal em meros órgãos judiciários chanceladores dos Tribunais Estaduais, já que a medida derradeira e extrema da privação da liberdade já deve ser levada a efeito em 2º Grau de jurisdição (tutela antecipatória).

Enquanto houver previsão expressa no texto de nossa Constituição da garantia de acesso à jurisdição especial e extraordinária, levada a efeito pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, respectivamente, ninguém poderá ser preso senão em virtude de prisão provisória ou cautelar.