Imagine-se que a Autoridade Policial arbitre fiança com base no artigo 322, CPP ou que o magistrado faça o mesmo nos termos do artigo 310, III, “in fine”, CPP. Se o envolvido paga a fiança é posto imediatamente em liberdade, mas e se não paga? Certamente que deve permanecer preso até a satisfação da caução. Mas, o que sustenta essa prisão, já que advinda de flagrante e este não foi convertido em preventiva de acordo com o artigo 310, II, CPP? A indagação se agiganta quanto mais demore o implicado para satisfazer o valor da fiança. Considere-se o caso de alguém que, por exemplo, após um ou dois meses do arbitramento ainda não recolheu o valor e permanece preso precariamente com base no flagrante. Como solucionar essa situação em face da atual conjuntura?

A questão não tem sido debatida na doutrina em geral. [1]  Não obstante trata-se de problema teórico relevante e que pode ser resolvido mediante alguma reflexão ponderada. Senão vejamos:

A concessão da liberdade provisória mediante fiança nada mais é do que a aplicação ao caso concreto de uma cautelar considerada adequada nos termos do artigo 282, I e II, CPP. Essa cautelar de liberdade provisória é condicionada ao pagamento do valor da fiança criminal. Sem o pagamento ela não se aperfeiçoa. Equivale a dizer que a liberdade provisória nesses casos se aperfeiçoa em etapas. A primeira etapa é a do arbitramento, a segunda a do pagamento e a terceira a da colocação do indiciado ou réu em liberdade. Essas etapas são sequenciais e imprescindíveis. Para que haja o movimento de uma para outra é necessário que a anterior esteja perfeita. Havendo, portanto, o arbitramento, para que se efetive a liberação do preso é inevitável que se passe pelo pagamento do valor arbitrado. Assim sendo, na realidade o preso não está “dependurado” numa precária subcautelar de flagrante, mas sim vinculado à satisfação das etapas da cautelar de liberdade provisória mediante fiança. Enquanto não satisfeitos seus requisitos essa cautelar não se completa ou aperfeiçoa, o que mantém o envolvido no cárcere.

Entretanto, deve-se dizer que essa situação não se pode protrair por muito tempo, violando certa razoabilidade temporal. Se acontecer isso, deve a autoridade responsável analisar as circunstâncias a fim de tomar uma providência que solucione o caso. Por exemplo, apurando-se que o implicado não paga a fiança porque não tem condições financeiras para tanto, será o caso de redução do valor até um patamar acessível na forma do artigo 325, § 1º., II, CPP. Não sendo suficiente mesmo a redução máxima, considerando a miserabilidade do afiançado, deverá a autoridade dispensá-lo da fiança, concedendo-lhe liberdade provisória sem fiança e vinculada nos estritos termos do artigo 325, § 1º., I c/c 350,  CPP. Por outro lado, se constatado que o envolvido não paga a fiança porque simplesmente não quer, será o caso de decretação da Prisão Preventiva, convertendo-se finalmente o flagrante, eis que certamente presentes seus fundamentos da garantia da ordem pública ou econômica ou mesmo da aplicação da lei penal (artigo 312, “caput”, CPP). Ademais, a preventiva pode ser decretada sempre que não haja o cumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (artigo 312, Parágrafo Único c/c 282, §§ 4º. e 6º., CPP, bem como artigo 310, II, CPP). Por um ou outro caminho a situação se regularizará, não se podendo dizer que o implicado encontra-se preso com sustento tão somente em uma precária subcautelar flagrancial.

Sobre o tema acabou a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo expedindo o Comunicado CG n. 158/18, determinando que em caso de comunicação de Prisão em Flagrante em audiências de custódia, com arbitramento de fiança e sem pagamento, deverá o magistrado adotar uma de três opções: a) se for o caso, converter a Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva;  b) promover a dispensa do recolhimento do valor da fiança, se for o caso de incapacidade financeira do preso; ou c) liberar o preso, mediante o compromisso de que comprove  o recolhimento do valor da fiança no primeiro dia útil seguinte à soltura. Nesta última situação, se decorrido o prazo sem comprovação do recolhimento da fiança, o magistrado poderá decretar a quebra da fiança e determinar a expedição de mandado de prisão preventiva.

No entender deste autor, a solução dada pela E. Corregedoria Geral paulista é parcialmente razoável. Quando estabelece a conversão, se o caso, em preventiva e quando trata da dispensa do recolhimento no caso de preso hipossuficiente financeiramente. Mesmo até esta parte já há uma falha, pois esquece de estabelecer a alternativa ao magistrado, prevista legalmente no CPP, de simplesmente reduzir o valor da fiança até um patamar que comporte pagamento pelo preso. É claro que a omissão do mero Comunicado CG 158/18 não impedirá o magistrado de assim atuar, aliás, como se tem visto em alguns casos concretos, pois se trata de norma legal que, obviamente, sobrepuja o mero regramento administrativo interno. Mas, a falha mais gritante se encontra na última opção dada pelo Comunicado CG 158/18, determinando a liberação do preso pelo Juiz sem o pagamento da fiança com prazo para recolhimento e, não havendo tal recolhimento, a conversão em preventiva. Essa hipótese não encontra sustento na legislação que regula a matéria e se trata de mais um exemplo espúrio de ativismo judicial em franca violação da separação de poderes. O CPP não prevê essa possibilidade de uma espécie de fiança a prazo ou crédito! O correto é que o Juiz verifique se é caso de conversão em preventiva, não o sendo e constatando-se que a diminuição do valor não é suficiente, então dispense o preso do pagamento. Mas, se o preso pode pagar e não o faz, deve ser mantido detido até a satisfação da garantia, essa é a única interpretação correta do sistema de fiança criminal que nunca previu uma espécie de “crediário” ou “prazo” para pagamento de fiança. É claro que o caso deverá ser acompanhado de perto pelo magistrado, que então não será mais o de audiência de custódia, aguardando-se um tempo razoável, que então poderia ser regulamentado pela Corregedoria, pois se trataria de mero procedimento. Um prazo de 24 ou 48 horas, com averiguação se o preso não recolhe a fiança por pura recalcitrância. Se esse for o caso, então deverá ser feita a conversão em preventiva, conforme já exposto. Se, ao reverso o recolhimento não se dá porque não tem o preso condições financeiras, deve ser liberado do ônus da fiança e concedida a liberdade provisória nos termos já acima mencionados. Na verdade essa verificação sobre se o preso não recolhe por contumácia ou por não ter mesmo condições financeiras, poderá ser verificada já na audiência de custódia, nada justificando a criação de uma fiança a crédito sem sustento nas normas processuais penais da lei federal que regula a matéria por força de um mero Comunicado da Corregedoria.   

Não obstante nossa discordância, esse tem sido o procedimento adotado em estrito cumprimento do Comunicado CG 158/18, sendo fato que as unidades de custódia provisória sequer estão autorizadas a receber presos sem mandado de conversão em preventiva, somente pelo não recolhimento de fiança.

Infelizmente, a insegurança jurídica e a violação reiterada da divisão de poderes têm sido marcas constantes em nosso país.