Portanto, tendo a Constituição como fonte-mor para a concretização do direito punitivo, e tomando-se a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, C.F.) como referência permanente do operador jurídico, segue uma breve análise das regras mínimas para a existência de um processo penal racional, democrático e de cunho garantista.
Trataremos, assim, dos princípios (ou direitos e garantias), explícitos e implícitos, incluindo os definidos em tratados e convenções internacionais (art. 5º, § 2º, da C.F.), a saber:
O favor rei é um princípio básico e presente em todo Estado autenticamente regido, em suas ações políticas e em seu ordenamento jurídico, pelos valores da democracia, da liberdade e da dignidade humana.
Todavia, nos regimes voltados mais para a defesa social em detrimento das liberdades públicas, minimiza-se a proteção do indivíduo em nome de uma maior eficiência do sistema punitivo, valendo mencionar a Exposição de Motivos do CPP de 1941, onde se vê a afirmação de que o novo código produziria “maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinqüem”.
Semelhante concepção de política criminal do Estado implicou a adoção de um Direito Penal máximo – e, portanto, de correspondentes medidas processuais mais extremadas, como era o caso da prisão preventiva obrigatória, vigente até 1967 – com o objetivo de alcançar o maior “êxito” possível no combate ao crime, criando-se uma ilusão de que, através do recrudescimento das penas e da restrição dos direitos e garantias processuais, o Estado mantinha a criminalidade sob seu controle.
Compreende-se, portanto, o porquê do repúdio ao princípio em foco nos regimes políticos inspirados no pensamento mais intervencionista, da primeira metade do Século XX. Na verdade, o favor innocentiae é típico de sistemas de cariz democrático, onde se prefere trabalhar com a idéia de que nenhum inocente pode ser punido, mesmo que isso represente a eventual impunidade de algum culpável.
O processo penal brasileiro, a despeito de ainda estar ancorado em um código de inspiração totalitária, consagra várias regras que podem ser entendidas como derivações do princípio do favor rei, favor libertatis, ou favor innocentia.
No terreno das provas, o art. 386 do Código de Processo Penal impõe ao julgador a absolvição do imputado quando não existir prova suficiente para a condenação (inciso VI), vale dizer, a dúvida deve resolver-se a favor da defesa, já que o ônus da prova recai todo sobre a acusação.
Faz-se igualmente presente o favor rei na matéria concernente à prisão cautelar e à liberdade provisória, em que, a favor da liberdade, pendem os dispositivos legais e constitucionais. Sobre o tema, a regra-mor de nosso sistema é a de que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5º, inciso LXVI da CF), complementada pela exigência de que somente por decisão judicial devidamente fundamentada (artigos 5º, inciso LXI e 93, inciso IX da CF, e art. 315 do CPP), e sob o amparo do juízo de necessidade, aferido à luz do artigo 312 do CPP, poderá o acusado sujeitar-se a uma custódia ante tempus.
Ainda decorre do favor libertatis a previsão de recursos e ações impugnativas exclusivas da defesa, de que são exemplos o protesto por novo júri (art. 607), os embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único), a revisão criminal (art. 621) e o habeas corpus (art. 647), aos quais acrescentam-se, ainda, dispositivos que favorecem a pessoa do acusado, como, v.g., os artigos 615, § 1º, in fine e o 664, parágrafo único, in fine, todos do Código de Processo Penal.
É de recordar-se, outrossim, que o favor rei também funciona como um princípio inspirador da interpretação, em razão do que a decisão judicial deverá pender para a solução mais benigna sempre que o julgador não lograr identificar, com certeza, a vontade da lei.
PRINCÍPIO ACUSATÓRIO
Quando se pretende saber de que forma um determinado país estrutura o seu processo penal, a primeira indagação que vem à mente é: a persecução penal desse país segue o modelo acusatório ou o misto, já que, no mundo atual, não se encontra mais qualquer ordenamento processual regido pelo modelo puramente inquisitivo.
O Brasil, após a sua independência política, da qual resultou produção legislativa distinta da que regia Portugal, sempre se deixou permear por um maior ou menor inquisitorialismo na sua estrutura de processo penal.
Com a introdução do inquérito policial, em 1871, parte do problema foi resolvido, já que se definiu melhor o papel da polícia judiciária, mas continuamos a não estabelecer bem as diferentes funções a serem desempenhadas pelos órgãos integrantes da justiça criminal, sem, porém, assumirmos oficialmente uma vestimenta inquisitorial em nosso sistema.
Por ocasião da elaboração do Código de Processo Penal de 1941, colocamos uma pá de cal no latente inquisitorialismo, através da rejeição do Projeto Vicente Ráo, cuja principal característica era a adoção estrutural do modelo misto, com a instituição do juizado de instrução.
Preferimos, contra a maioria de então, filiarmo-nos a um modelo em que ao juiz fosse reservado o papel de apenas julgar, e não de também investigar e acusar, como ainda hoje se verifica em vários ordenamentos da América Latina, ou mesmo em alguns países europeus, como a França e a Espanha.
Ao fazermos aquela opção, adiantamo-nos em relação a muitas outras nações que, a despeito de sua maior tradição jurídica, somente há poucos anos se renderam ao modelo acusatório, como foi o caso de Portugal e da Itália, no fim da década de 80.
Qualquer literatura mais recente, da área de processo penal, é firme em reconhecer a superioridade do modelo acusatório em relação ao misto, chegando muitos a colocar o princípio acusatório como inerente ao modelo civilizado de processo penal, já que favorece o exercício de inúmeras das garantias processuais, nem sempre presentes nos modelos inquisitoriais.
Embora não se possa falar em modelo acusatório puro, é possível identificar algumas características comuns nos ordenamenos processuais que se inspiram em tal modelo.
De início, para que se possa garantir a imparcialidade do juiz, dando-lhe condições de julgar a causa sem idéias pré-concebidas ou juízos pré-formados, e sem que acumule funções que não lhe são próprias, é mister que haja uma nítida divisão de papéis entre os personagens principais do processo.
É preciso, portanto, que exista um órgão responsável pela acusação e promoção da ação penal, se possível integrante do próprio Estado – uma vez adotada a obrigatoriedade e a oficialidade da ação penal – preferencialmente integrante de carreira distinta em relação à magistratura, e que esse órgão seja cercado de poderes e garantias que lhe permitam exercer a ação penal de forma independente e sob critérios de legalidade e objetividade.
É necessário, outrossim, que a ação penal seja exercitada apenas por quem possua legitimidade ativa, vedando-se qualquer iniciativa judicial nesse sentido, já que, sendo inerte, a jurisdição deve ser provocada por quem detenha a titularidade do poder de exercer o ius persequendi in iudicium. Esta é uma regra que traz em si a idéia de que a jurisdição penal, conquanto necessária para a concretização do direito penal – nulla poena sine iudicium –não pode ser acionada de ofício pelo magistrado – ne procedat iudex ex officio.
É mister, de outro lado, que o juiz se mantenha em posição imparcial durante toda a persecução penal, em razão do que lhe são vedadas as iniciativas investigativas típicas da Polícia Judiciária ou do órgão acusador. Esta exigência do modelo acusatório, todavia, não significa que o juiz deva permanecer omisso e inerte diante da deficiência probatória gerada pela atividade das partes. Estando em dúvida quanto ao fato principal ou sobre alguma circunstância de relevo para a decisão da causa, pode e deve usar de seus poderes investigatórios para estancar a dúvida e decidir a causa de forma acertada e precisa.
Em complementação a essa separação das funções inerentes aos protagonistas da persecução penal, há de existir uma defesa técnica que possibilite ao acusado manter-se permanentemente em situação de igualdade processual com o Ministério Público, de forma a que ambos – acusação e defesa – desfrutem das mesmas oportunidades para, por meio do contraditório real, influírem na formação do convencimento judicial.
Ainda como característica do modelo acusatório, prevê-se uma fase pré-processual, em que o órgão titular da ação penal, por si mesmo ou com o auxílio da Polícia Judiciária, recolhe elementos mínimos de convicção que lhe permitam dar início ao processo. Em face dos conhecidos efeitos que a simples instauração de uma ação penal acarreta sobre o status dignitatis de qualquer pessoa, todos os ordenamentos dos países contemporâneos prevêem uma atividade de natureza administrativa (ou mesmo judicial, como ocorre no modelo misto) anterior ao processo criminal, em que se busca colher evidências quanto à existência do crime e sua autoria. Com isso, evita-se a instauração precipitada de uma ação penal e protege-se a pessoa do suposto autor do ilícito penal contra os efeitos deletérios de um processo penal, que somente poderá, então, ser instaurado ante a presença de um substrato probatório mínimo de autoria e materialidade, a conferir plausibilidade à ação penal.
Daí porque se prevê, também, um juízo de admissibilidade da acusação, preferencialmente por um órgão jurisdicional distinto daquele que irá julgar a causa, preservando-se este da possível vinculação psíquica ao material de que tomou conhecimento para emitir a decisão de recebimento da peça acusatória.
Uma vez que essa fase pré-processual, de cunho investigatório, não objetiva colher provas para a condenação, mas apenas permitir a formação da opinio delicti pelo órgão acusador e dar lastro à acusação, não se poderá conferir aos elementos informativos colhidos, inquisitorialmente, durante a investigação o caráter de verdadeiras provas, idôneas, para fundamentar um juízo positivo de condenação.
Abre-se apenas uma exceção a essa regra, quando, através do contraditório diferido, a prova de natureza cautelar e irrepetível colhida na fase investigatória, (de que são exemplos algumas perícias) poderá servir de apoio ao convencimento judicial, desde que, dada a natureza urgente da prova, se conclua que não seria possível aguardar-se, sem prejuízo de sua conservação, a futura instauração do processo criminal.
Assinale-se que essas características podem sofrer pequenas variações de acordo com o ordenamento processual penal de cada país, sendo de observar, a propósito, uma crescente aproximação entre os modelos misto e acusatório, de modo a diminuir suas diferenças, rumo à construção de um modelo mundial de persecução penal, o que, aliás, viria ao encontro da globalização do direito.
Em complementação a essa análise, veja-se o seguinte quadro comparativo entre dois sistemas opostos:
ACUSATÓRIO |
INQUISITÓRIO (INQUISITIVO) |
processo de partes, condicionado à provocação (ne procedat iudex ex officio) |
processo sem ação (ex officio) |
paridade de armas (igualdade processual) e |
o juiz inicia o processo, recolhe e pesquisa as provas e |
juiz imparcial (supra partes) |
acúmulo entre as funções de investigador, acusador, |
contraditório, oral e público |
não contraditório, escrito e secreto |
réu é sujeito do processo |
réu é objeto do processo |
busca da verdade, mas sob limites éticos |
busca intransigente e incondicionada da verdade |
JUIZ NATURAL
A idéia de juiz natural, juiz legal ou juiz competente carrega a necessidade de que o exercício da atividade judicante há de obedecer a regras de delimitação desse poder jurisdicional, de modo a evitar-se favorecimentos ou perseguições em relação aos supostos autores de infrações penais.
Tal qual a necessidade de assegurar efetiva defesa ao acusado, a prévia determinação do juiz natural para o julgamento da causa ultrapassa a esfera individual de proteção do indivíduo e se apresenta como uma condição de legitimação e de validade intrínseca do sistema punitivo.
A partir do constitucionalismo francês contemporâneo à Revolução, passou-se a conceber o princípio ou a garantia do juiz natural sob duas angulações:
Primeiramente, faz-se mister assegurar ao indivíduo que, em sendo acusado de uma infração penal, será julgado por um juiz com sua respectiva competência previamente definida em lei (ou na Constituição Federal). Essa é a regra inscrita no art. 5º, inciso LIII, da CF, pela qual “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, regra que tem sido ampliada para conferir ao acusado o direito também ao promotor natural, ou seja, aquele com suas atribuições anteriormente definidas na lei ou mesmo em portaria ministerial.
Numa segunda acepção, o princípio do juiz natural implica a regra de que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, inc. XXXVII, da CF), ou seja, a vedação de que, independentemente da gravidade da conduta ou do maior interesse social em sua punição, sejam criados órgãos jurisdicionais especificamente para o julgamento daquela conduta.
Em suma, o direito ao juiz natural significa que: (a) somente podem exercer jurisdição os juízes ou tribunais com prévia competência definida na Constituição e/ou em leis, não se podendo afastar, sem motivo legal, o juiz competente ou nomear magistrado ad hoc; (b) ninguém pode ser julgado por órgão jurisdicional criado ex post facto.
A regra do juiz natural, todavia, não é incompatível com justiças especializadas, competências por prerrogativa da função, regras de modificação de competência face à conexão ou continência de causas, ou mesmo o desaforamento previsto no procedimento do Tribunal do Júri.
ISONOMIA OU IGUALDADE PROCESSUAL
Ao executar a soberana função de punir o conjecturado infrator da lei penal, o Estado esbarra no interesse deste último em manter a liberdade, até que se reconheça, de forma definitiva, a prevalência do interesse punitivo.
Configura-se, portanto, um conflito, ou uma controvérsia em que os “combatentes” buscam exercer os seus poderes, faculdades e direitos processuais com as “armas” que lhes são disponibilizadas ao longo da “disputa”.
Emerge, então, necessária a efetivação, nesse embate civilizado, de uma autêntica “paridade de armas”, ou seja, um equilíbrio de meios e de oportunidades para as partes envolvidas no litígio. Onde se perceba, nesse embate, um injustificado desequilíbrio da balança a favor de uma das partes, não se pode esperar justiça da sentença, quer pelo fato em si mesmo injusto, quer pela ilação de que não se chega ao conhecimento da verdade diante de duas versões ou afirmações contrárias se a uma e outra parte não se confere igual chance de dizer e demonstrar o que alega.
Mas, se, de um lado, é justificável e compreensível que não se possa exigir do sujeito passivo da lide outro comportamento que não o de procurar preservar sua liberdade, independentemente de ser justo ou não, sob a ótica objetiva, o resultado alcançado, o Estado, através do Ministério Público, não pode assumir uma postura inflexível no propósito de obter uma sanção criminal àquele que considerou autor da conduta ilícita. A atuação do Ministério Público é, portanto, regida pela objetividade e sempre aberta à idéia de que ao Estado interessa tanto a condenação do culpado quanto a absolvição do inocente.
De outra parte, no balanceamento dos interesses que se opõem durante a persecução penal – o ius puniendi,pelo Estado, e o ius libertatis, pelo indivíduo – reclama-se o reconhecimento de que é este último quem está sempre na posição defensiva, e inferiorizado pelos maiores poderes de que dispõe o Estado frente ao indivíduo, máxime na fase preliminar das investigações. Logo, justifica-se o estabelecimento de instrumentos idôneos a equilibrar a balança processual que, de outro modo, penderia sempre a favor da acusação.
AMPLA DEFESA
Formulada a pretensão punitiva, o indigitado autor da conduta ilícita é colocado no pólo passivo da relação processual, o que lhe assegura o exercício de uma “ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (conforme o art. 5º, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil).
A defesa processual significa, então, o reconhecimento, pelo Estado, da dignidade do acusado, enquanto ser humano, a merecer proteção contra possíveis ingerências abusivas em seus interesses. Representa, por conseguinte, fator de legitimação da atividade jurisdicional, que é validada perante a sociedade apenas se obtida com a participação defensiva do acusado.
A defesa pode, então, ser entendida tanto como o direito individual, irrenunciável e inalienável, daquele contra quem se exercita a atividade punitiva, quanto como a garantia de validade do processo penal.
A asseguração da ampla defesa significa o respeito a três pontos: que todo acusado tenha seu defensor, que tenha ele conhecimento da acusação e das provas que a embasam e que tenha liberdade para refutar essas provas, inclusive produzindo outras.
Exige-se, de fato, que o acusado seja informado sobre o exato teor da acusação e sobre as provas que dão suporte à imputação; que possa, a partir de tal conhecimento, reagir, ou “defender-se provando”; que conte com o auxílio técnico de um advogado, por meio de quem possa apresentar alegações e produzir provas.
O direito de defesa, em uma visão individualista, privilegia o interesse do próprio imputado, ao passo que, sob uma ótica mais publicista da defesa, passa ela a ser concebida não como um direito do indivíduo, mas como uma garantia também da correta atividade jurisdicional, i.e., do fair trial.
Daí porque, sob esta última angulação, a eventual confissão do acusado e o seu manifesto desejo – como expressão de sua autodefesa – de submeter-se a uma sanção criminal não exclui o interesse da coletividade em que se busque, através da defesa técnica, a verdade real e a eventual absolvição do imputado, se demonstrada a sua inocência.
A defesa do acusado em um processo criminal apresenta-se sob duas modalidades, complementares entre si, mas com características e tratamento jurídico distintos. Assim, ao lado da possibilidade de ser a defesa exercida pelo próprio acusado – autodefesa – prevê-se a necessidade de outorgar-se-lhe uma defesa técnica, exercida por profissional do direito, escolhido pelo acusado ou fornecido pelo Estado – defesa técnica –.
Desdobra-se a autodefesa em “direito de audiência” e em “direito de presença”, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (e não apenas, como se verifica no direito brasileiro, em seu interrogatório judicial), bem assim o direito de assistir a realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar o seu exercício, máxime quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.
É, portanto, expressão da autodefesa o direito ao silêncio, reconhecido ao acusado como corolário de seu direito de não se auto-incriminar (privilege against self incrimination), já que, de acordo com antigo preceito do Direito Canônico, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si ou a delatar-se (nemo tenetur se detegere).
No tocante à defesa técnica, embora muitos se incomodem e até se revoltem com a proteção profissional prestada por advogados a pessoas acusadas de crimes bárbaros, a civilidade jurídica reclama a presença de uma defesa técnica em processos criminais.
O fundamento essencial da assistência profissional ao acusado encontra-se na circunstância de que a defesa de alguém em um processo criminal requer uma capacitação e conhecimentos jurídicos específicos, não encontrados na pessoa do acusado.
A defesa técnica, além de visar a proteção dos direitos do acusado, é uma garantia para o correto desenvolvimento da jurisdição criminal, um mecanismo de auto proteção do sistema processual. Daí porque na Exposição de Motivos do CPP de 1941 se registra o compromisso de que “...a defesa passa a ser, em qualquer caso, uma indeclinável injunção legal, antes, durante e depois da instrução criminal”, e de que nenhum acusado poderá ser processado “... sem a intervenção e assistência de um defensor”.
Não basta, por sua vez, o reconhecimento de que o Estado tem o dever de garantir um advogado para o acusado, em benefício da correção e justiça da atividade jurisdicional criminal. Na verdade, a defesa técnica implica garantir uma atuação profissional minimamente qualificada e apta a tutelar os interesses do acusado, de modo a permitir-lhe enfrentar, em igualdade de condições, o órgão acusador, e exercer, com eficiência, os direitos e faculdades processuais.
CONTRADITÓRIO
A paulatina adoção da estrutura acusatória e “partificada” veio acompanhada do crescimento da idéia de que o processo penal, ao lado da sua função instrumental de concretização do direito penal, deve cuidar de assegurar ao acusado o exercício de direitos que impeçam possíveis abusos no exercício da potestade punitiva do Estado.
Basicamente, deve o Estado proporcionar os meios necessários para que o acusado, diante de uma acusação criminal, possa defender-se, em condições de igualdade relativamente ao órgão acusador.
Emerge, então, o contraditório das partes como o método mais eficaz e seguro para conciliar os direitos individuais do acusado com o interesse estatal em desvendar a verdade histórica dos fatos que justificaram a instauração do iudicium.
Como “princípio fundamental do processo”, o contraditório, ou, como também é conhecido, a bilateralidade de audiência, é uma verdadeira “opção de civilidade”, permitindo o desenvolvimento da atividade jurisdicional (civil ou criminal) de modo eficaz, escorreito e ético, tanto para quem provoca aquela atividade, quanto para aquele contra quem se pede a tutela em juízo.
O contraditório parte da premissa de que o processo é composto por três personagens principais (actus trium personarum), que formam uma complexa relação jurídica permeada por faculdades, direitos, poderes, ônus, obrigações e sujeições recíprocas.
No percurso dessa relação processual em direção ao provimento jurisdicional, há de haver uma permanente troca de proposições, de respostas e réplicas, um cruzamento de ações e reações, de estímulos e contraestímulos, de ataques e contra-ataques, tal qual uma verdadeira atividade dialética.
Não se trata de um cerceio à busca da verdade. O método contraditório é o preferido porque, em comparação com outros, é o mais confiável para a pesquisa da verdade.A consideração de outros valores subjacentes à persecução penal reclama a adoção de limites a essa atividade estatal, por entender-se que a busca da reconstrução histórica dos fatos não pode jamais ser uma meta a ser alcançada a qualquer preço, daí falar-se em verdade processualmente válida.
A adoção do princípio do contraditório como método heurístico no processo penal moderno importa, basicamente, na necessidade de conferir iguais oportunidades às partes de serem ouvidas pelo órgão jurisdicional competente, frente a cada manifestação da parte contrária (audiatur et altera pars), já que não se admite possa qualquer dos sujeitos processuais sofrer prejuízo sem que se lhe permita a prévia oitiva.
Essa possibilidade de reação – através de simples manifestação oral ou escrita, ou por meio de atos de defesa, de postulação, de produção de prova ou de recurso – deve seguir-se à necessária informação à(s) contraparte(s) interessada(s).
Sobre o âmbito de atuação da garantia do contraditório, a nossa Constituição Federal prevê, no inciso LV do seu art. 5º que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Assim, mesmo antes do início da ação penal condenatória, podem ser adotadas medidas que visem a preservar a prova do fato criminoso, ou assegurar o bom resultado do processo, a aplicação do direito material ou a manutenção da ordem pública, hipóteses em que, por motivo de urgência e pela própria natureza da medida, o contraditório não será – como de costume – efetivado antes da decisão judicial. Admite-se, então, que a parte prejudicada pela medida constritiva de sua liberdade ou de seus bens exerça um contraditório diferido, a posteriori, com plena possibilidade de interferir junto ao órgão judicante competente, para a revisão ou anulação do ato.
Não se pretende dizer com isso que exista contraditório na fase investigatória, na qual, destaque-se, não há jurisdição (conquanto permaneça a figura de um juiz para fiscalizar a correção dos atos de investigação e para tutelar os direitos individuais das pessoas afetadas por tal atividade), não há processo e muito menos a figura de um acusado.
A exigência constitucional de respeito a inúmeros direitos individuais daquele que se vê afetado pelos atos investigatórios do Estado, assinale-se, não transforma o inquérito policial em atividade contraditória, o que, todavia, não equivale a dizer que estará ausente tal garantia – mesmo que em forma diferida ou eventual – quando, no curso da fase inquisitorial da persecução penal, forem adotadas medidas cautelares.
Em outras palavras, o inquérito policial não é regido pela bilateralidade de audiência, mas alguns dos atos praticados durante as investigações devem, para ter validade futura como prova ou para legitimarem o sacrifício de bens ou direitos individuais, ser praticados mediante prévio ou diferido contraditório.
COMUNICAÇÃO PRÉVIA E PORMENORIZADA DA ACUSAÇÃO
Todo acusado tem direito a conhecer o teor da acusação que lhe é irrogada, e de dispor de tempo e meios suficientes e necessários para exercer sua defesa (autodefesa e defesa técnica).
O tema tem pertinência, no processo penal brasileiro, na análise das modalidades de citação e na questão relativa à suspensão do processo por não ter sido o acusado pessoalmente citado.
A citação do réu que se encontra preso tem sido feita por mera requisição, a partir de uma duvidosa interpretação do art. 360 do Código de Processo Penal, o qual, em nosso entender, simplesmente cuida da requisição dirigida ao responsável pelo estabelecimento onde se encontra custodiado o acusado, a fim de que providencie o seu deslocamento na data indicada no mandado de citação que há de ser cumprido por oficial de justiça.
Essa opinião não vem sendo acolhida pela maciça jurisprudência pátria, inclusive pelos tribunais superiores, que, invariavelmente, rejeita argüições de nulidade de processos nos quais a citação do preso tenha-se limitado à expedição de requisição do diretor do estabelecimento prisional onde se encontra recolhido o acusado.
Não se atenta, contudo, para a idéia de que a citação tem como finalidade principal dar conhecimento ao réu do conteúdo da acusação, formalizada em uma denúncia (ou queixa), permitindo-lhe preparar, com um mínimo de tempo, a sua defesa, inclusive com o auxílio de advogado que já tenha constituído ou que possa constituir antes do ato de interrogatório.
À toda evidência, quando é chamado dentro do estabelecimento prisional – muitas vezes algumas horas ou minutos antes de realizar-se o ato – nada mais tem a fazer o acusado do que adentrar um camburão e dirigir-se ao Fórum, onde ouvirá, já no momento do interrogatório, o teor da acusação, sem que tenha a possibilidade de contactar um advogado, com ele aconselhar-se e ter ciência de seus direitos.
Mesmo se convalidada a nulidade da citação pelo comparecimento do acusado ao interrogatório judicial (art. 570 do CPP), não há como negar estar o acusado em posição de surpresa e despreparo para a prática de ato de tamanha importância para sua defesa.
Por outro lado, a citação do réu preso, por requisição, viola a igualdade perante a lei, na medida em que restringe, com maior amplitude, o exercício da defesa daquele que está preso em relação ao que está solto.
No plano do direito positivo, cabe destacar que tanto o Pacto de San Jose (CADH), quanto o Pacto de Nova York, são expressos em prever o direito de “dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e comunicar-se com defensor de sua escolha” (art. 14.3 do Decreto 592/92) ou de “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”; e “concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa”. (art. 8º, 2, 2ª parte, do Decreto nº 678/92).
PUBLICIDADE E ORALIDADE
Paralelamente às idéias iluministas, surgidas no final do Século XVIII, foi-se abandonando o modelo escrito, que cedeu espaço à oralidade, de cunho mais liberal e democrático.
Superados os exageros iniciais de um oralismo puro, evoluiu-se, principalmente no processo penal, para um sistema em que os atos de instrução fossem realizados verbalmente perante o magistrado, com alguma documentação, concentrando-se a atividade processual em uma única audiência (ou em poucas, sucessivas), com debates orais e sentença proferida logo em seguida, preferencialmente pelo mesmo juiz perante quem se produzira a prova.
Hoje, portanto, quase todos os códigos de processo penal dos países ocidentais estabelecem a oralidade como regra, com maior ou menor predominância em relação à escritura, inexistindo um sistema que seja puramente escrito ou puramente oral.
Quando se fala em procedimento oral ou princípio da oralidade, em sua acepção ideal, pressupõe-se que:
1º O método de comunicação dos atos e dos sujeitos processuais funda-se prioritariamente no discurso falado, reservando-se à escritura uma necessária função de documentação; 2º O juiz deve estar em contato com as partes e com o material informativo sobre o qual irá decidir. A sua imediação, portanto, impõe-lhe colher direta e pessoalmente a prova, documentando todos os dados que lhe impressionarem os sentidos durante a instrução e os debates; 3º O juiz que presidir a instrução há de ser o mesmo a decidir a causa, para que não se percam as percepções hauridas do contato pessoal com as partes (identidade física do juiz); 4º As atividades probatória e postulatória final, para não se perderem na memória do juiz, devem concentrar-se em uma única audiência, ou, não sendo isso possível, em poucas audiências, próximas no tempo.
Não se há de olvidar, outrossim, que além dos elementos naturais do princípio da oralidade já mencionados (concentração dos atos processuais, imediação e identidade física do juiz), apresenta-se a publicidade como uma espécie de irmã gêmea daquele princípio.
Preferiu-se o segredo em muitos trechos da trajetória humana, especialmente durante a Idade Média tardia, quando grassaram os modelos inquisitoriais de persecução penal. Deveras, na jurisdição eclesiástica, assim como, de regra, na jurisdição laica, predominou o modelo inquisitório-secreto, através do qual os processos eram iniciados por denúncias muitas vezes anônimas, ocultando-se do próprio acusado (herege) o direito de saber em que consistia precisamente a imputação, quais as provas existentes contra si, sendo-lhe vedado qualquer acesso aos autos, tudo no mais “sagrado” sigilo.
Publicidade só havia no momento da execução da pena, consistente, na mor das vezes, em suplícios que culminavam com a morte do condenado, em espetáculos encenados aos olhos do público, que a tanto era solenemente convidado, tal qual se faz atualmente em alguns países regidos por governos totalitários, como é o caso, por exemplo, da China.
Felizmente, com as reformas alavancadas pelo pensamento iluminista, a publicidade, ao lado da oralidade, retomou o seu papel no processo penal, destinado principalmente a assegurar a observância das garantias primárias.
MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JURISDICIONAIS
Não se limita, portanto, a motivação dos atos jurisdicionais a mera condição formal de validade do ato, conforme imposição do art. 93, IX da Constituição Federal, ou como garantia da atuação imparcial e secundum legis (sentido lato) do órgão julgador.
Presta-se a algo mais, ou seja, a servir de controle das partes sobre a atividade intelectual do julgador, para que verifiquem se, ao decidir, considerou todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes, e se bem aplicou o direito ao caso concreto.
Despiciendo dizer que esse dever de motivação acentua-se ainda mais no julgamento do recurso criminal, por ser este o momento crucial e, provavelmente, definitivo para os destinos do acusado perante a atividade persecutória do Estado.
Intoleráveis, portanto, decisões judiciais que se limitam a uma vazia repetição de jargões ou de expressões jurídicas abstratas, reprodutoras, muitas vezes, de um comodismo intelectual daqueles a quem a parte confiou uma prestação jurisdicional mais qualificada.
Para que se cumpra tal mister, deve o magistrado analisar toda a matéria de fato e de direito que permeia o objeto de sua decisão, dando resposta a cada uma delas, permitindo às partes saber precisamente os motivos que levaram o julgador a considerar essa ou aquela prova como mais convincente, a rejeitar esse ou aquele argumento, a acolher essa ou aquela interpretação da norma jurídica.
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Uma das idéias correlatas ou decorrentes do favor rei é a de que o acusado somente pode ser considerado culpado após o trânsito em julgado da condenação, princípio que, surgido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), faz parte de todas as modernas constituições.
A presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) se apresenta ora como regra probatória, ora como regra de tratamento do acusado.
Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. Além disso, não se impõe ao acusado a prova da sua inocência, pois é ao órgão acusador que se atribui o ônus de provar a culpa daquele a quem imputa a prática da infração penal.
Como regra de tratamento, o princípio da presunção de inocência exige que o acusado seja tratado com respeito à sua pessoa e à sua dignidade e que não seja equiparado àquele sobre quem já pesa uma condenação definitiva.
Equivale isso a dizer, na prática, que o acusado somente pode ser preso diante de uma imperiosa necessidade, devidamente justificada e apoiada em critérios legais e objetivos, de modo a conferir o caráter cautelar à prisão ante tempus. Significa, também, que o uso de algemas naquele que se apresenta ao Tribunal ou juiz, para depor ou para assistir a uma audiência, somente se justifica ante o concreto receio de que, com as mãos livres, fuja ou coloque em risco a segurança das pessoas que participam do ato processual.
Na mesma linha de pensamento, são contrárias à presunção de inocência todas as formas de subjugar ou humilhar o acusado, venham elas de referências injuriosas no curso dos atos processuais, ou de regras administrativas ou imposições judiciais arbitrárias.
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
O certo, porém, é que tanto sob a ótica do jurisdicionado quanto do público em geral, não convém que pairem dúvidas acerca da correção e da justiça do provimento jurisdicional imposto no caso concreto. A justiça dos homens, na sabedoria de CALAMANDREI,tem necessidade, para realizar sua função clarificadora e pacificadora, “não somente de ser, mas de parecer justa” E, sem dúvida, uma das maneiras de evitar esse tipo de sentimento é prever-se a possibilidade de que as decisões judiciais sejam revistas.
Para a sociedade, mostra-se mais democrático o exercício do poder jurisdicional quando ele se sujeita a um controle de qualidade interno, reforçado pela publicidade que, via de regra, acompanha os atos processuais. Já para a parte afetada pelo provimento jurisdicional, a sua recorribilidade se apresenta como o mecanismo mais eficaz para combater, endoprocessualmente, decisões injustas, incorretas ou simplesmente contrárias ao que se pretendia obter.
Apontam-se, contudo, ponderáveis razões para se colocar em dúvida a idéia de que a possibilidade de recorrer contra decisões judiciais seja sempre benéfica aos interesses do jurisdicionado e da justiça objetivamente considerada. Sem embargo dessas objeções, todos os sistemas processuais modernos prevêem a possibilidade de se impugnarem as decisões judiciais, com maior ou menor limitação, conforme o modelo adotado.
Na Constituição da República Federativa do Brasil não se encontra a regra do duplo grau enunciada explicitamente, o que, todavia, não impede o seu reconhecimento como um direito de estatura constitucional.
A uma, porque o duplo grau de jurisdição, como vimos linhas atrás, decorre, acima de tudo, do regime democrático, o qual não convive com a possibilidade de que as decisões judiciárias, mormente no terreno penal, sejam irrecorríveis. A duas, porque a abertura que o legislador constituinte inseriu no § 2º do art. 5º da CF torna possível a inclusão, no mesmo nível dos demais direitos explicitamente elencados no nosso Bill of Rights, daqueles outros que, reconhecidos pela comunidade jurídica internacional como inerentes a um processo penal democrático e justo, vêm sendo incorporados aos inúmeros tratados e convenções de que o Brasil é signatário, de que são exemplos a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque. Em tais diplomas internacionais, que se integraram ao direito brasileiro por força dos Decretos 678/92 e 592/92, respectivamente, positiva-se claramente a garantia do duplo grau de jurisdição, como uma manifestação da defesa do acusado.
Há, sem olvidar a própria estruturação do Poder Judiciário, em graus diversos de jurisdição, outro fundamento constitucional para o princípio do duplo grau de jurisdição em nosso sistema, a saber, o inciso LV do mesmo art. 5º da CF, quando estabelece que “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
JULGAMENTO EM PRAZO RAZOÁVEL
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), confere à pessoa acusada em processo criminal o “... direito a ser julgada dentro de um prazo razoável...” (art. 7º, item 5), idéia também presente na Constituição de alguns países, como a Espanha, e em outros tratados e convenções internacionais, como o Pacto de Nova York (Decreto 592/92, art. 9º, item 3).
Fala-se assim em direito a um processo sem dilações indevidas, que não se prolongue mais do que o necessário para o cumprimento de suas funções e objetivos, por razões injustificadas.
Na jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos, tem-se procurado estabelecer critérios para aferir a razoabilidade ou irrazoabilidade do prazo excedido pelo Estado reclamado. Para concluir, portanto, se um processo ultrapassou ou não o prazo razoável de sua duração, levam-se em consideração fatores como: (a) as circunstâncias particulares de cada caso e a complexidade do litígio; (b) a conduta processual das partes ou, mais proximamente, do acusado; (c) a conduta das autoridades responsáveis pela condução do processo, sejam elas administrativas ou judiciais.
No Brasil, boa parte da jurisprudência e da doutrina nacionais tem sido muito tolerante com o excesso injustificado dos prazos processuais, mesmo nas situações em que o acusado se encontra preso, não sendo raros os processos em que a prisão cautelar se prolonga por vários anos sem que se chegue a julgamento sequer no primeiro grau. Costuma-se invocar argumentos como (a) excessivo número de acusados; (b) excessivo número de testemunhas para serem ouvidas; (c) complexidade da matéria envolvida ou mesmo (d) razões de força maior.
Promotor do MPDFT. Doutor em Direito Processual Penal, pela Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo (Largo de Sao Francisco). Tese intitulada "A PROIBIÇAO DE DUPLA PERSECUÇAO PENAL (ne bis in idem): limites no Direito Brasileiro", defendida e aprovada em 18 de junho de 2007, perante Banca Examinadora composta pelos professores Antônio Magalhaes Gomes Filho, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes, Oswaldo Duek e Sérgio Shimura. Mestrado em Direito Processual Penal, pela Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo (Largo de Sao Francisco) - Dissertaçao intitulada "GARANTIAS PROCESSUAIS NOS RECURSOS CRIMINAIS: IGUALDADE, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO", defendida e aprovada em 24 de abril de 2002, perante Banca Examinadora composta pelos Professores Doutores Antônio Magalhaes Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e David Azevedo Teixeira. Home page: http://www.metajus.com.br/
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CRUZ, Rogério Schietti Machado. Regras mínimas para um devido processo penal Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 27 maio 2009, 10:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/coluna/288/regras-minimas-para-um-devido-processo-penal. Acesso em: 26 dez 2024.
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